臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第481號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 許淵智選任辯護人 賴鴻鳴律師
黃俊達律師陳妍蓁律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第180號中華民國108年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第436號、105年度調偵字第608號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號7部分（即原判決事實欄二）撤銷。
許淵智犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣民農企業有限公司（下稱民農公司）於民國89年7月1日設立登記、91年10月31日登記許淵智為股東，並於95年2月24日因其他股東出資轉讓而登記股東僅許淵智一人，成為一人公司。嗣許淵智與謝桂香、謝天賜、許英明虛偽製作許淵智讓與部分股份予該3人之股東出資轉讓同意書等內容不實資料，於99年1月11日變更謝桂香等3人同為股東之登記（共同犯使公務員登載不實部分，業經原審判決，未據上訴而確定），然許淵智仍為民農公司實際負責人，對外代表民農公司、對內總攬民農公司一切業務，為從事業務之人。詎許淵智因個人有款項需求，竟意圖為自己不法之所有，利用擔任民農公司負責人及執行公司業務之機會，基於業務侵占之不法意圖，於99年3月25日，以民農公司為借款人，其本人及許英明為連帶保證人，向臺灣中小企業銀行仁德分行（下稱中小企銀）借款新臺幣（下同）200萬元，於該行核撥款項後，隨即利用其對民農公司資金有實際支配之權限，將款項挪供己用，而侵占入己，致使民農公司因負擔前揭借款債務，負有返還本息之義務而受有損害。
二、案經沈玉梅告訴臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、有罪部分：
一、程序部分
(一)上訴範圍上訴人即臺灣臺南地方檢察署檢察官僅就原判決附表編號7被告許淵智（下稱被告）背信部分（即起訴書犯罪事實一後半段）及判決被告侵占民農公司等3家公司機具設備及資產無罪部分（即起訴書犯罪事實二）提起上訴。準此，本院審理範圍僅限於檢察官上訴部分，其餘部分均未據當事人上訴，即已確定，尚非上訴範圍，合先敘明。
(二)證據能力部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第116、117、159頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
二、認定事實所憑證據及理由
(一)被告於上揭時間，以民農公司為借款人，經中小企銀核准貸款與民農公司後，隨即將民農公司借得款項200萬元供作己用，並由民農公司依借款授信申請書之約定，按期給付利息給中小企銀各節，除據被告坦認在卷外，並有中小企銀104年8月14日104仁德法字第00055號函、108年1月10日108仁德法字第1號函暨民農公司授信申請書、借據及99年3月至104年還款紀錄等在卷可稽（他3531號卷第145頁、原審卷一第225至241頁），堪以採信。
(二)被告固矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱其係向民農公司借款方才便宜行事，並無不法所有意圖或圖自己不法之利益云云。經查，公司法人與股東之人格係相互獨立，倘無嚴格區分雙方權利義務，亟易形成股東利用公司獨立法人格地位詐害第三人以尋求自己利益之情形；於一人公司時，更有行為人可藉由濫用公司法人格地位與公司僅其單一股東組成之事實，於交易及涉訟時，牟利卸責。本案被告藉民農公司向中小企銀貸款，縱使民農公司係由被告獨自出資且獨立經營（謝桂香、謝天賜、許英明僅為掛名登記股東）而由被告自負民農公司盈虧，然被告與民農公司兩者間仍屬不同權利主體。此由被告以民農公司名義向中小企銀貸款，即應由貸款名義人中小企銀承擔借款債務，而負有償還中小企銀本息之義務，中小企銀並無權源得以向被告催討債款本息至明。則被告將民農公司貸得款項無息挪供己用，甚至由民農公司為其支付利息，顯已害及公司財務健全，而使公司受有損害。
(三)按刑法上之背信罪與侵占罪，同屬破壞信賴關係侵害財產之犯罪類型，而第342條之背信罪，乃一般性違背任務之犯罪，同法第336條第2項之業務侵占罪，則為特殊之背信行為，侵占罪之概念，隱含在背信罪之觀念內(最高法院87年度臺非字第407號判決意旨參照)。查被告於民農公司借款當時，身為民農公司之實際負責人，並總攬民農公司一切業務，自屬受民農公司委託為本人處理事務，其以民農公司向中小企銀貸款之執行業務過程，利用其就民農公司資金有實力支配能力，而於中小企銀撥付款項後，隨即將款項挪供己用，實已易持有公司資金為所有，不僅故意違背民農公司賦予之任務而損及公司財務健全，而屬背信行為，亦達於業務侵占之程度，參酌上開說明，逕論業務侵占罪即可，無須再論以背信罪責。
(四)至被告辯稱其僅係向民農公司借款，且於告訴人沈玉梅向被告出資購買公司股權時，即誠實告知並將沈玉梅出資向其購得入股部分款項匯入公司帳戶，用以抵付對中小企銀前揭債務，足徵被告取得前揭民農公司貸得款項，係出於借貸關係，並無不法所有意圖云云，固提出匯款單1份在卷可憑（他231號卷第6頁）。惟按公司法第15條第1項明文規定，公司之資金原則不得貸與股東，蓋公司係以營利為目的之獨立法人，公司與股東間為分別獨立之權利主體，公司之財產與債務歸公司所有及負擔，股東僅係依股份對公司有股東權利，是公司財務與股東財務係各自獨立由公司與股東各自負責，於有限公司及股份有限公司，公司財務健全，除涉及股東權利外，更涉及公司債權人債權獲償利益，被告身為民農公司實際負責人應當就此知之甚詳，自不得妄為，逕認其得以任意處分民農公司資金。再按諸業務侵占罪為即成犯，凡對自己業務上所持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪。被告將民農公司向中小企銀貸得款項違法挪作己用，復由民農公司按期給付利息，顯有將其持有公司資金變易為自己所有之意思，自有不法所有之意圖。縱被告事後將告訴人沈玉梅出資向其購入公司股權之款項，用以償還前揭借款債務，亦不影響其業務侵占犯罪之成立，被告辯稱僅係向公司借款，其無不法所有之意圖，也無侵占故意云云，自無可採。
(五)綜上所述，被告所辯並不足採，其業務侵占犯行事證明確，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。
四、撤銷改判理由及量刑
(一)原審以被告如事實欄所為係犯背信罪，因予論罪科刑，固非無見。惟查，被告擔任民農公司負責人，以民農公司名義向中小企銀貸款之執行業務過程，利用其職務身分就民農公司資金有實力支配能力，而於中小企銀撥付款項後，隨即將款項挪供己用，違背民農公司交付之任務而損及公司財務健全，固然屬背信行為，然亦達於業務侵占之程度。而背信屬一般性違背任務之犯罪，被告既然合致特殊背信之業務侵占罪，自應論以業務侵占犯罪，原審逕論被告背信罪，即有未洽。檢察官上訴意旨以原審漏未論以被告業務侵占罪，逕以背信罪論處，認事用法容有違誤，為有理由，應由本院撤銷改判之。
(二)爰審酌被告以公司組織營利，獲有公司法規定之有限責任利益，本應依公司法等規定依法經營，以健全公司財務，確保第三人交易安全，為獲取自己利益竟濫用公司法人地位，終致3間公司因虧損無法經營。復斟酌被告年齡、素行、教育程度、家庭經濟狀況、本案犯罪動機、犯行手段及所造成之危害、其犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月17日、105年5月27日修正，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故本案沒收部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律，先予敘明。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固分別定有明文；惟同法第38條之2第2項另規定：「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」。查被告侵占民農公司向中小企銀貸款款項，業於104年3月29日以其轉讓股權給告訴人之金額清償完畢，有中小企銀104仁德法字第00055號函文意見可稽（他3531號卷第145頁），難認被告就本案犯罪仍有所得，若仍宣告沒收侵占款項，非無過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此敘明。而侵占罪為即成犯，於被告將民農公司貸得款項侵占入己，即成立犯罪，並同時獲有犯罪所得。至其後，民農公司支付中小企銀各期利息，乃基於契約關係所為給付，難認屬被告本案犯罪所得，即難逕就該利息部分宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分暨駁回上訴理由
一、公訴意旨另以：被告擔任民農公司、璉運有限公司（下稱璉運公司，於93年5月28日因股份轉讓入股，公司於102年11月6日經命令解散，於103年3月4日經廢止登記）及仁農有限公司（下稱仁農公司，於90年5月28日因股份轉讓入股，公司於103年3月13日經命令解散，於103年8月14日經廢止登記）之實際負責人。於99年11月間，以500萬元價格，將上述3家公司總計股份3成售與告訴人沈玉梅（下稱告訴人），由告訴人於99年11月22日匯款200萬元入民農公司，以抵付被告上述侵占公司貸款200萬元。又於100年3月至5月間，以公司增資名義，由告訴人匯款200萬元入民農公司；於100年6月間，再以公司需款周轉為由，由告訴人以匯款及交付支票5張等方式借與公司240萬元；加計99年度營利事業所得民農公司195萬0,564元、仁農公司121萬5,627元、璉運公司84萬6,223元（計401萬2,414元）；加計100年12月31日99年度資產負債表存貨金額民農公司1,911萬0,096元、仁農公司704萬3,777元、璉運公司824萬3,864元（計3,439萬7,737元），可供運用之貨品及現金甚多。惟被告仍於100年7月間，復以公司名義，向告訴人借款周轉，告訴人生疑而拒絕，被告乃於100年10月中，向供貨廠商表明中止請款，未經股東會同意，旋即停業，並將公司設備及資產設備賣與黃文忠200萬元、取回押租金128萬5,000元，被告竟意圖為自己不法之所有，自100年1月1日起，將3家公司款項陸續侵占入己，至100年12月31日止，將3家公司99年度之盈餘及存貨（99年度資產負債表存貨金額3,439萬7,737元）所售現金及3家公司100年度相關收入帳冊、收支憑證侵占入己，至年底結算時公司已無存貨及現金。計侵占3家公司99年度之盈餘及存貨銷售退貨金額，總計751萬1,938元（公司結束營業將設備售與黃文忠200萬元，取回押租金128萬5,000元；扣除100年度營業虧損418萬5,476元，至少尚有751萬1,938元之現金），因認被告涉犯侵占罪嫌等語。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯此部分侵占犯行，無非係以被告之供述、證人即告訴人之指訴、證人黃文忠之證述、中小企銀函覆民農公司、仁農公司往來明細、告訴人之京城銀行匯款委託書3份、永康市農會匯款回條2份、匯款申請書4份、楊中城之支票5張、告訴人之股利憑單3份、民農公司、仁農公司、璉運公司99、100年度營業人銷售額與稅額申報書計36紙、資產負債表、民農公司、仁農公司支出支票張數金額統計表、100年度公司帳目等為據。訊之被告固不否認於100年3至5月間，以公司增資名義，由告訴人匯款200萬元入民農公司；於100年6月間，再以公司需款周轉為由，由告訴人以匯款及交付支票5張等方式借與公司240萬元。另於100年10月中，向供貨廠商表明中止請款並停業，將上揭民農公司、仁農公司、璉運公司（下總稱3家公司）之設備及資產以200萬元賣與黃文忠，並取回押租金128萬5,000元各節，然矢口否認有何侵占犯行，辯稱前述收取之資金或轉賣3家公司設備、資產所得款項，均用以清償公司借款、繳納公司稅捐、勞健保費、滯納金、罰款等，被告並無侵占前揭款項或有挪作他用之情形等語。
四、經查：
(一)公訴人雖以告訴人100年間公司增資繳納股金200萬元及借款金240萬元、3間公司於99年度營利事業所得稅申報所得共401萬2,414元、讓售3家公司資產設備得款200萬元及取回店面押租金128萬5,000元、100年間3家公司虧損計418萬5,476元等總計被告侵占公司款項至少達751萬1,938元。然營利事業所得申報資料、資產負債表等相關資料，係屬依擴大書面審查標準方式之稅務申報表，並不完全符合會計項目之定義與適用範圍，尚難作為侵占之計算基礎。如侵占標的係公司資金，顯難透過營利事業所得申報資料及資產負債表推估計算其侵占金額乙節，業據社團法人臺灣省會計師公會108年1月16日會總字第1080019號函覆在卷（原審卷一第351至353頁）。再者，證人即處理3間公司申報營業所得稅稅務之上和會計師事務所人員楊富安、陳純櫻亦分別證述3間公司係依「擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」規定（下稱「擴大書審」）報稅，依該規定係不管公司盈虧，如符合國稅局規定之書面標準，即依該等標準報稅，亦即直接用營業收入及利息收入或其他收入加起來乘以一定比例當作公司所得。單純從資產負債表看不出公司賺錢或虧錢；3間公司均係依擴大書審報稅，關於公司存貨部分，並沒有實際盤點，僅依3間公司提供之銷項發票按規定之純益率反推存貨數量等語（偵調680號卷第182頁、原審卷第260至
262、272頁），顯然前揭營利事業所得申報資料、資產負債表等會計報稅資料，尚無從真實反應3間公司實際獲利、虧損或公司存貨情形。是以，公訴人逕以3間公司99年度營利事業所得稅申報資料，認3間公司於99年底有營利所得共401萬2,414元、存貨共3,439萬7,737元，推認3間公司於99年間尚有營利所得及存貨，卻於100年間虧損418萬5,476元，其間差額為被告侵占所得，尚難憑採。
(二)參以證人黃文忠於原審審理時證稱：其於100年底係3間公司貨品之中上盤商，因3間公司積欠廠商貨款，無法繼續經營，且無人願意承接經營，其及被告與其他廠商在被告公司辦公室集結，希望其頂下3間公司經營，讓被告取得轉讓金200萬元支付貨款，其才頂下3間公司之設備與場租等語（原審卷二第242至250頁），是被告辯稱其取得3家公司設備、資產轉讓金200萬元及店面押租金128萬5,000元，用以支付廠商貨款總計537萬零55元乙節，除與證人黃文忠證詞互核相符，並有被告提出民農公司支票存款帳戶交易明細、仁農公司支票存款帳戶交易明細、仁農公司開具支票支付3家公司貨款之相關單據在卷可考（調偵1217號卷二第78至205頁），堪認被告所辯上情尚非子虛。此外，被告於轉讓3家公司與黃文忠時，公司資產、黃文忠支付頂讓金、店面押租金及3家公司至101年1月14日止應收票款等資產，分別清償民農公司、仁農公司向謝春美借款之債務計86萬6,000元、繳納3家公司100年度營利事業所得稅、繳納勞健保費、滯納金、罰鍰總計66萬5,815元、清償銀行貸款134萬1460元各節，亦據被告提出中小企銀取款憑條、民農公司存款憑條、仁農公司存款憑條、3家公司100年度營利事業所得稅結算稅額繳款書、勞工退休金繳款單、繳款憑證、國稅局安南稽徵所核定稅額繳款書、違章案件罰鍰繳款書、中央健康保險署滯納金欠費單、保險費、滯納金欠費及執行費用繳款單、101年度營利事業所得稅未分配盈餘核定稅額繳款書、營業稅滯怠報核定稅額繳款書、取款憑條、放款交易歷史檔資料等在卷足憑（同上卷第11至77頁）。是以，被告辯稱其於100年10月間，因3家公司準備結束營業，將所收取包括黃文忠所支付3家公司轉讓金200萬元、取回店面押租金128萬5,000元及其他公司資產，用以了結3家公司積欠貨款、繳納稅捐及清償債務，並無挪為己用，即非無據。
(三)綜上，檢察官所舉之上開證據資料，顯然無法說服本院形成被告有罪之確信，檢察官復未提出其他積極之證據，足資證明被告有何公訴意旨所指此部分侵占犯行，自應為無罪之判決。
(四)原審審理結果，認被告所犯此部分之犯行，均不能證明其犯罪，而諭知無罪，經核其認事用法及證據取捨，並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採，此部分上訴自無理由，應予駁回。
五、按刑事訴訟法第348條第2項規定：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴」之所謂「有關係部分」，係指判決之各部分在審判上無從分割，因一部上訴而其全部必受影響者而言。其為單純一罪者，固無所謂一部、全部可言，若屬實質上一罪或裁判上一罪者，雖僅就其中之一部上訴，基於審判不可分，其效力仍及於全部，即其犯罪事實之全部均生移審之效力（最高法院101年度台上字第2585號判決）。查被告此部分被訴之事實，經原審判決無罪後，檢察官雖僅就其中被告將民農、仁農及璉運公司機具設備出賣給黃文忠得款200萬元及取回押租金128萬5,000元，合計328萬5,000元侵占入己部分，提起上訴（見檢察官上訴書一、(二)及本院卷第112頁準備程序筆錄）。然因被告此部分被訴事實若成立犯罪，應屬接續犯單純一罪，基於審判不可分，檢察官雖僅就其中之一部上訴，其效力仍及於全部，本院自應就其犯罪事實之全部加以審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第336條第2項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳瑞堯提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐振玉中 華 民 國 108 年 11 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附錄原判決附表：
┌─────────────────────────────────────────────────┐│臺灣臺南地方法院107年度訴字第180號判決附表： │├──┬────────┬─────────┬─────────────┬─────────────┤│編號│犯罪事實 │所犯罪名 │宣告刑 │沒收 │├──┼────────┼─────────┼─────────────┼─────────────┤│ 1 │事實欄一、(一)、│共同犯使公務員登載│有期徒刑貳月，如易科罰金，│無 ││ │1. │不實罪。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼────────┼─────────┼─────────────┼─────────────┤│ 2 │事實欄一、(一)、│共同犯使公務員登載│有期徒刑貳月，如易科罰金，│無 ││ │2. │不實罪。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼────────┼─────────┼─────────────┼─────────────┤│ 3 │事實欄一、(二) │共同犯使公務員登載│有期徒刑貳月，如易科罰金，│無 ││ │ │不實罪。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼────────┼─────────┼─────────────┼─────────────┤│ 4 │事實欄一、(三)之│共同犯使公務員登載│有期徒刑貳月，如易科罰金，│無 ││ │民農企業公司部分│不實罪。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼────────┼─────────┼─────────────┼─────────────┤│ 5 │事實欄一、(三)之│共同犯使公務員登載│有期徒刑貳月，如易科罰金，│無 ││ │璉運公司部分 │不實罪。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼────────┼─────────┼─────────────┼─────────────┤│ 6 │事實欄一、(三)之│共同犯使公務員登載│有期徒刑貳月，如易科罰金，│無 ││ │仁農公司部分 │不實罪。 │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │ │├──┼────────┼─────────┼─────────────┼─────────────┤│ 7 │事實欄二 │犯背信罪。 │有期徒刑肆月，如易科罰金，│未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾││ │ │ │以新臺幣壹仟元折算壹日。 │肆萬壹仟柒佰伍拾肆元沒收，││ │ │ │ │如全部或一部不能沒收或不宜││ │ │ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │└──┴────────┴─────────┴─────────────┴─────────────┘