臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第406號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳玉麒被 告 陳珮珊上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第487 號中華民國108 年6 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第3675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
乙○○、丙○○均緩刑貳年。
事 實
一、乙○○為甲○○之夫，為有配偶之人，丙○○（起訴書誤繕為陳佩珊）亦知乙○○係有配偶之人。詎乙○○、丙○○各基於通姦、相姦之犯意，於民國107 年間，在丙○○位於臺南市○區○○路○段000 巷00號2 樓之2 住處內，發生性行為共計5 次。
二、案經甲○○訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。然依同法第159 條之5 規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查，本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、被告丙○○於本院準備程序及審理時表示同意列為本案證據（見本院卷第64-67 、166-167 頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告2 人於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於原審及本院審理時均坦承不諱（見原審卷第33、63頁；本院卷第63、164 、
175 頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢及偵查中（見10
7 年度他字第3835號卷《下稱他3835號卷》第23-25 頁、第27頁）陳述之情節大致相符，並有被告乙○○之手寫資料（見他3835號卷第15頁）、被告乙○○之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果（見原審卷第15-16 頁）、原審勘驗被告乙○○所有車輛之行車紀錄器錄影畫面後所製作之勘驗筆錄及行車紀錄器錄影畫面翻拍照片（見原審卷第43-45 、71頁）在卷可按。足認被告2 人之任意性自白與事實相符，應堪採信。從而，本案事證明確，被告2 人所犯上開犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、核被告乙○○所為5 次通姦行為，均係犯刑法第239 條前段之通姦罪；另被告丙○○所為5 次相姦行為，均係犯刑法第
239 條後段之相姦罪。被告二人所犯上開5 罪，均犯意各別，行為互異，均應分論併罰。
三、原審認被告乙○○、丙○○罪證明確，適用刑法第239 條前段、後段、第41條第1 項前段、第51條第5 款等規定，並審酌被告2 人於審理時均坦承犯行，態度尚佳，及被告乙○○係大學畢業、目前已與告訴人甲○○離婚、3 名子女由被告乙○○照顧，被告丙○○係國中畢業、目前無業、離婚、需照顧撫養2 名子女之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如原審主文欄第一、二項所示之刑及諭知易科罰金之折算標準，並各定應執行有期徒刑4 月，暨均諭知易科罰金之折算標準。經核原審認事用法，並無不當，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：被告2 人為通姦與相姦行為，悖於社會善良風俗及家庭人倫，使告訴人婚姻破滅、家庭受到影響，造成告訴人心理至鉅之傷痛，並與孩子分離，有害於孩子的正常成長；且被告丙○○於偵查中及原審第一次審理程序時，尚飾詞否認，至最後審理程序詰問完證人及被告乙○○後，方承認犯行，而被告乙○○固自始坦承犯行，然於證述時仍多所袒護被告丙○○，犯後態度尚難稱良好，原審就被告2 人5 次通姦、相姦犯行，均各處有期徒刑2 月，並均定應執行有期徒刑4 月，量刑失之過輕等語，指摘原判決不當。而被告乙○○上訴意旨：請求從輕量刑等語，指摘原判決不當。然按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決參照）。
本件原審判決本於被告之責任為基礎，已斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依上開最高法院判決意旨，不得遽指為違法。是檢察官指摘原審量刑不當，自無可取。又雖被告乙○○及丙○○已與告訴人和解，同意賠償告訴人新臺幣（下同）80萬元，並已履行完畢乙情，有本院108 年附民移調字第38號調解筆錄、本院公務電話查詢紀錄表、被告乙○○刑事陳報狀及所附臺南市歸仁區農會匯款回條可憑（見本院卷第131-132 、149、151-155 頁），然僅係盡被告應予賠償之法定責任，且本院認原審量處之刑度亦無不當，是被告乙○○指稱原審量刑過重云云，亦無理由。從而，檢察官及被告乙○○之上訴均無理由，均應予駁回。
五、末按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項第1 款定有明文。查被告乙○○、丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其等因一時失慮而犯本案，犯後已與告訴人成立調解，同意賠償告訴人80萬元，並已履行完畢，已如前述，復經告訴人表示願意給予被告緩刑之機會（參調解筆錄）等情，足徵被告2 人經此偵審程序，當知警惕，應無再犯之虞。本院審酌上情，因認本件所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，對被告2人均諭知宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官許嘉龍提起公訴，檢察官吳坤城提起上訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 洪榮家法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 108 年 11 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。