臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上易字第73號上 訴 人 台灣台南地方檢察署檢察官被 告 林傳貴選任辯護人 陳昱良律師（法律扶助）上列上訴人因被告竊盜案件，不服台灣台南地方法院107 年度易字第779 號中華民國107 年12月18日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方檢察署107 年度偵緝字第192 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林傳貴共同犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月；又共同犯結夥三人以上竊盜罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月；應執行有期徒刑壹年拾月。
未扣案之犯罪所得新台幣貳萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林傳貴前曾因竊盜案件，經台灣南投地方法院以99年度易字第88號判處有期徒刑5 月確定，於100 年2 月10日易科罰金執行完畢。其與林明雄（已經原審法院以103 年度易緝字第39號判處有期徒刑1 年6 月確定）、劉品松（已經原審法院以102 年度易字第693 號判處有期徒刑1 年8 月確定）因缺錢花用，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，結夥三人以上，由林明雄駕駛向不知情之黃忠正借用之車牌00-0
000 號自用小客車，搭載林傳貴與劉品松，於民國101 年11月30日下午22時49分許，在台中市○○區○○里○○路○○號前，由林傳貴持不詳工具，下車竊取李麗珠所有停放該處路旁之00-0000 號自用小客車車牌0 面，劉品松、林明雄則留在車上把風，得手後，續開往國道一號大林交流道附近產業道路，將竊得之00-0000 號車牌換裝在上開向黃忠正借用之自小客車後，三人再往南續行，同年12月1 日凌晨1 時30分許，行至台南市○○區○○里○○路○○號前，即由林傳貴持不詳工具下車行竊、劉品松在旁把風、林明雄在自小客車（懸掛00-0000 號車牌）上把風之方式，共同竊取被害人王證發所使用之車牌000-00號營業曳引車（即拖車頭），得手後由林傳貴、劉品松輪流駕駛竊得之000-00號營業曳引車、林明雄駕駛上開車輛在後跟隨，途經國道一號大林交流道附近時，再將竊得之00-0000 號車牌丟棄在排水溝，並換回原本之00-0000 號車牌後，復行駛至南投縣國姓鄉，由林傳貴將曳引車出售給不詳之人，並與劉品松、林明雄朋分賣車款項。
二、案經台南市政府警察局學甲分局移送台灣台南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。本件證人即共犯劉品松之警詢筆錄（林明雄無警詢筆錄），為被告以外之人於審判外之陳述，被告及其辯護人不同意作為證據（見本院卷第128 頁），本院經查又無符合刑事訴訟法所規定得為證據之例外情形，應無證據能力，但可作為彈劾證據使用。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人即共犯劉品松、林明雄於偵查中之證述（詳下述），均經依法具結，劉品松已於106 年1 月29日死亡（見偵緝卷45頁戶役政連結作業系統查詢資料），無法傳喚到庭；林明雄則經本院依法傳喚進行交互詰問（遠距視訊），審酌渠等於偵查中之證詞，並無顯有不可信之情況，依上開法條規定，自得作為證據，被告及辯護人以其二人於偵查中之證詞無證據能力（見本院卷第128 頁），尚有誤會。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。除前開所列證據外，本件其餘被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第128-130 頁），審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊之被告林傳貴否認有竊盜犯行，辯稱：我並未與林明雄、劉品松共同竊取他人之車牌及車輛。劉品松來找我，要跟我借4 萬元（新台幣，下同），因我被通緝，他威脅說如果不借給他，他做壞事情都要推給我。其辯護人則辯稱：劉品松、林明雄之證詞先後不符，不能證明被告有參與本件竊盜犯行各等語。
二、經查：㈠林明雄、劉品松曾於101 年11月30日下午22時49分許，在台
中市○○區○○里○○路○○號前，共同竊取被害人李麗珠所有之00-0000 號自小客車車牌0 面，得手後並將該竊得之車牌，改掛在林明雄向不知情之黃忠正借用之自小客車上。渠等復於101 年12月1 日凌晨1 時30分許，在台南市○○區○○里○○路○○號前，共同竊取被害人王證發所使用之000-00號營業曳引車等情，業據林明雄、劉品松於所涉竊盜案件偵審中供述在卷，並經被害人李麗珠、王證發於警詢中證述遭竊經過（見警㈠卷第39-42 、47-48 頁），復有台南市政府警察局學甲分局偵查隊「營業曳引車000-00失竊案」101 年11月30日、12月1 日路口監視器翻拍照片、車牌00-0000 車行紀錄查詢結果等事證（詳下述）在卷可佐，此部分事實應堪認定。
㈡共犯劉品松於其所涉竊盜案件102 年5 月14日偵查中，具結
證稱：「（你們三個去偷幾台車？）只有那一台《指曳引車》。（如何竊取該車？）林明雄開車載我跟林傳貴，我們經過台南○○看到有拖車頭，我不清楚林傳貴有無拿工具下車，他下去進去車子裡面一下子就發動了，他開出來開在我們車子前面，我們跟在後面，開了5 、6 公里，換我開拖車頭到大林交流道，又換林傳貴開，開到國姓雙冬，林傳貴開到國姓街上，過沒多久有人把他載下來，我們就一起離開。（賣多少錢？）我不知道，我跟林明雄一人分2 萬元。（你們本來要去哪裡？）就開車到處要去玩。（你如何知道該處有拖車頭？）經過看到。（你有無下車把風？）有，我在拖車頭後面把風。（車牌00-0000 號是誰偷的？）當天晚上林傳貴去霧峰拔的。（偷該車牌用途？）為了偷拖車頭用的。（車牌林傳貴如何偷的？）我不知道他有沒有拿工具，他說停車就下去偷車牌。（你們在哪裡換車牌？）大林交流道旁的產業道路，是換完車牌才偷拖車頭，偷完後，又在大林交流道產業道路把車牌換回來，換完後就把偷來的車牌丟掉。（林明雄、林傳貴現在在哪裡？）我不知道，很久沒有聯絡了。（警詢中你供稱林傳貴有拿工具下去偷車牌，有何意見？）我有看到他拿板手下車，晚上視線沒有看得很清楚。（林傳貴有無拿工具偷拖車頭？）我沒有看清楚。（警察去你家找你時，林明雄是否也在？）是，警察是去找我的，沒有說要找林明雄，所以我不知道警察要找林明雄。（你都如何稱呼林明雄？）一開始是叫『陳仔』，之後比較熟叫他『阿雄』或『鬥陣的』。（你如何稱呼林傳貴？）貴仔。（警詢所言是否實在？）實在。（有無補充？）黃忠正沒跟我們一起作案，他也不知道我們作案，車是林明雄跟他借的」等語（見台南地檢102 年度偵字第455 卷第53-54 頁）。經核與其本人於警詢中供稱係夥同林明雄及被告林傳貴共同竊取本件車牌及曳引車等情節大致相符（見警㈠卷第19-20 頁影印筆錄）。
㈢共犯林明雄之供證如下：
1.於其所涉竊盜案件102 年8 月5 日偵查中，具結證稱：「（是否於101 年11月30日下午10時49分許，在台中市○○區○○里○○路○○號前，竊取李麗珠所有之00-0000 號車牌0 面？如何竊取？分工情形？）那是阿牛（即林傳貴）叫我載他跟大摳（即劉品松）去，阿牛叫我在霧峰市區一直繞，那裡有間7-11，他叫我停在旁邊，他說他下去尿尿，後來他上車，我不知道他已經有跟人家拆車牌，後來叫我開到嘉義從大林交流道下來，叫我開進田裡小路，他就跟大摳下車換車牌」。（為何要偷車牌？）之前我不知道他要偷車牌，等到他換車牌我才知道他們要去偷車。（是否於101 年12月1 日凌晨1 時30分許，在台南市○○區○○里○○路○○號前，竊取王證發所使用之000-00號營業曳引車？如何竊取？分工情形？）他們叫我開到學甲，他們下車，叫我開車照原路回去換車牌的地方，把車牌換回去，叫我先回南投，會再用電話跟我聯絡，我回南投等到4 、5 時，他打電話給我，叫我開去靠近埔里的地方等他，等到他來，叫我跟他後面開，開到靠近埔里的河邊堤防，他們叫我在上面等，過10幾分鐘，他們兩個上來坐我的車，我就載他們回去。（車牌000-00號營業曳引車以多少價錢賣給何人？如何分贓？）沒有賣，放在那邊載石頭，阿牛跟我說那部車第三天就不見了，我沒分到錢。（何人提議竊車？）阿牛找大摳，大摳再找我。（如何發現車牌000-00號營業曳引車？）我不知道該車怎麼在那。（為何到台南○○區偷000-00號營業曳引車？）阿牛是這邊的人」（見偵緝卷第67-69 頁影印筆錄）。
2.於同上竊盜案件103 年7 月9 日原審審理中，供稱：「（整個犯罪事實是誰邀的？）是林傳貴邀我們二人。（是誰向黃忠正借00-0000 號自用小客車？）是我。（借這台車的用意為何？打算借多久？）我那時剛出監，我跟朋友借這台車作為上下班用，打算借到有買到交通工具為止。（你當時借這台車不是為了和林傳貴、劉品松一起去竊盜？）不是為了竊盜。林傳貴叫我一直開，他叫我停我就停，我停好後，林傳貴就說他要下車尿尿，他上車時，我不知道他有拔車牌。我不知道劉品松是否知道。我是在開到嘉義才知道，因為林傳貴下去換車牌，我和林傳貴不熟，我是跟著劉品松，我只知道借車，叫我載他們，我不知道他們要去偷東西。我是等到他們換車牌後我才知道他們要去作案。是林傳貴下車去換車牌，他有帶一包工具，但是我不知道他帶哪種工具，我也沒有看到，工具是林傳貴的」、「我知道換車牌0定是要去作案的。他們下車偷到那台車後，就叫我先開走，有約去換牌的地方見面，是林傳貴去偷那台曳引車，劉品松坐在旁邊，之後將車牌丟在排水溝。車牌是林傳貴去拔的，用那包工具拔的，不知道是扳手還是螺絲起子，他拔車牌很快不用2 分鐘，他拿的工具是10公分左右的鐵製材質，車牌換好，就把車牌丟在排水溝。因為我路況不熟，再次約好地方見面是為了將車牌換回來，後來開去南投縣國姓鄉見面，我先到在那邊等他們，他們不知道要把曳引車牽到哪裡，叫我載他們要我等，之後他們把曳引車賣掉，但我沒有拿到錢，劉品松有拿2 萬元，劉品松有算給我看，我有跟林傳貴說我怎麼沒有，林傳貴以前有養鴿子，我有抓他的鴿子3 對總共6 隻，錢就扣掉相抵」（見偵緝卷第109-113 頁影印筆錄）。
3.於本院審理中復證稱：「（你與劉品松關係？）朋友。（為何警察去他家的時候，你會剛好在他家？）因為我在幫他爸爸開貨車送花。（101 年11月30日晚上10時40幾分時，你們是否先到台中霧峰去偷車牌？）時間太久了，我忘記了。（你再回想一下，那天是否有去偷車牌？）拔牌的我關完了。（你們那天有無去霧峰偷車牌？）有。（你們怎麼去的？）開車去的。（那天你們三個人怎麼會想到要去偷車牌？）誰約的我不知道，我只知道是三個人一起去的。（哪三個人？）我、劉品松、林傳貴。（何人偷拔車牌的？）下去拔車牌的是林傳貴。（『大摳仔』《台語》有無下車？）他坐在車上。（所以是林傳貴一人下車而已？）對。（車牌拔完之後如何處理？）拔完之後去裝在自己的車上。（何人裝的？在何處裝的？）在別的地方換的。下去換車牌的人太久了我忘記了。（車牌換完之後去了何處？）就去牽車了。（去何處牽？）我知道在南部，不知道是台南還是哪裡，我忘記了。（到了之後，是何人下去偷車的？）『大摳仔』跟林傳貴下車的。（你人在何處？）我在車上。（你於偵訊時稱林傳貴『阿牛』叫我載他跟『大摳仔』劉品松去的，是否正確？）正確」、「（你們當時走中山高往南，是從大林交流道下去換車牌的？）對，然後進去稻田裡換的。（從中山高下交流道之後，轉進一個比較偏僻的稻田換車牌？）對。（偷牽曳引車之後，再回去把車牌換回來的地點，是否同一個地點？）對，同一個地點。（劉品松說一人分得2 萬元，有無此事？）有。（何人給你錢的？）『阿牛』即林傳貴拿給劉品松，劉品松拿給我的。（所以你們一個人分得2 萬元？）對。
（你是否知道這台曳引車林傳貴賣得多少錢？）不知道，因為接洽的人不是我」、「（《審判長諭知將攝影鏡頭轉向被告，供證人辨識》此人確定就是林傳貴？）是。…本案是否能夠確認跟你們一起去偷拔車牌與偷曳引車的人就是林傳貴？）是，沒錯」、「（你以前有說過沒有拿到錢，是用鴿子去抵，能否說明？）我沒有玩鴿子，我抓鴿子做什麼。（為何當時會這麼說？）我不知道，是劉品松拿錢給我的，他說那是昨晚的錢這樣而已。（確實有拿到2 萬元？）錢我有拿到，但我不知道是什麼錢，他說是昨晚的錢而已」（見本院卷第202-209 頁）各等語。
㈣雖劉品松對於作案過程之部分細節（例如在民雄或大林交流
道下中山高速公路換車牌等），及林明雄就其是否知道林傳貴要竊取車牌、有無分到現金2 萬元等事項，先後所述略有不符，或不無推卸責任之情形；然就被告確有參與本件共同竊取車牌及曳引車之犯行，則均指證不移且相互吻合。參以劉品松、林明雄於其等之竊盜案件審理中，均坦承有與被告共同竊取本件車牌及曳引車，並分別經原審法院判處罪刑確定，有各該案卷及刑事判決可資查考，被告復無法舉證證明其與劉品松、林明雄有何怨隙或仇恨存在，而有受到不實指證之情事，自堪認定劉品松、林明雄上開不利被告之供證內容應屬可信，足以相互印證並採為認定被告本件犯罪之證據。被告辯護人以劉品松、林明雄之供述略有瑕疵，即完全否定其證明力，自非可採。
㈤此外，復有證人黃忠正之偵訊筆錄（見台南地檢102 年度營
偵字第455 號卷第51-55 頁）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：劉品松、黃忠正）、車輛協尋電腦輸入單（車號000-00）、「營業曳引車000-00失竊案」101 年11月30日、同年12月1 日路口監視器翻拍照片、失車案件基本資料詳細畫面報表（車號00-0000 ）、00-0000 號自小客車在霧峰行竊00-0000 號車牌之行車路線圖、00-0000 號車輛詳細資料報表、車行紀錄查詢結果，及101 年12月12日、12月17日通聯調閱查詢單暨通聯紀錄等事證（見警㈠卷第第25、27、36-38、43-46 、49-85 頁）在卷可佐。足徵被告上開所辯核屬臨訟卸責之詞，非可採信，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告於事實欄所載時地，夥同劉品松、林明雄竊取00-0000
號自用小客車車牌及000-00號營業曳引車，核其所為，均係犯刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪；其與劉品松、林明雄有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告有如事實欄所載之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，參酌被告於該案執行完畢後，復涉及多起竊盜案而經判處罪刑確定，足認其犯罪有特別之惡性、對刑罰反應力薄弱，爰各依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯二罪間，犯意不同，行為互異，應分論併罰。
㈡公訴意旨雖認被告所為，另涉犯刑法第321 條第1 項第3 款
之攜帶兇器竊盜罪嫌；惟本件並未扣得任何犯罪工具，同案共犯劉品松、林明雄就被告係持何種工具竊取00-0000 號自用小客車車牌及000-00號營業曳引車，先後所供亦有出入，實無法確認被告持以行竊之工具是否足以對人之生命、身體構成威脅，而屬上開條項所規範之兇器，依罪疑利歸被告原則，自應認其此部分被訴之罪嫌尚有未足，惟因此部分與前述有罪部分均有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。㈢撤銷改判之理由：
1.原審未遑詳察，遽為被告無罪之判決，認事用法，尚有未洽。檢察官提起上訴，以被告之犯行有上開事證可佐，指摘原審判決不當，核屬有理由，原判決無可維持，應予撤銷改判。
2.茲審酌被告有多次竊盜等前科，素行非佳，恣意竊取他人財物，顯然毫無尊重他人財產之體認，欠缺法紀觀念，於本案係擔任下手竊盜財物之主要角色，事後則飾詞卸責，態度難認良好，兼衡被害人之財產損害程度，及被告自陳國小畢業智識程度、入監前打零工，一天收入約1,500 至1,800 元，若從事噴農藥工作，大約2,000 至2,500 元，未婚，育有一名9 歲小孩，由同居人照顧之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑。
3.被告行為後，刑法已修正關於沒收之規定（第2 條、第38條、第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條、第40之
1 條、第40之2 條、第51條），並自105 年7 月1 日起施行，修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應適用現行法之規定。經查：
⑴被告作案所使用之工具並未扣案，亦無證據證明係屬被告或共犯所有，不予宣告沒收。
⑵被告行竊所得之00-0000 號自用小客車車牌0 面，因已丟棄，沒收與否亦欠缺刑法上之重要性，不予宣告沒收。
⑶被告竊得之000-00號營業曳引車，出售金額不明，惟參酌共
犯劉品松、林明雄均供稱分得賣車款項2 萬元，依罪疑唯輕原則，本院認被告此部分之犯罪所得，亦應以2 萬元計算，雖未扣案，仍應依修正後刑法第38條之1 第1 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第4 款、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項（修正後）判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官郭俊男提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 108 年 5 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。