臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第645號上 訴 人即 被 告 馬陳花
馬英柱馬英林馬華穗馬惠玲共 同選任辯護人 黃厚誠律師
莊承融律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度易字第1492號中華民國108年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第11427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲均緩刑貳年；馬英柱、馬英林、馬華穗緩刑期間應接受拾貳小時之法治教育課程。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決就有罪部分，認事用法及量刑均無不當，另就不另為無罪諭知部分，於法亦無不合，均應予維持，並引第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告（下稱被告）馬陳花、馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲上訴意旨略以：被告等坦承犯罪，請審酌其等已將臺南市○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）出賣價金及利息清償告訴人，並移轉臺南市○區○○段○○○號土地（下稱000號土地）所有權應有部分完畢，應無再犯之虞，宣告緩刑。
三、經查：㈠被繼承人馬清寶民國104年10月9日死亡後，系爭土地為遺
產，被告等並未拋棄繼承，對於系爭土地為公同共有，嗣於105年6月7日經被告等即繼承人全體同意，申請分別共有登記為被告馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲各所有權應有部分四分之一，此有台南市歸仁地政事務所函所附繼承系統表、遺產分割協議書、土地登記申請書在卷可稽（見本院卷第133至141頁）。而繼承人將公同共有之遺產，變更為分別共有，係使原公同關係消滅，另創設繼承人各按應有部分對遺產有所有權之新共有關係，其性質應仍屬分割共有物之處分行為。故被告馬陳花未拋棄繼承，即當然繼承系爭土地而公同共有，其後另為分別共有之處分行為，登記為被告馬英柱、馬英林、馬華穗、馬惠玲各所有權應有部分四分之一，尚非謂無繼承系爭土地。
㈡系爭土地與000號土地係被告等被繼承人馬清寶與馬清水
、馬清玉、馬清泉共同繼承，並協議借名登記於馬清寶名下，此有代書杜月英製作之承諾書及原審105年重訴字第285號判決、本院106年度重上字第47號判決、最高法院亦經107年度台上字第658號判決在卷足憑，首堪認定。又被告等均明知系爭土地及000號土地係借名登記在馬清寶名下一節，亦經證人馬清玉於原審結證稱於馬清寶死亡後，有與被告等商談如何移轉借名登記在馬清寶名下之土地所有權應有部分，且其於被告等出賣系爭土地後，有詢問被告馬陳花如何處理000號土地，被告馬陳花表示要據為己有等語明確（見原審卷第217至218、221至223、226頁）。參以被告馬英柱於民國105年3月1日，亦與馬英智以LINE通訊談及系爭土地及000號土地所有權係借名登記在馬清寶名下，被告馬英柱徵求該二筆土地辦理繼承登記之意見，並表示要得大家同意，被告馬英柱不同意先將000號土地登記在名下後，再辦理移轉所有權應有部分，其兄、姊希望賣掉000號土地，關於稅金及年金補償，等祖產處理後再結算，馬英智表示要保留系爭土地，被告馬英柱則表示同意出賣該二筆土地等情，有該LINE通訊內容可佐（見他字卷第21頁正、反面）。而被告馬英柱亦供稱有將LINE通訊內容轉予其他被告觀看及討論等語（見原審卷第261頁）。綜上各情，足見被告等於105年6月以前均知悉系爭土地係借名登記於馬清寶名下，並共同決定出賣系爭土地，被告等所辯自始即認系爭土地屬被繼承人馬清寶之遺產，得以繼承處分，主觀上無為自己或第三人之不法所有意圖等語，為無可採。
㈢刑法第335條第1項之侵占罪，係以意圖為自己或第三人不
法之所有，而侵占自己持有他人之物為其成立要件。所謂他人之物，固不以動產為限，不動產亦屬之。被告等之被繼承人馬清寶死亡後，馬清水、馬英智等人已與被告商討系爭土地登記事宜，故系爭土地借名登記之法律關係已因馬清寶死亡而消滅，被告等即負有移轉系爭土地所有權應有部分及交付系爭土地占有使用之義務。詎被告等明知上情，竟於105年6月7日辦理繼承、分割登記後，旋於同年月27日將系爭土地辦理買賣移轉所有權登記予第三人，並將買賣價金據為己有，被告等意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之不動產，構成侵占行為，至為明確。從而，被告等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，顯無理由，應予駁回。
四、被告等均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告前案紀錄表附卷可稽，審酌被告等因一時失慮，致罹刑典，然於本院已坦承犯罪，足見悔意，亦將系爭土地出賣價金及利息清償告訴人，並移轉000號土地所有權應有部分完畢，再依本案犯罪性質，被告等顯無再犯之虞，本院認被告等所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，另考量被告馬英柱、馬英林、馬華穗於本件決策過程參與較深，為使被告3人於緩刑期間內，能深知警惕，確實督促建立正確法律觀念，另依同條第2項第8款規定，諭知被告馬英柱、馬英林、馬華穗於緩刑期間內應接受法治教育12小時，倘被告3人於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依同法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告。至被告馬陳花、馬惠玲僅係依從行事，且被告馬陳花年事已高，故不令接受法治教育。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，刑法第74條第1項、第2項第8款，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官章京文到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宜柔中 華 民 國 109 年 1 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。