臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第682號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 李益先上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度易字第616 號中華民國108 年11月14日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第2054號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、聲請簡易判決處刑旨略以：被告甲○○明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於非法經營電子遊戲場業之犯意，未請領電子遊戲場業營業級別證，自民國108 年1 月10日起至同年2 月22日某時止，向李柏忍以每個月新臺幣（下同）3,
500 元之代價承租「Toy Story 選物販賣機二代」機台1 台（下稱本案夾娃娃機），並拔除機台內抓取夾之夾子，更改機台取物方式為以通電後具有磁力之鐵桿吸附商品，並在取物洞口旁增設木板影響取物可能性，以此方式修改本案夾娃娃機之機具結構後，未再向經濟部重新申請分類評鑑，即擺設於嘉義市○區○○路○○○ 號營業。其遊戲方式為由不特定顧客將10元投入機台內，即可有1 次夾取商品之機會，顧客可操縱機台搖桿，將機台內之鐵桿移動至商品上方，按下夾取鈕後，鐵桿會落下以磁力吸附商品，再升起返回取物洞口，此時磁力會下降，若商品掉入取物洞口內，則商品歸顧客所有，反之所投入之金錢歸被告取得，並標示保證取物金額為1,990 元，被告即以此方式經營電子遊戲場業。嗣經警於
108 年2 月22日晚間前往上址取締，始悉上情，因認被告涉犯電子遊戲場業管理條例第15條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪嫌，應依同條例第22條論處。
二、證據能力之說明：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告既經本院認定無罪（理由詳後述），揆諸上開說明，則本判決以下所引用之各項傳聞證據即不再論述其證據能力。
三、按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨參照）。
四、聲請簡易判決處刑意旨認被告犯上開罪嫌，無非係以證人李柏忍之證述、嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品清單、現場蒐證照片、扣押物品照片等件、扣案之本案夾娃娃機、IC板、贓款610 元、商品即藍芽耳機等物為論據。
訊據被告固坦承其有於上開時間，向李柏忍以每月3,500 元之金額承租本案夾娃娃機，並有拔除抓取夾之夾子以及在取物洞口旁增設木板之事實，然堅詞否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：原廠說稍微變更一下沒有關係，不用再送評鑑，只要主機板沒有變更就沒有關係，其所為修改只是要增加顧客夾取的樂趣，沒有變動結構，也沒有更動主機板，亦沒有更改遊戲方法或影響取物等語。於本院審理時復辯稱：我有修改夾娃娃機，但不算改裝，且難易度並沒有差別。而且本來的夾子有磁力設計，我只是把夾子移除，用它本來的磁鐵功能，我也沒有改裝主機板，那些都是原來的，玩法也不會改變，所有功能都一樣。出口也是與原本單板一樣，我只是裝潢一下。隔板我沒有加高，原本的就可以調高低等語。
五、本院之判斷：㈠被告未向主管機關申請核發電子遊戲場業營業級別證，於上
揭時間，向李柏忍承租本案夾娃娃機擺放於嘉義市○區○○路○○○ 號，供不特定顧客夾取商品，被告並拔除機台內抓取夾（即天車）之夾子，使抓取夾僅剩鐵桿，並在取物洞口旁加裝「井」字狀木條等情，業經被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理時均坦認（見警卷第2 至8 頁，偵卷第8 、19頁，原審易字卷第41至43、61至62頁），核與證人李柏忍於警詢時之證述（見警卷第14至16頁）相符，並有嘉義市政府警察局第二分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、照片20張在卷可稽（見警卷第18至22、28至37頁），是此部分之事實，固堪認定。
㈡本案夾娃娃機經評鑑非屬電子遊戲機：
檢察官固認本件被告涉犯電子遊戲場業管理條例第15條之罪，應依同法第22條之規定論處，而電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第3 、15條分別定有明文，是電子遊戲場業管理條例第22條之罪，以未領有電子遊戲場業營業級別證而設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂為其成立要件。又電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之，電子遊戲場業管理條例第4 條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機。電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，同條例第6 條第1 項、第7條亦有明文，由上述規定可知，電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或出口前，就其軟體向主管機關申請核發評鑑分類，故是否屬電子遊戲場業管理條例所管制之電子遊戲機，應由主管機關（即經濟部）評鑑決定，經評鑑屬電子遊戲機，其機具結構或軟體經修改者，應依規定再申請檢驗及評鑑分類，然如經評鑑認定非屬電子遊戲機，即已難認有上開規定之適用。經查，本案夾娃娃機屬飛絡力電子有限公司生產之「Toy Story 選物販賣機二代」，而該「Toy Story 選物販賣機二代」業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過非屬電子遊戲機乙節，有經濟部電子遊戲機評鑑委員會議評鑑通過電子遊戲機名錄- 第82會次評鑑通過電子遊戲機名錄1 份附卷足憑（見偵卷第20至21頁反面），則被告擺放本案夾娃娃機，尚難認定有何違反電子遊戲場業管理條例之處。
㈢被告有將本案夾娃娃機做如上述之修改，然本案夾娃娃機之
對價取物要素俱存，且未送主管機關評鑑分類，無法逕認為已屬電子遊戲場業管理條例所規範之「電子遊戲機」：
⒈選物販賣機之性質，係由消費者以選物付費方式直接取得陳
列販售之商品，經濟部電子遊戲機評鑑委員會歷次會議，係依申請評鑑者提供之相關證明文件、說明書（包括機具外觀、使用流程、操作說明）及操作過程錄影帶等資料，因其係採對價取物方式，尚無涉射倖性，故評鑑為非屬電子遊戲機。選物販賣機如係提供消費者利用電力及機器手臂抓取物品（如絨布玩具等）之遊樂機具（不以俗稱之「娃娃機」為限），與對價取物方式無涉時，因其是否提供物品，係取決於消費者之技術及熟練程度，則屬電子遊戲機，此有經濟部10
0 年5 月2 日經商字第10000050120 號函可憑（見原審簡字卷第19至20頁），又申請評鑑之夾娃娃機，所附說明之內容應至少載明下列要求，始得評鑑為非屬電子遊戲機，此項目只供評鑑時參考，具體個案評鑑結果為何，仍須依評鑑結果辦理。另申請評鑑時，機具外觀有不同圖案樣式者，亦須於說明書內分別敘明，要求項目如下：①具有保證取物功能，該保證取物功能不得超過790 元。②提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。③提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性。④提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑤機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑥機檯內部，無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。⑦圖片介紹欄內載明「機具尺寸」。⑧提供之商品不得為菸、酒、檳榔、毒品、成人用品、猥褻商品、活體生物或違禁物等商品。⑨提供之商品須符合商品標示及商品檢驗規定。⑩提供「製造（或進口）商」及「消費者申訴專線（含機具管理人及聯絡電話）」等資訊，此有經濟部107 年6 月13日經商字第10702412670 號函可憑（見原審易字卷第31至35頁），由上開函示內容可知，俗稱「夾娃娃機」之機台經認定為「非屬電子遊戲機」，其最重要之關鍵在於具有保證取物功能、提供商品明確且合法、商品與售價相當、不影響取物可能性等項。
⒉查被告迭於偵查、原審及本院審理時均供稱：其並未修改本
案夾娃娃機之主機板等語，卷內亦無證據可認定本案夾娃娃機之晶片有經修改，足認本案夾娃娃機得由軟體決定之操作流程、遊戲方式與規則並未經更改甚明。又被告於偵訊及原審時供稱：其是將抓取夾的夾子拆掉，中間的線圈沒有變更，只要通電還是可以把商品吸附起來，另外在出口處用木頭做擋板，本案夾娃娃機本來就有擋板，其只是做的比較高，讓客人用夾取的方式取得商品，而不是靠碰撞讓物品從洞口掉落等語（見偵字卷第19頁正反面，原審易字卷第41至42頁），於本院審理時亦供稱伊並無改變原來裝置設備之動作，因娃娃機廠商有說微變動沒有關係，不要改到主機板或天車就可以。夾子拿掉之後還是有過電，仍有磁力，可以吸取物品做一樣的動作。簡單說，本來通電之後就會有電磁可以吸取，就算把夾子拿掉，還是可以用電磁吸取物品。如果沒有過電，就不會吸取了，有無夾子不會影響吸的功能。還是可以碰到物品吸上來。原來的檔板甚至可以比伊裝設的板子還高等語（見本院卷第75至76頁）。前後針對其修改方式之供述情節大致相符，可知被告係拆卸本案夾娃娃機抓取夾之夾子，留下可吸附商品之鐵桿，又於取物洞口旁加裝木板，將取物洞口圍住，此經原審當庭勘驗現場蒐證影片之結果互核相符（見原審易字卷第57頁），復有照片20張附卷足憑（見警卷第28至37頁），堪認本案夾娃娃機經修改後，仍可藉由通電後具磁力之鐵桿吸附商品，顧客可藉由操作鐵桿將商品吸附至取物洞口上方，使商品落下以夾取商品，被告前揭修改，並未使天車無法取得商品，亦未遮蔽取物洞口使商品無法自取物洞口掉出；參以被告亦曾供稱：伊在本案夾娃娃機內放置的商品是數位藍芽耳機，每個進價為750 元，本案夾娃娃機有設定保證夾取金額為1,990 元，客人只要投到1,99
0 元，抓取夾就不會放掉，一定可以把商品夾到洞口後再放下，客人可以無限次數夾取一直到夾到物品為止，若客人真的無法夾取物品的話，可以依照伊留在機台上的電話聯絡，伊會至現場將商品拿給客人等語（見警卷第5 至6 頁，原審易字卷第42、62頁），於本院審理時進一步說明：「螢幕上會顯示保證取物，包含累積多少錢，消費者都看得到。而保證取物的金額是自己設定的。」、「因為設定的就是保證取物，就算沒到，只要到1990元，就是可以玩到你夾到為止。
夾到就不會放，一定可以拿到。」等語（見本院卷第76至77頁），均已說明顧客只要投幣到達1,990 元，即可開啟強制夾取之模式，顧客可以反覆操作本案夾娃娃機至成功夾取物品為止，如仍未能成功夾取，亦可以機台上之電話聯繫被告至現場取出商品，綜上可知，被告所為前揭修改，仍有保證取物之功能，亦不影響取物可能性，且被告提供之商品即數位藍芽耳機之進貨價格為750 元，與本案夾娃娃機設定保證取物之價格1,990 元間，並無明顯差距而有不相當之情形，故本案夾娃娃機之對價取物要素俱存，性質仍未偏離「非屬電子遊戲機」之選物販賣機，縱被告擺設經修改之本案夾娃娃機，亦無從逕以聲請簡易判決處刑所指罪責相繩。
⒊再者，被告雖有將本案夾娃娃機做如上述之修改，然本案夾
娃娃機既經評鑑非屬電子遊戲機，已如前述，是否會因為被告做上開修改，即會成為「電子遊戲機」，已非無疑，且非屬電子遊戲機之機台經修改後，依據前揭電子遊戲場業管理條例之規定，應再送主管機關為評鑑分類（詳後述），經修改之非屬電子遊戲機機台評鑑分類之結果，有可能改屬電子遊戲機，亦有可能仍非屬電子遊戲機，本不宜由司法機關逕行認定機台之性質當然由「非屬電子遊戲機」轉變為「電子遊戲機」，再以電子遊戲場業管理條例第22條之罪責加以追究。
㈣被告並無違反電子遊戲場業管理條例第15、22條未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪之主觀故意：
被告於警詢、原審準備程序及審理時供稱：其目前擔任貨運司機，本案夾娃娃機被查獲時，其在另外一家公司擔任貨運司機，其一直都有在工作，因為想要有額外收入，才向場主李柏忍承租本案夾娃娃機，大約是被查獲前1 個月至1 個半月前開始擺設本案夾娃娃機，其是第1 次承租夾娃娃機，要當機台主只要繳交租金就可以了等語（見警卷第3 頁，原審易字卷第41、61至62頁），可見被告僅為承租本案夾娃娃機之人，其前無任何承租選物販賣機之經驗，另有從事貨運司機工作，並非專門經營電子遊戲機或夾娃娃機台之業者，實與近來選物販賣機經營風潮下小額投資之機台主無異，是縱本案夾娃娃機經評鑑分類後，將遭評鑑為狹義之電子遊戲機，亦難認被告有能力瞭解及知悉評鑑委員會對於電子遊戲機及選物販賣機區別之評鑑標準，進而認知其對本案夾娃娃機所為之修改將可能使「非屬電子遊戲機」之選物販賣機轉變為「電子遊戲機」，並因而生未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業之故意，基於罪疑惟輕原則，無法遽此推認被告就聲請簡易判決處刑意旨所指罪責，具有主觀上之故意。
㈤至聲請簡易判決處刑意旨及檢察官上訴意旨雖均執①經濟部
108 年3 月12日經商字第10800563380 號函、②108 年3 月26日經商字第10800020060 號函函文內容以：經評鑑通過為非屬電子遊戲機之機具，如機具結構或軟體經修改者，依電子遊戲場業管理條例第7 條第2 項規定即視為新型機種，應重新向經濟部申請評鑑，未經評鑑前擺放營業，即有電子遊戲場業管理條例第15、22條適用（見偵卷第13頁），而認定被告涉犯前開罪責。然非屬電子遊戲機（選物販賣機）之單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，此亦有經濟部105 年4 月8 日經商字第10500560380 號函可憑（見偵卷第9 至10頁），顯見電子遊戲場業管理條例之主管機關即經濟部亦肯認在不更動操作流程或影響操作結果之條件下，對機台外觀略作變動，並無不可。查被告之修改係拆卸本案夾娃娃機抓取夾之夾子，並於取物洞口旁加裝木板，業如前述，均僅有對機台做簡單之變動，並未改動夾取物品之流程及操作方式，是被告之修改是否屬對機具結構或軟體之修改，亦或僅屬對於外觀略作變動，並非毫無疑義。又電子遊戲場業管理條例第15、22條所規範者，係禁止未領有電子遊戲場業營業級別證者經營電子遊戲場業，亦即未領有電子遊戲場業營業級別證者，不得設置電子遊戲機供人益智營利，並非直接針對「非屬電子遊戲機然經修改之機台」之規範，而非屬電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，雖應視為新機種，重新申請評鑑，惟在未經評鑑之前，該新機種有可能仍為「非屬電子遊戲機」，實不宜在未經主管機關評鑑確定前，即逕認定屬於電子遊戲機而以刑罰之規定究責，上開函文內容以經修改之新機種當然屬電子遊戲場業管理條例所規定之電子遊戲機，而認定擺放此等機台即有同條例第22條之適用，尚嫌速斷。另違反第7 條第
1 項規定者，處負責人或行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，電子遊戲場業管理條例第23條第3 項定有明文，是電子遊戲場業者如陳列、使用未經主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機，本有行政罰之效果，於法律體系及文義之解釋上，電子遊戲業者如陳列、使用機具結構或軟體經修改而視為新型機種，然未依規定申請檢驗及評鑑分類之機台（即電子遊戲場業管理條例第7 條第2 項所指之機台），亦有電子遊戲場業管理條例第23條第
3 項行政罰之效果，準此可知，被告擺設（擅自修改）未經評鑑分類之本案夾娃娃機，本應得依據電子遊戲場業管理條例第23條第3 項之規定處以行政罰，上開①、②函文內容為經濟部對於電子遊戲場業管理條例之解釋，固應予尊重，然在本案夾娃娃機前已經評鑑分類為「非屬電子遊戲機」，且經修改後又未重新經評鑑分類確屬「電子遊戲機」之情形下，基於刑法謙抑性，實不能遽令被告擔負刑事罪責。
㈥綜上所述，檢察官所提出之證據，均不足以證實被告確有聲
請簡易判決處刑意旨所指犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
六、檢察官上訴意旨雖仍以：依被告自承上述變更本案電子遊戲機之機台，可見該機器之取物功能、取物機率有已受到相當變更。而據上述①經濟部108 年3 月12日經商字第10800563
380 號函、②108 年3 月26日經商字第10800020060 號函函文內容，本件被告既對上開遊戲機為上述功能性之變更，且未於變更後重送評鑑，足見被告之行為已該當電子遊戲場業管理條例第15、22條適用、況被告雖辯稱該機台於投入1990元後，即有強制取物之功能，此乃其單純之辯解等語。然被告上開所為是否仍屬前開經濟部函文內容所示之「機具結構或軟體經修改者」，尚有所疑，業經本院敘明如前，而本案夾娃娃機前已經評鑑分類為「非屬電子遊戲機」，且經修改後又未重新經評鑑分類確屬「電子遊戲機」，亦無法遽為不利被告之認定。是檢察官上訴所指，指摘原判決認事不當，已非可採。是難認檢察官之上訴為有理由。
七、原審為被告無罪之判決，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨猶執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽聲請簡易判決處刑，檢察官林俊良提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 109 年 2 月 27 日