臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第382號上 訴 人即 被 告 許○○ （真實姓名年籍資料詳卷）上列上訴人即被告因妨害家庭案件，不服臺灣雲林地方法院107年度易字第996號中華民國108年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第2302號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
許○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、許○○（下稱甲男）明知其與馬○○（下稱乙女）之婚姻關係持續期間（2人於民國103年7月22日結婚，106年2月20日經法院判決離婚確定），為有配偶之人，竟基於通姦之犯意，於104年8月25日起至12月24日間之某日，在不詳地點，與吳○○（下稱丙女，由臺灣雲林地方檢察署檢察官另為不起訴處分確定）發生性器接合之性交行為1次，丙女因而受孕，於000年0月00日產下一子丁男（下稱丁男，真實姓名年籍資料詳卷）。
二、案經乙女訴由臺灣嘉義地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項定有明文。本件關係人丁男，案發迄今仍為兒童，依上開規定，本判決關於足以辨識其身分，包括其親生父母即被告甲男（下稱被告）、丙女及被告前妻乙女之資訊予以隱匿。
二、告訴人提起本件告訴未逾告訴期間：告訴人乙女於106年12月28日晚間6、7時許，行經臺南市○○區○○路0段00號「正宗肉圓」前，發現被告與丙女、丁男共進晚餐，上前質問未果，旋於107年1月14日，前往嘉義縣大林鎮，探視並詢問被告甲男之父親原委後，始知被告有通姦犯行等節，業據告訴人陳明在卷（他字卷第1至2頁），復有照片1張附卷可查（他字卷第4頁），進而於107年2月6日具狀向臺灣嘉義地方檢察署對被告提出告訴，指訴被告與告訴人尚具婚姻關係時，有通姦犯行，此有刑事告訴狀及告訴狀上臺灣嘉義地方檢察署收文戳章在卷可查（他字卷第1至3頁），是告訴人提出本案告訴，應未逾越告訴期間（最高法院71年度台上字第6590號判決意旨參照）。
三、本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第64頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告固坦承與告訴人乙女婚姻關係存續期間，曾與丙女有比較親密的行為，然矢口否認有何通姦犯行，辯稱：其不知道丁男是丙女跟誰生的，其與丙女沒有性器接合，也沒有直接性交，有報導認為即使陰莖未插入也有百分之15的機率會懷孕，因為對通姦罪不是很瞭解，混淆通姦罪與親密動作才會一度自白犯行；會認領丁男也是想要領得生育補助及為順利向其父親借錢的關係云云。惟查：
1、被告於案發時與乙女間婚姻關係仍存在（2人於103年7月22日結婚，106年2月20日始經法院判決離婚確定），於104年8月25日起至12月24日間之某日，為有配偶之人；而丙女於000年0月00日產下一子丁男乙節，有高雄市旗津區戶政事務所108年1月23日高市旗戶字第OOOOOOOOOOO號函檢附出生登記申請書及出生通報書在卷可稽（原審卷第77至81頁），此部分之事實，均堪認定。
2、按採證認事係屬事實審法院之職權，法院憑以認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，如不違背一般經驗法則，亦非法所不許。而以通姦、相姦罪之犯罪型態，本即極具隱密之特性，除行為人外，外人不易查知，殆難於犯罪進行中當場查獲，惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA科學鑑定等直接證據始得證明，是認通、相姦罪之事實依據，本應綜合全部卷證，於依一般社會經驗足認行為人確已有通姦罪行為時，其罪證即屬明確。茲就本案析述如下：
(1)詰之證人丙女於原審審理時證述：伊懷孕期間與被告短暫住在一起，幾個月後回高雄住，直到伊生下丁男後，被告有幫忙照顧丁男，換尿布、洗澡之類的，也有幫忙買丁男的奶粉、尿布；丁男的出生通報書上產婦配偶空白，是因為那時候還沒有結婚等語（原審卷第116至125頁），核與被告於107年3月6日檢察事務官詢問時供述：伊與丙女沒有準備結婚，是丙女要求跟伊結婚情節一致（原審卷第62至64頁），則證人丙女懷孕期間，與被告短暫同居，雙方並無婚姻關係，被告於丙女生下丁男後，不僅與丙女分擔照顧養育丁男之責，甚且於106年2月20日經法院判決其與告訴人離婚後，隨即於同年4月20日與丙女結婚，並隔數日即同年月27日更正丁男之父親姓名為被告，並改從父姓（丁男原姓「吳」）並變更姓名等節，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、丁男出生登記申請書及出生通報書、雲林縣西螺戶政事務所108年1月29日雲螺戶字第OOOOOOOOOO號函檢附之親子關係更正父（母）姓名更正登記申請書、子女身分變更申請書、姓名變更、冠姓、從姓登記申請書、變更姓氏申請書、姓名變更申請書在卷可稽（原審卷第15、77至97頁）。堪認被告自認為丁男之生父，方有遵從丁男生母之意思，與之結婚並認領丁男為其子等舉措。況證人丙女亦證稱：有教丁男要叫被告「爸爸」（原審卷第122至123頁），顯示被告與丙女於丁男出生後之相處過程，確實以丁男之父母身分自居。衡諸常情，倘非被告確認其與丙女因性交行為致丙女受孕產下丁男，以被告斯時為有配偶之人，何以甘冒背棄家庭忠誠義務之風險，不僅於丙女懷孕時，即給予照顧，甚至於丁男出生後，猶花費時間、勞力、金錢不遺餘力照顧丁男；遑論被告在與告訴人離婚後，即與丙女結婚，進而認領丁男？固然被告辯稱其為順利申辦生育補助及向父親借貸，才與丙女結婚，進而認領丁男，然對比政府機關所為生育補助及其所稱向其父親借款30萬元而言，相較承擔父親之職，並實際負擔教養子女所費勞力、金錢，無異杯水車薪，殊難想像被告僅為蠅頭小利即承擔另為人夫、為人父之人倫重責，是被告所辯上情，悖於常人生活之經驗法則，顯難憑取，足認被告與丙女結婚，進而認領丁男，無非立基於其確為丁男之生父，方符事理。
(2)固然，女性受孕之方式，除自然受孕外，尚可經由人工方式受孕。惟此2種受孕之方式本質上係屬互斥，倘女性非經由人工輔助而受孕，當可判斷係與男性為性器接合之性交行為而受孕。本案雖因被告拒絕偕同丁男接受親子鑑定，且刑法第239條之通姦罪，亦非屬去氧核醣核酸採樣條例第5條所規定應接受強制採樣之範圍，故不得強制被告配合DNA採樣鑑定，而無從以科學鑑定方式直接認定丁男係被告之親生子。然綜核上述間接證據，依一般社會生活之經驗法則及論理法則，足以推認丁男係被告與丙女所生。又證人丙女於原審審理時亦證述：丁男非經由人工受孕方式所生（原審卷第125頁），堪認被告確有與丙女如犯罪事實欄所載之通姦行為，丙女因而受孕，才產下丁男。
(3)按從子女出生日回溯第181日起至第302日止，為受胎期間。能證明受胎回溯在前項第181日以內或第302日以前者，以其期間為受胎期間，民法第1062條定有明文。查丁男於000年0月00日出生，又無其他證據證明其係於出生日回溯181日以內或302日以前受胎，依前揭民法第1062條規定，其受胎期間為出生日回溯181日起至302日止，亦即104年8月25日起至12月24日間之某日，堪以認定。故被告與丙女於104年8月25日起至12月24日間之某日，在不詳地點，為通姦之性交行為1次，因而產下丁男，至臻明確。起訴意旨以被告於103年7月22日結婚時起至106年2月20日離婚時止，在臺東市某飯店，與丙女發生性交行為1、2次等語，惟經蒞庭檢察官當庭更正為1次（原審卷第36頁），雖被告曾於檢察事務官詢問時自白此部分事實，嗣則否認之，復無其他證據足以補強被告此部分之自白，被告亦忘記前往臺東市某飯店之時間（是否為丁男受胎之期間，難以確定），故此部分之事實，應予更正。
(4)至被告辯稱其與丙女僅發生親密行為，性器官未接合，科學資料顯示仍可能因而懷孕云云，並提出網路新聞截圖3張、期刊報導等資料佐參（原審卷第41至45、181至189頁）。惟前者網路新聞內容並無提出科學之論證依據，且報導內容對於該受訪人是否確實未經性器接合而懷孕，並無說明有何證據可信為真，實難僅以該截圖為對被告有利之認定；又被告自丙女懷孕期間即對丙女多所照顧，並於丁男出生後，確信其為丁男之生父，而對丁男加以呵護、照顧，業如上述。如以被告所為辯解，何以確信丙女與其在無婚姻關係時所為受孕生子，丙女所孕丁男確實為其親生子？又被告豈會在未為親子鑑定或其他方法確認下，即堅信其為丁男之生父，而毫無疑慮與丁男生母結婚，並認領丁男？在在足認被告有與證人丙女為如事實欄所載性器接合之通姦行為，方確認丁男為其親生子無訛。被告所辯，為事後卸責之詞，無法遽為對被告有利之認定。
3、綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及撤銷改判理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。
(二)原審判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準，其中之一即為犯罪後之態度。查被告於上訴後，與告訴人乙女成立調解，表示願意賠償乙女新臺幣（下同）40萬元，並已履行首期賠償金額等情，有本院調解筆錄（本院卷第91頁）在卷可參，顯示其於犯罪後已適度對告訴人表達歉意，犯後態度尚可，此屬攸關被告犯後態度之量刑事項，且本院認前述情狀，已足以動搖原審判決之量刑基礎，原審未及審酌至此，所為量刑自非妥適。被告猶執前詞否認犯罪，固據本院論述不可採理由如前，其上訴雖無理由，然其事後與告訴人達成調解，並賠償告訴人部分損失，原審未及審酌上情致量刑過重，則有未當，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。爰審酌被告明知自己為有配偶之人，猶為通姦之行為，影響其與告訴人之婚姻生活，行為實屬不該；被告無前科紀錄，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參。又參酌其上訴後與告訴人成立調解，並賠償告訴人部分損失之犯後態度及被告自陳大學畢業之智識程度、目前無業，尚需扶養小孩、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯木聯提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉中 華 民 國 108 年 10 月 29 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。