臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第463號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 許嘉純上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第884號中華民國108年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第16737號、107年度偵字第3714號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯通姦罪，共六罪，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯 罪 事 實
一、甲○○係林○○（現改名：林○○）之配偶，為有配偶之人，因線上遊戲而結識黃○○（相姦部分原審另行審理），雙方進而於民國106年5月中旬交往。詎甲○○竟基於通姦之犯意，分起犯意，於民國106年5月25日至同年6月3日之其中三日，與之黃○○在臺南市○○區○○路0段000號之○○汽車旅館內為性交行為3次。另於106年6月9日至同年月22日間之其中三日，在位於宜蘭縣○○鎮之租屋處內為性交行為3次。
二、嗣因林予皓於106年6月23日9時許，於臺中市尋獲甲○○，始悉上情。
理 由
壹、程序部分
一、起訴及審理範圍法院審判之範圍應與起訴之範圍一致，即對於未經起訴之案件，固無從裁判，對於已經起訴之事實，則須全部加以裁判，方屬適法。是檢察官於起訴後，固得依法撤回起訴，但如僅於審判中為減縮對犯罪事實之陳述，僅屬對起訴犯罪事實之說明，不生撤回起訴之效力，法院仍應就起訴書所載犯罪事實全部予以審判。本件檢察官起訴被告甲○○在宜蘭縣○○鎮租屋處與黃○○接續通姦5至8次，且為接續犯等旨；雖於原審審理當庭口頭「更正」為「3次」（原審卷第144頁），以「更正」起訴範圍之形式，欲達成其「撤回」接續犯中其餘2至5次起訴通姦犯行之效力，依前開說明，自不生撤回之效力；且因檢察官以接續犯一罪起訴，本於刑罰權審判不可分，法院仍應依法審理。
二、證據能力本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據使用（本院卷第60、65頁），於言詞辯論終結前未經聲明異議，本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告審理中坦承不諱，並經證人即告訴人林○○偵查中結證（他字第5800號卷第43頁）、證人黃○○於檢察事務官前供證明確（他字第5800號卷第25至27頁）；依被告於原審自白：「（於106年5月下旬到6月上旬，有與黃○○在○○汽車旅館發生性行為三次，是否事實？）有性行為。」、「（你在106年6月9日到22日間，在宜蘭縣○○鎮有性行為五到八次，是否事實？）有，但是沒有那麼多次，好像三、四次。」（原審卷第51頁），與證人黃○○偵查中供證：「（106年5月下旬至同年6月上旬，與甲○○在臺南市○○區○○路0段000號○○汽車旅館發生性行為3次？）我是有跟甲○○去上開旅館性交三次。」、「只有在○○的住處發生5到8次，約兩天一次」（他字第5800號卷第26頁），彼此互核，足認被告於汽車旅館通姦三次、於宜蘭縣租屋處各與黃○○通姦至少3次；又依黃○○承認與被告於「5月25日」至「6月3日」外出之line對話截圖等可稽（偵字第16737號卷第147頁），足以特定為106年5月下旬至6月下旬之通姦日期，從而被告之自白堪予採信。本件事證明確，被告前開犯行均足認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。被告所犯上開6次犯行，時日互異，各次均係出於滿足與婚姻外之人為性行為目的為之，足見犯意各別，應予分論併罰。檢察官未查通姦犯行之婚外性行為目的，逕認6次犯行為接續犯，容有未洽。
三、公訴意旨另以：被告於106年6月9日至同年月22日間，在位於宜蘭縣○○鎮之租屋處內，另有2至5次（不含前述認定有罪之3次）通姦之性行為，亦認涉犯刑法第239條前段通姦罪名云云；惟按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符（刑事訴訟法第154條第2項參照）；訊據被告否認此部分犯行，且除證人黃○○於偵查中供證（他字第5800號卷第26頁），別無其他證據可資補強；檢察官並於原審當庭以更正方式，將起訴事實所載之5至8次限縮為3次，就2至5次部分未再舉證證明，該部分通姦犯行自屬不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有接續犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、撤銷改判
一、原判決認被告通姦犯行明確，而予論罪科刑，固非無見；惟按：已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379條第12款定有明文。檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之。檢察官就前開被告被訴於106年6月9日至同年月22日間，在位於宜蘭縣○○鎮之租屋處內，除前開成罪之3次犯行外，另有2至5次通姦犯行；惟起訴之5至8次犯行，既經檢察官起訴書表明係接續犯，於原審當庭以更正方式限縮為3次，此更正就其餘之2至5次犯行不生撤回之效力，既如前述；原判決就檢察官起訴為接續犯之5至8次犯行，僅就其中3次犯行加以審認，而置其他部分於不論，有已受請求之事項未予判決之違法。
二、檢察官上訴意旨略以：雙方尚未和解，原審科刑過輕、緩刑不當云云；惟被告與告訴人經原審安排調解不成，有調解進行單在卷，就此非無審酌；且告訴人請求之賠償金額，除精神賠償外，另包含婚後尋找離家之被告而受有未能工作損失、延遲繳納車貸致車子遭拖吊、手機門號違約等費用（本院卷第62頁），夾雜通姦法定損害賠償以外之事由，任意主張，被告因之於調解時未允其請求賠償金額，並非恣意拒賠，原審審酌前情，所為科刑及緩刑之裁量，並無失當；被告上訴意旨猶執前詞，對原審量刑及緩刑等職權之適法行使，任意指摘，並無可採；惟原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院全部撤銷改判。
三、爰審酌被告與配偶以外之人通姦，背於社會善良風俗及家庭人倫，破壞婚姻秩序，兼衡被告審理時自白犯行，告訴人任由其妻即被告於按摩店為男性工作，兼衡被告之素行、教育程度（國中肄業）、職業（燒烤店外場）及家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示第2項之刑，並定應執行刑，併均諭知如易科罰金之折算標準。
四、查被告前未曾因故意犯罪受徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷，其因一時失慮，致罹刑章，事後亦已坦承犯行，且告訴人與被告當庭均表示將辦理離婚（本院卷第66頁），被告經此偵審程序，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑2年。
肆、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第239條前段、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝欣如提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 15 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 108 年 10 月 15 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。