臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第71號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳谷川上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107 年度易字第1097號中華民國107 年11月6 日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第4253號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳谷川於民國106 年2 月9 日10時許，在原審法院與臺灣臺南地方檢察署間之車輛通道（下稱院檢車輛通道），見陳明杰騎機車駛至靠近原審法院之停車格停放，上前詢問陳明杰欲辦何事，陳明杰告知係前來執行酒駕案件，陳谷川向陳明杰索取執行通知書閱覽後，認有機可趁，明知本身非司法人員，亦未從事法律相關職務，竟意圖為自己不法之所有，利用陳明杰對於刑事執行程序不瞭解，向陳明杰佯稱：「這個案子你可能會被關，我是退休法官，可以幫你寫書狀遞到地檢署，就不用被關」云云，致陳明杰誤信陳谷川具司法官背景及法律長才，而依陳谷川之指示，騎機車搭載陳谷川前往臺南市○○區○○路之「東南打字行」撰打書狀，並於陳谷川向其收取撰狀費用新臺幣（下同）3 千元時，聯絡其母陳巧真攜帶3 千元至上開打字行交予陳谷川收受。嗣陳明杰騎機車搭載陳谷川返臺灣臺南地方檢察署遞狀途中，陳巧真打電話告知媳婦（即陳明杰大嫂）葉婉婷上情，葉婉婷察覺有異，前往臺灣臺南地方檢察署與陳明杰、陳巧真等人會合，質問陳谷川是否騙人，要求陳谷川退還款項，並偕同陳明杰攜帶上開書狀進入臺灣臺南地方檢察署服務台詢問，陳谷川見犯行敗露遂將3 千元退還陳巧真，並於陳明杰、葉婉婷詢問完畢走出臺灣臺南地方檢察署時，向陳明杰討回上開書狀。陳明杰因遲誤上開執行期日，於是日下午向執行科書記官報告上情，轉由該檢察署政風室人員訪談陳明杰，並向原審法院調取院檢車輛通道監視器之錄影畫面後，交由該檢察署檢察官偵辦而循線查獲。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官自動檢舉偵辦。理 由
一、證據能力：㈠告訴人母親陳巧真於107 年6 月7 日檢察官訊問時所為之言
詞陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟係以證人身分到場具結作證，檢察官於偵訊前已踐行具結程序，此觀偵訊筆錄所載及所附證人結文甚明（偵卷第77、79頁），合於法定要件，而上開證人係成年人，有完足之觀察、記憶及陳述能力，檢察官亦無任何違法取供情事，其所為之證述顯係出於自由意志，被告復未舉出該等偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等，有何「顯有不可信之情況」，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，為傳聞證據之例外，應有證據能力。
㈡原審法院裝設拍攝院檢車輛通道情況之監視器於106 年2 月
9 日9 時至11時許之錄影檔光碟及檢察事務官勘驗上開錄影光碟所擷取之照片28張、臺灣臺南地方檢察署第四詢問室內、外裝設之監視器於107 年1 月31日15時23分許、15時55分許之錄影畫面擷取照片4 張，係以機械設備（錄影設備）將當時狀況透過錄影鏡頭形成之畫面，映寫入特定儲存設備內（如記憶卡），然後將此機械性紀錄拷貝於光碟、還原於紙上，於錄影相片中並不存在人對現實情形之知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），性質上並非供述證據，自無傳聞法則之適用，且上開證物既係機械紀錄案發時現場狀況，與本案自具有關聯性，亦無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據，而有證據能力。被告辯稱：畫面內的人不是他云云（原審卷第46、47頁），係就證明力而為爭執，並非主張該證物之取得違背法定程序，就該證物之證據能力有無之認定，不生影響。
㈢按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定甚明。係因該等文書為公務員依其職權所製作，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，易發現而予及時糾正，其正確性及真實之保障極高，是該等文書之製作，倘係於例行性的公務（職務）過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，其內容不涉公務員主觀之判斷或意見之記載，符合例行性、公示性原則，正確性甚高，雖屬傳聞證據，仍例外容許為證據（最高法院102 年度台上字第2130、1218號、101 年度台上字第5308號、99年度台非字第187 號判決意旨參照）。查全國政風業務之主管機關為法務部，中央與地方機關（構）並設置政風機構掌理政風業務，政風機構人員設置管理條例第2 條、第3 條、政風機構人員設置管理條例施行細則第2 條分別定有明文；又依法務部廉政手冊所載，政府機關掌理之政風事項，包括「其他民眾違法行為致影響機關廉政形象者」。依上可知，其他民眾假冒司法機關人員身分從事不法行為，如已影響司法廉政形象，司法機關設置之政風機構接獲檢舉後，訪談檢舉人就訪談情形製作紀錄及處理，乃政風機構人員之例行性職務無誤。卷附臺灣臺南地方檢察署政風工作訪查表（他字卷第3 頁），係該機關政風人員接獲執行科告知當事人陳明杰於執行報到時疑似遇到司法黃牛之情，依上開規定訪談檢舉人陳明杰，根據陳明杰陳述之事情發生經過內容製作而成之紀錄文書，其內容不涉及政風人員主觀之判斷及意見，且製作該訪查表之政風人員係因接獲其他單位告知有當事人檢舉，始依規定作成該訪查表，則該製作文書之公務員就本案顯無任何利害關係，虛偽記載之可能性甚低，自外部情狀以觀，並無顯不可信之情況，依首揭規定，該訪查表應有證據能力。又卷附臺灣高雄地方法院106 年10月6 日函文、106 年11月6 日函文（他卷第
93、99頁），係就該法院人員平時觀察被告與其他民眾在該法院互動情形及職務上知悉之被告身分，如實記載函覆，符合例行性原則，並非針對本件具體個案而製作，亦無預見日後可能被提供作為證據使用之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，自有證據能力。被告空言否認上開公務文書之證據能力，實屬無據。
二、訊據被告矢口否認有何上開犯行，辯稱：我沒有幫告訴人寫書狀，也沒收費，告訴人之指訴子虛烏有，係與其母陳巧真、其嫂葉婉婷勾串陷害我，告訴人應該提出上開書狀及交付給我的鈔票流水印號碼為證云云。經查：
㈠106 年2 月9 日10時許，告訴人騎車至院檢車輛通道停車時
，站在原審西側之被告上前詢問告訴人欲辦何事，告訴人告知前來執行酒駕，並將執行通知書交予被告閱覽後，被告向告訴人自稱為退休法官，並向告訴人佯稱該案告訴人可能會被關，可幫忙撰狀交由告訴人遞交地檢署，告訴人就不會被關等語，告訴人誤信被告具司法官背景及法律長才，因而聽信被告之說詞，以為必須依被告指示行事才能不用入監服刑，遂騎車載被告前往東南打字行撰打書狀，並於被告向其索取撰狀費用3 千元時，聯絡其母陳巧真攜帶3 千元前來交付被告，嗣告訴人騎車載被告返臺灣臺南地方檢察署交遞書狀途中，因陳巧真電話告知媳婦（告訴人大嫂）葉婉婷上情，葉婉婷察覺有異，趕赴臺灣臺南地方檢察署與告訴人、陳巧真會合，質問被告、要求被告退還款項，被告始退還款項，並向告訴人討回撰打之上開書狀等情，業據告訴人於偵審結證綦詳（偵卷第52至54頁，原審卷第102 至115 、128 頁），核與：⒈陳巧真證稱：「我兒子陳明杰載被告去打字行前，有先打電話跟我說他去地檢署碰到一個人，那個人說他可能會被關，要跟那個人去打字行，那個人要幫他寫單子，陳明杰把電話拿給對方跟我講，對方在電話中說我兒子可能會被關，要幫我兒子寫單子聲請易服勞動，對方跟我說他以前是地檢署退休的」、「之後我兒子在打字行打電話給我，說寫單子要3 千元，要我拿3 千元過去打字行」、「我拿3 千元給被告時，向被告要名片，被告跟我說沒有名片，我就跟被告要電話，跟打字行借紙筆寫下來」、「我在打字行拿3千元給被告後，打電話給我兒子謝致豪，是我媳婦葉婉婷接電話，我媳婦跟我說寫單子不用錢，要過來地檢署找我們」、「陳明杰載被告，我騎車跟著，一起回到地檢署時，謝致豪與葉婉婷已經到地檢署了，是葉婉婷向被告討回3 千元」、「葉婉婷跟陳明杰有拿被告在打字行撰打的書狀進去地檢署詢問，裡面的人跟葉婉婷說寫書狀不用錢」、「被告將3千元退還給我，也有要回書狀」等語（原審卷第116 至117、119 至123 頁）；⒉葉婉婷證稱：「106 年2 月9 日中午，我跟我先生謝致豪在大灣工作，我婆婆陳巧真打電話過來，說我小叔（指陳明杰）要寫狀紙，對方要拿3 千元，我詢問我老闆，我老闆說只要去服務台詢問就好，應該不用錢，我跟我先生就趕過去地檢署」、「我跟被告說聲請社會勞動應該不用寫狀紙，問被告是不是騙人的，如果是騙人的，我就要去告他，我就帶著陳明杰進地檢署服務台詢問聲請勞動服務是否需要寫狀紙，要付3 千元嗎？服務台人員說不用，我們是遇到司法黃牛，之後我跟陳明杰一起走出地檢署，我婆婆就跟我說被告有退還3 千元」（原審卷第124 至125 、
127 頁）等情大致相符。雖告訴人證述被告自稱係退休法官，與陳巧真證述被告在電話中自稱地檢署退休，固有歧異，惟按法官與檢察官、法院與檢察署之異同，除非係具有法律專業之人士外，一般人當難清楚理解其間差異，則陳巧真因告訴人當天係前往地檢署執行，就被告當時說詞記憶有誤，尚有可能，或因被告向告訴人、陳巧真之說詞不同，致2 人此部分證述歧異，亦有可能，無論如何，對於被告曾向告訴人、陳巧真自稱係司法人員退休之基本事實，則屬相同，其等證述自堪信為真實。
㈡況且，告訴人與陳巧真、葉婉婷3 人於本案之前，與被告素
不相識，為被告供陳在卷（原審卷第153 頁），若無此情事，豈有甘冒誣告、偽證刑責及往返偵查庭、法庭作證之勞費，故意虛構事實誣指被告之理！復酌以告訴人於106 年2 月
9 日下午接受訪談時，指證向其施詐之嫌疑人姓陳，聯絡電話0000000000（他卷第3 頁臺灣臺南地方檢察署政風工作訪查表），與被告當庭供陳之手機號碼0000000000（原審卷第
153 頁）相符，倘非經由被告告知，告訴人如何能知悉被告上揭手機門號，更足以證明告訴人、陳巧真上開指證確屬實情。被告空口否認犯行，辯稱是遭告訴人及證人等誣陷云云，悖於情理，不可採信。
㈢又告訴人前於105 年5 月27日犯酒後駕車公共危險罪，經原
審以105 年度交簡字第4820號判處有期徒刑2 月，併科1 萬元確定，接獲臺灣臺南地方檢察署檢察官通知其於106 年2月9 日10時30分到案執行之傳票後，於是日10時許，騎機車至院檢車輛通道靠近法院之機車停車處停放，欲到地檢署報到執行，被告見狀上前詢問告訴人，告訴人取出1 份文件交予被告觀看，被告與告訴人談話後，即坐上告訴人機車後座前往東南打字行繕打書狀等情，除據告訴人指訴歷歷外，復有告訴人刑案資料查註表（偵卷第81頁）、檢察事務官勘驗院檢車輛通道監視器於106 年2 月9 日10時許之錄影畫面擷取照片28張可稽（他字卷第53至66頁），及經原審職權調取告訴人上揭刑案執行卷宗核閱無訛（106 年執字第450 號執行案影印卷），而上開院檢車輛通道監視錄影畫面擷取照片內、與告訴人搭話、進而坐上告訴人所騎機車後座之男子，經與臺灣臺南地方檢察署第四詢問室內、外監視器於107 年
1 月31日下午3 時20分至3 時56分許錄影拍攝接受本案偵訊之被告影像擷取照片4 張（他字卷第139 至140 頁），相互對照，身形極為相似，足以佐證告訴人上開指訴，尚屬有據，可以採信。
㈣再參以本案查獲經過，係透過原審政風室、臺灣高雄地方法
院政風室確認被告姓名、身分證字號，且據臺灣高雄地方法院以106 年10月6 日雄院和文字第1060004510號、106 年11月6 日雄院和文字第1060004885號函覆稱：「陳某近乎每日上班時間前來原審單一窗口聯合中心走廊徘徊之情形已有多年，然近2 個月此情形已轉變為每星期僅來院1 天」、「曾有民眾向原審人員陳述，陳某於其繕寫書狀時表示可代為繕狀，造成困擾。故原審相關人員於陳某有接近民眾舉動，可認其為不當，為避免民眾繕狀時受干擾，乃上前瞭解狀況並制止陳某接近民眾」等情（他卷第3 頁臺灣臺南地方檢察署政風工作訪查表「處理意見」欄、第93、99頁臺灣高雄地方法院回函），適與告訴人指訴被告在院檢車輛通道與其搭話，自稱為退休法官，可以幫忙繕狀之情節相似，益證告訴人之指訴，確有其事，可以採信。
㈤另按刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，以被害人因受他人
詐術而將本人或第三人之財物交付即為已足，至於被害人整體之財產狀況有無變動則非所問（最高法院89年度台上字第1350號判決意旨參照）。本件被告遭葉婉婷拆穿其詐騙技倆後，雖退還3 千元予陳巧真，惟被告之詐欺犯行於告訴人囑咐陳巧真交付3 千元予被告時，即告既遂，其後退還詐騙金額僅量刑之審酌，及關乎須否宣告沒收犯罪所得之認定，就被告詐欺取財犯行之認定不生影響。
㈥綜上各情，相互勾稽，足以認定被告上開詐欺犯行成立，被
告所辯，與卷內事證不符，不可採信。本案事證明確，應依法論科。至於被告向告訴人取回所撰書狀後，雖以其有撰狀為由，向告訴人、陳巧真索討300 元，然而，斯時，告訴人、陳巧真2 人均已查知受騙，仍應被告要求給錢，無何陷於錯誤可言，被告此部分亦無何施詐行為，與詐欺取財罪之構成要件不相當，檢察官認此部分為被告詐欺犯行之部分行為，核屬誤會，附此敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告罪證明確，因而適用上開法條予以論罪，並審酌
被告前於97年間曾因不具律師資格收費代撰告訴狀之違反律師法案件，經臺灣高雄地方法院97年度審簡字第7079號判處有期徒刑2 月確定（不構成累犯），有被告前案紀錄表及上揭刑事判決各1 份在卷可佐（原審卷第15、57至59頁），素行難認良好；為圖獲取金錢，竟向告訴人諉稱係退休司法官，施以詐術並據以騙得金錢，除侵害告訴人之財產權外，更損害司法廉潔及公正性、破壞司法威信，所生危害非輕，且遭識破後雖已返還所得3 千元，惟仍飾詞否認犯行，未見有所悔意，犯後態度難認良好，兼衡其陳明之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第155 頁）等一切情狀，量處有期徒刑
3 月，並諭知易科罰金之折算標準。復說明被告既已將犯罪所得3 千元返還告訴人，其就本案犯行即無犯罪所得存在，依刑法第38條之1 第5 項規定，自無庸諭知所得之沒收、追徵。本院經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告仍執陳詞提起上訴，辯稱：告訴人未提出筆跡文件、錄
影畫面、鈔票號碼、收款證明為證，告訴人係與其家屬勾串誣陷被告云云，指摘原判決違誤。惟查，被告所撰打之書狀已由被告取回，本件雙方並無製作收款證明，鈔票更已返還告訴人而混同，難以告訴人未能提出上開證據為被告有利之認定。又錄影畫面業據勘驗如上，並無模糊不清可言，被告所辯，無可採信。再者，告訴人與證人陳巧真、葉婉婷之證詞互核一致，並能清楚指述被告上開電話，且其等與被告素不相識，並無恩怨，實難認其等有何必要僅為3 千元甘冒偽證重責迭次出庭誣陷被告，況且，告訴人、陳巧真、葉婉婷
3 人合計出庭9 次之多，其等請假、舟車勞頓、往返花費應超出3 千元，倘若確無其事，應無一再指訴被告之理，其等並無勾串之動機及實益，上開辯解，無可採信，益徵被告確有本件犯行至明，其上訴為無理由，應予駁回。
五、不另為無罪諭知：㈠公訴意旨另認被告未取得律師資格，竟使告訴人誤信其可代
為撰擬書狀，並於撰狀後收取報酬，所為同時構成律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪嫌等語。
㈡犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號判例要旨參照）。
㈢經查：
⒈按律師法第48條第1 項所謂「訴訟事件」，係指民事、刑事
及行政訴訟事件，且涵括具體訴訟案件繫屬於檢察署、法院之偵、審事件，並及於訴訟前為當事人撰作書狀等相關行為（司法院院字第2204號解釋參照）。準此，訴訟終結後之執行程序，如已不具訟爭性，又非開啟另一訴訟之前階段行為時，自非為律師之專屬業務。又易服社會勞動與易科罰金之准否，同爲「一般純屬執行程序」，且易服社會勞動折算標準，條文已明定以6 小時折算徒刑或拘役1 日，與易科罰金因有折算金額差異，而應諭知折算標準之情形不同。另易服社會勞動履行期間，法條既已規定不得逾1 年（刑法第41條第5 項），關於期間長短之決定，亦均同屬檢察官指揮執行範疇，非裁判量刑事項，法院無需於裁判主文諭知得易服社會勞動意旨、折算標準及履行期間（最高法院106 年度台上字第1201號裁判意旨參照）。
⒉本件告訴人係另案刑事判決確定後到案執行之受刑人，其所
涉刑事訴訟事件已經終結，不具訟爭性，被告所撰寫者，乃刑事訴訟終結後，向執行之檢察署聲請易服社會勞動（參見陳巧真、葉婉婷前揭證述）、延緩執行（偵卷第54頁及原審卷第112 頁告訴人證述、他卷第3 頁政風工作訪查表），性質上為受刑人向執行單位為書面之陳明，未開啟另一訴訟事件，非屬訴訟事件，而係「一般純屬執行程序」，難認係律師專屬職務之執行，與律師法第48條第1 項之「辦理訴訟事件」構成要件有間。又被告未取得律師資格，為被告所不否認，本件被告施以詐術之過程，雖諉稱係退休法官，卻未直稱自己為律師，亦無辦理訴訟事件，自不符合律師法第48條第1 項之構成要件。
⒊檢察官上訴意旨雖舉臺灣高等法院台中分院104 年度上易字
第576 號判決意旨認為本件亦屬「訴訟事件」，然查，該案被告自稱律師，所撰寫者多為聲請再審狀、聲請非常上訴狀，且書狀甚多，與本件情形不同，尚難比附援引，作為被告不利之認定。
⒋綜上，被告雖意圖為自己不法之所有，諉稱係退休法官，就
有關刑事執行事項代為撰狀，致告訴人陷於錯誤而交付3 千元，然被告收受3 千元之對價，究非執行「律師業務」，被告亦未自稱係「律師」，故被告所為，尚難認該當於律師法第48條第1 項未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪之構成要件。此外，公訴人亦無提出其他積極證據得認被告有除本件論罪科刑部分外之犯行，揆諸前開說明，不能為不利於被告之推論，惟檢察官起訴認此部分與前開論罪科刑部分具有想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李尚宇提起公訴，檢察官陳擁文提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 6 月 19 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華中 華 民 國 108 年 6 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。