臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第545號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 郭沛妤被 告 王承硯選任辯護人 李國禎律師（法扶律師）
熊家興律師（法扶律師）上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第1730號中華民國108 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第14234 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○（原名郭惠玲) 係告訴人丙○○（原名黃怡錫）之妻，為有配偶之人，被告甲○○則明知被告乙○○係有配偶之人，被告2人竟各基於通姦、相姦之犯意，於民國106年9月12日18時許起至19時止，在臺南市○○區○○街○○○號「○○汽車旅館」206號房內，為性交行為1次等語。因認被告乙○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，被告甲○○則涉犯刑法第239 條後段之相姦罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪確信時，法院即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例參照），於無罪推定原則下，被告對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂「不自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。再按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告2 人分別涉犯通姦、相姦罪嫌，無非係以：被告甲○○於偵查中之供述、告訴人丙○○於偵查中之指訴，以及告訴人丙○○提出之被告乙○○手寫經過書、被告2人之Messenger 對話紀錄翻拍畫面資料各1 份，為其主要論據。
四、訊據被告2 人固均不爭執被告乙○○為有配偶之人，且其等有於106 年9 月12日18時許至位於臺南市○○區○○街○○○號「○○汽車旅館」206 號房等事實，惟均堅詞否認有何通姦、相姦犯行。被告乙○○辯稱：其並未與被告甲○○為性交行為，告訴人丙○○所提出之手寫經過書，乃告訴人丙○○逼迫其書寫，告訴人丙○○所提出之行動電話通訊軟體對話內容，乃告訴人丙○○使用其行動電話傳送訊息予被告甲○○之對話內容，手寫經過書與通訊軟體對話內容提及其與被告甲○○性交部分，均與事實不符。被告甲○○辯稱：其並未與被告乙○○為性交行為，告訴人丙○○所提出之手寫經過書、行動電話通訊軟體對話內容，乃告訴人丙○○不法取得，無證據能力；又告訴人所提通訊軟體對話內容，該對話時間不明，且僅是在開玩笑，並不能證明被告2 人於106年9 月12日18時許有性交行為等語。
五、經查：
（一）被告乙○○與告訴人丙○○於102 年8 月結婚，於106 年
9 月12日時係夫妻關係（迄今仍有婚姻關係），被告甲○○明知被告乙○○係有配偶之人，及被告2 人有於106 年
9 月12日18時許，至位於設臺南市○○區○○街○○○ 號「○○汽車旅館」206 號房等事實，為被告2 人所不爭執，核與告訴人於偵查中指訴情節相符，復有被告乙○○之個人戶籍資料查詢1 份在卷可佐，上開事實堪以認定。惟按刑法第239 條妨害家庭罪之構成要件，乃行為人互相合意而為姦淫行為，此之所謂「姦淫」，係指交媾行為，必以雙方性器之接合或進入，始足當之；倘不能證明被告間確有發生姦淫行為，即不得以該罪相繩。而當場查獲姦淫之舉，依社會生活經驗，固非易事，因之法院判斷行為人有無通姦或相姦犯行，雖不以姦淫行為隨即遭查獲者為限，惟仍須有相當證據證明行為人確有姦淫之事實，且達於通常一般人均不至於有所懷疑之證明程度為必要。故依前述說明，本件應審究者應為：被告2 人於上開時間、地點，究竟有無為性器接合或進入之姦淫行為？
（二）訊據被告2 人均堅詞否認有何通姦、相姦犯行，而告訴人雖於偵查中陳稱：被告乙○○於106 年9 月12日18時至19時間，在永康○○汽車旅館206 號房，與被告甲○○通姦，伊有被告乙○○與被告甲○○之對話通話內容可證，而且被告乙○○也承認等語。然依其陳述，告訴人丙○○僅是依照被告乙○○之陳述及Messenger 對話內容，即主張被告乙○○與被告甲○○有通姦、相姦行為，但並未親見被告乙○○與被告甲○○有為性器接合或進入之姦淫行為，故依告訴人上開指訴，實難以直接推論被告2 人於案發當日有發生性行為之事實。
（三）另依告訴人丙○○所提出之被告乙○○106 年9 月27日手寫經過書，其上雖記載：被告乙○○於106 年9 月12日和被告甲○○見面，6 點多一起去○○發生關係，快7 點出○○等文字。然而，被告乙○○於原審審理中以被告及證人身分供述、證稱：其與被告甲○○當天並未為性交行為，告訴人丙○○所提出之手寫經過書，乃告訴人丙○○逼迫其書寫，與事實不符等語，姑不論該手寫經過書是否為告訴人丙○○逼迫被告乙○○書寫，被告乙○○就其是否有於106 年9 月12日18時至19時間，在永康○○汽車旅館
206 號房，與被告甲○○為性交行為一事之前後所述，已有不符。又被告2 人固不爭執有於106 年9 月12日18時許，至址設臺南市○○區○○街○○○ 號「○○汽車旅館」20
6 號房，惟前往汽車旅館並非必為性器接合或進入之姦淫行為，是亦不能僅因被告2 人均陳稱有一起至汽車旅館，即逕認被告2 人當時於案發當日有發生性行為之事實。
（四）再依告訴人丙○○所提出之被告2 人之Messenger 對話紀錄翻拍畫面資料，其中雖有就一般社會通念，可認為係對話雙方討論性交之事之用語，有超出一般異性友人情誼之曖昧親密對話，惟此等對話時間究係於公訴意旨所指被告
2 人為通姦、相姦行為之時間之前後實無從認定，且因現今社會風氣開放，亦不能排除僅為挑逗、調情、開玩笑之用語，亦無從以上開曖昧親密對話逕以推論被告2 人於案發當日有發生通姦、相姦行為之事實，自不足以採為對被告2 人為不利之認定。
（五）綜上所述，因告訴人丙○○並未親眼目擊被告2 人有通姦、相姦之行為，被告乙○○之自白亦有瑕疵，被告2 人之之Messenger 對話內容又未必與事實相符，且無從認定對話之時間，以上證據均無從據以認定被告2 人確有於起訴書所指之106 年9 月12日18時至19時間，在臺南市○○區○○街○○○ 號「○○汽車旅館」206 號房內，為姦淫行為即男女性器接合或進入之交媾行為。
六、綜上，本件依檢察官所舉各項證據方法，尚不足使所指被告
2 人涉犯通姦、相姦罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，無法使本院形成被告2 人確有檢察官所指通姦、相姦犯行之有罪心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告2 人涉有檢察官所指犯行，本件不能證明被告2 人犯罪，依法自應為被告2 人無罪之諭知。
七、駁回上訴之理由：
（一）原審審理結果，認無積極證據足資證明被告2 人有檢察官所指前開通姦、相姦犯行，而為被告2 人無罪之諭知，尚無不合。
（二）檢察官上訴意旨雖以：認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非法所不許（參照最高法院27年滬上字第64號判例意旨）。再男女間之性行為，原屬私密隱諱之事，除行為人外，外人本不易查知；惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、目擊性器官結合或以DNA 科學鑑定等直接證據始得證明。
本件被告甲○○坦承確與被告乙○○於案發時、地即106年9 月12日前往臺南市永康區「○○汽車旅館」206 號房間，且確有使用卷內所呈之Messenger 翻拍對話與被告乙○○聯絡之事實，雖男女相邀至汽車旅館非定為男女性器接合之交媾行為，然觀之上開翻拍對話內容有「下次插小力一點。都撞到子宮了」、「上次我表現怎樣，喜歡嗎？還想再一次嗎？喜歡啊。您下面下次給我洗乾淨一點可以嗎？」、「我再想我們這樣偷偷打了幾炮？終於可以不用在偷偷摸摸了。一炮而己。之前都不用算喔！你惡劣喔」等已非純然挑逗、調情、開玩笑之對話；而原審亦不否認上開翻拍對話及被告乙○○所書立自白書（自白被告乙○○於案發時間106 年9 月12日和被告甲○○見面，6 點多一起去皇發生關係，快7 點出○○等文字。）之證據能力。原判決認事用法，尚嫌未洽等語，提起上訴，指摘原審判決為無罪諭知不當。
（三）惟查：本院衡酌檢察官所舉證據，其中告訴人於偵查中指訴，係依據被告乙○○之陳述，其並未親自見聞被告2 人案發當日是否有性交行為之過程，另被告乙○○自始否認有通姦犯行，手寫經過書與其偵審中之供述並不相符，又被告2 人之Messenger 對話紀錄翻拍畫面資料亦不足認定被告2 人確有於起訴書所指時地姦淫行為，是檢察官所舉其餘證據方法，均不足使所指被告2 人涉犯通姦、相姦罪嫌之事實達於通常一般人不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，自不足以證明被告2 人確有通姦、相姦犯行，均經本院論駁如前。原判決參酌上揭證據資料相互勾稽，詳敘其依憑之證據及認定之理由，認被告2 人並無通姦、相姦犯行，經核並未悖於經驗及論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告2 人之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。檢察官上訴指摘原判決無罪諭知為不當，僅係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，重為爭執，故其上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃慶瑋提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官蘇南桓、謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠中 華 民 國 108 年 12 月 9 日