臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第65號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林明章上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度易字第735號中華民國107年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵緝字第348號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林明章犯竊佔罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟伍佰柒拾捌元沒收。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林明章明知坐落嘉義市○○段○○○○○○○○號土地，係邱金木、邱秀香、邱水清、邱炳輝、邱清頎、邱清祥、邱清賓、邱隆山、邱萬福、邱丙煌、邱國翁、林邱貴銀、羅邱桂園、黃邱寶桂、邱模隆、邱蕭註、邱聖琪等17人共有，竟意圖為自己不法之利益，基於竊佔之犯意，自民國106年2月間某日時起迄107年12月20日止，以在上開土地上擅自搭建輕鋼架並以混凝土固定之方式，竊佔輕鋼架圈圍範圍內之土地（竊佔位置及面積詳如附圖【107年5月25日嘉義市地政事務所土地複丈成果圖標示B部分】所示）。嗣邱金木發現，報警循線查獲。
二、案經邱金木訴由內政部警政署保安警察第七總隊第七大隊報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分就本判決所引用之傳聞證據，本件當事人均明示同意有證據能力（本院卷136頁），本院認該些證據做成之過程、內容均具備任意性、合法性，其陳述與本件待證事實具有關聯性，合於一般供述證據之採證基本條件，且證明力非明顯過低，以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，皆有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告坦承其自民國106年3月1日起(被告陳述係自同年2月底搭建，採有利被告之認定，由同年3月1日起算)，於告訴人邱金木等人所有之上開土地搭建上開輕鋼架建物，迄107年12月20日（被告陳述係收受原審判決書後2、3日拆除，採有利被告之認定）始拆除建物，返還土地之竊佔犯行，核與證人即告訴人邱金木於警詢、偵查所述相符，並有邱金木等人土地登記謄本（警卷31-43）、現場照片、嘉義地方檢察署勘驗筆錄、嘉義市地政事務所106年11月17日、107年5月21日土地複丈成果圖在卷（偵緝卷83-97、133-141頁）及本院卷內被告自行拆除後之照片、和解書及本院公務電話紀錄可憑，事證明確，被告竊佔犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪查被告行為後，刑法第320條竊盜、竊佔罪修正，並於108年
5月29日經總統公布施行，修正後之新法，就罰金之法定刑由「五百元」以下提高為「新臺幣五十萬元」，其於法定刑則未修正，經比較新舊法，新法之法定刑較舊法為重，依刑法第2條第1項規定，應適用刑為時之舊法規定。故核被告所為，係犯修正前刑法第320條條第2項之竊佔罪。
參、撤銷改判㈠原審以被告竊佔犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，
惟第二審審理結果，其所認定與適用法律有關之基本犯罪構成要件事實，若較諸第一審所認定者為減縮、擴張或變更而不盡相同時，仍應認第一審判決認事不當，將第一審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自行判決。查本件被告迄107年12月20日始拆除上述輕鋼架返還土地，原審未及審酌，就被告犯罪所得計算終日以原審最後一次審理之107年11月26日為準，尚有未洽。檢察官及被告分別提起上訴，檢察官以被告迄未拆除竊佔之建物，態度惡劣，指摘原審量刑過輕；被告則以其已坦承犯行，拆除占用建物，態度良好，指摘原審量刑過重，然審酌被告於原審審理時否認犯行，未拆除建物，未與告訴人和解，於原審判決後，已自行拆除建物，返還土地，主動讓不法狀態不再持續，衡量上述各情狀，原審量刑應無過輕或過重情事，雖檢察官及被告之上訴理由均不可採，惟原判決既有上述未洽之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。
㈡審酌被告明知上開土地非其所有，無合法使用權限，然仍擅
自於上開土地上搭建輕鋼架使用，致使告訴人及其他共有人無法使用上開土地，所為應值非難。惟其於原審判決後拆除建物與告訴人和解，並於本院審理時方坦認犯行之犯後態度，告訴人已表明願原諒被告之旨，暨其自述國中肄業之智識程度，現無業，已婚，有2名子女，目前均就讀高中，現與配偶及小孩同住，名下雖有土地，然家中經濟由從事餐飲業之配偶負擔等等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢緩刑宣告
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其因一時失慮致罹刑章，於本院審理時已與告訴人達成和解，將原在告訴人上開土地上所搭建之輕鋼架拆除，返還土地，獲致告訴人諒解，表明不再追究被告竊佔刑責，並同意予被告緩刑機會，有和解書及拆除後之現場照片在卷可查(本院卷39、79頁)，足認被告已具悔意，經此偵、審教訓，應知警惕而無再犯之虞，本院認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑2年，以勵自新。
㈣沒收
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。查被告雖係以搭建輕鋼架圈圍土地之方式竊佔上開土地，無權佔用他人土地，當得以相當於租金之利益，作為被告犯罪所得之認定。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文；另土地法第115條復規定，同法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，是建築基地（即土地）之租金，亦按土地申報地價年息百分之10為限。惟此年息百分之10為限，乃指房屋租金之最高限額而言，非謂所有租賃房屋之租金必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益，彼等關係及社會感情等情事以為決定。
2.審酌上述被告竊佔之土地申報地價為每平方公尺2320元，有土地登記第一類謄本可稽（警39卷31頁），而該土地位於嘉義市之巷弄內，周圍有鐵皮屋、住宅，有現場照片可稽（警402卷5-8頁、偵緝卷91-97頁）及被告佔用目的在種植作物等情，認應按土地申報地價5％計算被告每年相當於租金之犯罪所得。另被告自承搭建輕鋼架係為將該處圍起來種菜等語，故該輕鋼架直線連接圈圍之面積，應為被告侵占之面積(17.06平方公尺，附圖B部分)。至於被告佔用之期間，本院認定係106年3月1日至107年12月20日。依上述說明，被告竊佔上開土地期間之犯罪所得共計3,578元（計算式：17.06平方公尺×2,320元×660/365×5％＝3,578元，元以下四捨五入），均未扣案，依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段、刑法第2條第1項前段、第320條第2項(修正前)、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李良倩中 華 民 國 108 年 6 月 21 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。