臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1208號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 楊裕榮選任辯護人 謝允正律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1275號中華民國108年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第10337號、第16515號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊裕榮前於民國96年1月2日至106年2月23日期間，任職內政部○○署南區事務大隊臺南市專勤隊（下稱臺南市專勤隊）擔任科員，負責國境內違反入出國及移民法及臺灣地區與大陸地區人民關係條例相關法規案件，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。臺南市專勤隊於105年10月27日查獲大陸地區女子關巧鳴從事與來臺目的不符之妨害風化行為並涉嫌偽造文書，即依法將關巧鳴暫時收容在臺南市專勤隊臨時收容所。
二、關巧鳴在臺南市專勤隊臨時收容期間，因擔心家中情形而時常情緒不穩，楊裕榮曾數次前往臨時收容所關心關巧鳴，並遞交名片予關巧鳴，關巧鳴因而得知楊裕榮之聯繫方式。嗣關振勃得知其胞姐關巧鳴涉案後，遂以觀光名義於105年11月26日自大陸地區來臺，入境後於同日晚間以電話聯繫楊裕榮，二人相約見面，楊裕榮告知關振勃，關巧鳴現已移送至內政部移民署中區事務大隊南投收容所（下稱南投收容所）繼續收容，且關巧鳴案件因涉及刑事，需視刑事案件偵辦情形才可決定關巧鳴返回大陸時間。之後關振勃即停留在臺南市上豪商務旅館，並決定於同年105年12月3日北上至臺中探視關巧鳴。離去前關振勃先於105年12月3日上午9時10分至18分許，在中國信託商業銀行新營分行自動櫃員機，以其帳號0000000000000000000號銀聯卡，提領新臺幣（下同）10萬元，將其中8萬元以塑膠袋裝置後，於同日中午11時許，商請楊裕榮駕車搭載至新營火車站，待楊裕榮駕駛車牌號碼000－0000號自小客車搭載關振勃至新營火車站時，關振勃於下車之際將內裝有上開現金8萬元之塑膠袋，放置在上開楊裕榮之車內而交付予楊裕榮。
三、嗣關振勃於105年12月11日返回大陸，關巧鳴所涉案件則經臺灣臺中地方法院判處罪刑確定，並於106年1月12日遭遣返出境。關振勃於106年1月24日持大陸地區行動電話0000000000000號之門號傳送簡訊至楊裕榮0000000000號門號要求返還上開8萬元款項，復揚言要揭發楊裕榮收取不正利益。楊裕榮為免事態擴大，遂向專勤隊分隊長吳明修告知上情，並謊稱上開款項業已捐予宮廟。吳明修遂提議楊裕榮應向受捐獻宮廟取得證明。楊裕榮因而在106年1月24日至27日某日晚間，經由友人紀明雄引介址設臺南市○○區○○路○○○號之六甲○○殿宮主陳世昌，欲請陳世昌以○○殿名義開立不實捐款證明。陳世昌為宮主，負責綜理○○殿大小事務含財務及開立捐款收據等業務，為從事業務之人，其與紀明雄（陳世昌、紀明雄所涉行使業務上登載不實文書行為，均另經緩起訴處分確定）均明知楊裕榮從未替關振勃於105年11月30日向六甲○○殿捐款油香金8萬元之事實，竟共同基於行使業務上文書登載不實之犯意聯絡，由楊裕榮指示陳世昌於六甲○○殿捐款感謝狀上捐款人欄位填寫「（姓名）關振勃、（住址）福建省」、捐款金額欄位填寫「捌萬元」、空白備註欄位填寫「陣頭電音一團、將首一團」、開立日期欄位填寫「105年11月30日」等不實事項，復於經手人欄位簽名後，將該不實之感謝狀交予楊裕榮帶回，再由楊裕榮持以交付予不知情臺南專勤隊隊長黃俊芳而行使，作為報告及說明該筆款項流向之用，而掩飾上開8萬元流向，並足生損害於關振勃、六甲○○殿對捐款內容財務管理及專勤隊調查該案行政責任之正確性。嗣楊裕榮因涉及貪污案件，於偵查中發覺感謝狀內容不實，而查得上情。
四、案經法務部廉政署移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第152、213頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定事實所憑證據及理由上揭事實業據上訴人即被告楊裕榮（下稱被告）於偵查中供稱：「我開車載關振勃去新營火車站，他在下車時丟下那包塑膠袋包裝的東西，我開車在新營市區繞，心裡在考慮要如何處理這包東西，那包東西我一直丟在車上，我就開車回家，之後過了2天我才把那包東西打開，發現裡面是8萬元，全部都是新臺幣千元紙鈔，後來我把錢帶回家，我把錢藏在3樓我睡的房間裡一個小盒子，後來我陸續拿出來使用，大部分使用在一般的雜支」、「（你在關振勃離台前，曾與其在新營麥當勞見面，為何不將新臺幣8萬元還給他？）因為有部分已經開支使用掉了，我身上沒有這麼多現金還給他，不過如果他當時有開口，我還是會想辦法還給他」「實際上，我沒有捐8萬元給宮廟」、「當時我並沒有在職務報告裡面提到我把關振勃交給我的物品丟入河中，而是在106年1月28日職務報告中，寫說把關振勃的物品捐給宮廟，這部分是不實的，但我會這樣寫，是因為一開始與關振勃簡訊聯繫過程，我告知關振勃說我把東西捐給宮廟，後來在隊部自清的過程，長官要我找出相關證據，我因為從來沒有把東西捐給宮廟，所以便找友人紀明雄幫忙，紀明雄便聯繫○○殿宮主協助出具證明，然後我再把○○殿的感謝狀、○○殿宮主的手寫證明，附在職務報告陳核」等語（偵一卷第34至36、170、171頁），並於本院審理時坦認不諱，核與證人吳明修於原審審理時證稱：「我當時是移民署南區事務大隊臺南市專勤隊分隊長.. .楊裕榮跟我說一個人（關振勃）往他（即被告）的車內丟了一包東西，就離開了，當下不知道怎麼處理...就把這一包東西拿到一間宮廟去捐掉...我相信他講的確實是真的.. .就跟楊裕榮說這個狀況要打職務報告，並跟長官報告。」「我只是曉諭他應該再去宮廟蒐集捐獻的證據。因為我那時相信他講的都是真的，所以我當然是叫他趕快去宮廟把這些人找出來，然後寫說明可以證明楊裕榮真的有做這件事情」（原審卷第260至265頁）、證人陳世昌證述：「一開始是紀明雄找我，說他有一個朋友（即被告）需要我幫忙開捐款的證明，紀明雄叫我去他家，我帶感謝狀跟他去○○○區○○街的住處，去後楊裕榮就在他家，楊裕榮他說他有一件事情要麻煩我，說因為他是○○署的人，有抓到外勞，但有人要誣告他，放一包東西在他車上，說好像是錢，楊裕榮說他長官說教他要拿捐贈的證明，所以請我幫忙，我有跟他說我的六甲○○殿是私人的宮壇，只能開感謝狀，他說沒關係，之後我就開感謝狀給他，他並沒有拿任何一毛錢給我。」「這張感謝狀是我當時所開立，裡面的日期、金額、關振勃名字及關振勃住福建省都是楊裕榮叫我寫的，只有陣頭、電音一團將首一團是我自己寫的，因為楊裕榮問我8 萬可以請到什麼樣的團體，我才這樣寫」（他卷第27至28頁）、證人紀明雄於原審證述：「我知道106 年間○○殿有開立感謝狀給被告，是我拜託陳世昌開的，當時楊裕榮來找我說他（即被告）需要一張感謝狀。他說因為被人家誣陷了，有人丟一包東西在他車上，後來又傳簡訊跟他說裡面有多少錢，他跟我講說他要跟他（關振勃）對質，但他（關振勃）不跟他對質，他好像有跟他（關振勃）講假如不出來對質的話，這包的數量就要全部捐出來，所以他來找我，我就問他多少，他說八萬元。然後我就拜託陳世昌開立感謝狀。」「簽這個感謝狀時有我、陳世昌、楊裕榮。這個日期是楊裕榮要求陳世昌填的」（原審卷第219 至252 頁）、證人陳世昌於偵訊時證稱：「當天只有寫感謝狀，過幾天楊裕榮又要我寫澄清的文件，當天是紀明雄打電話叫我去他家，紀明雄就拿一張草稿給我說是楊裕榮拿給他的叫我照抄，我就拿草稿回我家，在我家房間，我就另外照抄一張，我抄完後就拿草稿及我抄的紙張拿回紀明雄家，當時楊裕榮也在紀明雄家，但因為我看內容覺得對我不利，我抄的那張不給楊裕榮，連同草稿就撕掉了，撕掉後楊裕榮當場又擬一張草稿給我，一樣叫我照抄，我有大概看一下，比較沒有那麼不利，所以我在紀明雄家就有照抄了，當時現場有我及紀明雄、楊裕榮及紀明雄的女兒、紀妤靜。」「我抄完文件後，這份文件我有交給楊裕榮，我自己沒有留。」（他字卷第28頁至29頁）、證人紀妤靜證述：「爸爸為了幫那位朋友（即被告）證明，要寫這份說明稿，我不知道這份說明稿是誰寫的，我見到我爸爸在這份說明稿簽名，我問說這是甚麼，爸爸跟我說知道這件事的人都要簽名，所以我就跟著在這份說明稿上簽名。我沒有見過這份○○殿感謝狀」（偵二卷第102 至103 頁）等情節大致相符，並有楊裕榮公務人員履歷資料明細表、內政部○○署簡歷表、內政部○○署南區事務大隊臺南市專勤隊科員楊裕榮業務職掌表、關巧鳴入出境資訊連結作業、關巧鳴上開刑事案件之聲請簡易判決處刑書、簡易判決、大陸地區人民關振勃之來臺申請資料、入出國日期紀錄、上豪商務旅館105 年11月26日至同年12月11日之住宿紀錄、關振勃持用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄、簡訊內容、該門號申登人資料（門號申請人石秀雁之大陸人士來臺申請資料、大陸居民前往臺灣簽注、通行證、入出國日期紀錄）、中國信託商業銀行股份有限公司106 年5 月10日中信銀字第10622483965469號函及函附之中國信託銀行新營分行自動櫃員機交易明細及提款畫面、關巧鳴入出境資訊連結作業、感謝狀各1 份在卷可佐（偵二卷第116 至118 、127 至134、157 至164 、140 至142 、144 至147 、153 至155 、
171 至175 頁）。參酌前揭關振勃與被告間簡訊內容曾提及「我找你是要辦事情的來台灣送錢給你，不是來台灣找你做慈善基金，你要搞清楚」、「你要搞清楚，這八萬台幣是你收走的，你沒有幫我辦事情，我的錢又不是拿去捐獻，總之一句話這筆錢你退不退你自己看著辦」等語（偵二卷第132頁反面、133 頁），顯然被告知悉關振勃交付款項8 萬元，實為對其賄款，並無將款項捐贈予廟宇之意。再者，被告遭關振勃要求返還8 萬元款項之簡訊日期為106 年1 月24日，有前揭簡訊附卷可考，堪信被告在遭關振勃質問索回8 萬元後，再因主管吳明修建議提供捐獻證明，被告隨即在1 月24日至27日間與證人紀明雄、陳世昌共同開立以關振勃為捐獻者名義之感謝狀，並倒填日期，顯然被告要求陳世昌書寫不實內容之說明文件及感謝狀，並再由紀明雄及不知情之紀妤靜簽名見證，以加強上開感謝狀可信度，復製作卷附之職務報告書檢附上開不實之感謝狀上呈任職單位長官，而對其上級長官行使各節，均事證明確，其行使業務上登載不實文書犯行應堪認定。至公訴意旨雖認前揭說明文件內容亦有不實，惟該文件並非陳世昌業務上所製作之文書，且經公訴檢察官確認該份文件並非本件起訴之業務上登載不實文書之範圍，同併此敘明。
二、論罪科刑：
(一)被告與具六甲○○殿負責開立捐獻感謝狀權限之陳世昌，製作卷內不實之感謝狀，並由被告提出以行使，核被告所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪。被告所為業務上登載不實之低度行為，為其行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告雖非從事業務之人，然與從事業務之陳世昌共犯上開之罪，依刑法第31條第1項規定以正犯論。
被告就上開犯行，與陳世昌、紀明雄具犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第28條論以共同正犯。
(二)原審以被告行使業務上登載不實文書罪部分，認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第31條第1項、第216條、第215條、刑法施行法第1條之1，審酌被告被告身為公務員，本應廉潔自持，守法自重，竟不顧個人操守及國家形象，收受關振勃交付之不當利益，更為遮掩上開不當行為、減輕自己可責性，進行一連串計畫，讓原先與本案全然無關之陳世昌出具不實感謝狀，進而導致原本基於情誼助人之陳世昌、紀明雄因而受到刑事偵查，除一再製作警詢、偵訊筆錄外，更以被告身分受到緩起訴處分。過程中甚至牽連到無辜之紀妤靜。其基於主導謀劃之地位所為犯罪情節並非輕微，更使他人因不實感謝狀受有損害之虞。被告之行為危害國家行政之廉潔性，更嚴重戕害人民對公務員之形象，實不宜輕縱。併考量被告犯後坦承部分行為之態度、素行狀況、及其智識程度、職業及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。復說明本案不實之業務文書感謝狀1紙業經由被告做為行使之用，已非屬被告所有、另1聯則已燒燬；扣案8萬元難認係被告行使業務上登載不實文書之犯罪所得；扣案被告手機1支亦難認為被告犯本案之工具，爰均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合。至被告固因與從事業務身分之陳世昌共犯業務上登載不實文書罪，而與陳世昌論以共同正犯。然被告謀劃本案犯行，促使基於情誼助人之陳世昌因此共犯本案犯行，基於本案主導地位，即無依刑法第31條第1項但書規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。是原審酌量被告參與本案犯罪情節尚非輕微，依據刑法第57條各款事由所為量刑亦屬允當。
(三)駁回上訴部分：被告上訴意旨固以原審量刑過重，指摘原判決此部分不當。惟按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決對於被告所犯行使業務上登載不實罪，已具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權所為衡處，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨指摘原審量刑過重，無非就原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法，自應予駁回。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另認：關振勃來臺後，被告就關巧鳴現況及案件偵辦進度與關振勃交換意見，楊裕榮乃允諾將儘速辦理關巧鳴所涉刑事案件之移送作業，以縮短後續遣返出境作業期程。自105年11月26日至同年12月3日止，幾乎每日與楊裕榮通電話，詢問關巧鳴之案件進度。嗣關振勃竟基於對公務員關於不違背職務之行為而交付賄賂之犯意，交付上開8萬元賄賂予被告，冀求被告加快協助辦理關巧鳴遣返出境作業時程，而被告則基於不違背職務之行為而收受賄賂之犯意，收下該筆賄款。嗣於同年12月3日至12月11日間某日，楊裕榮於職務上知悉南投收容所105年12月1日移署中投所豪字第1058491994號書函關於預定於105年12月11日後執行關巧鳴強制出境之內容，依其經驗判斷關巧鳴即將於105年12月11日後辦理遣返出境，遂將該訊息於上開期間某日轉知關振勃，且於上開期間內多次與關振勃聯繫，告知關巧鳴案件偵辦進度，以示其在案件中施以協助，因關振勃係以自由行為名義入境臺灣，停留臺灣期間最多為15日，預定於105年12月11日出境，被告甚至應允儘可能協助讓關巧鳴可與關振勃一同返國。因認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收受賄賂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，仍不能遽為有罪之認定，最高法院亦分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號裁判意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告有貪污治罪條例第5條第1項第3款之職務上收受賄賂罪嫌，係以被告之供述、證人紀明雄、陳世昌、林芳志、陳其政、紀妤靜之證述、被告公務人員履歷資料明細表、內政部○○署簡歷表、南區事務大隊臺南市專勤隊科員業務職掌表、內政部○○署南區事務大隊視察於106 年2 月
6 日、2 月21日提出之簽文、被告106 年1 月28日之職務報告、○○殿感謝狀、陳世昌說明書及手機簡訊截圖影本1 份、被告0000000000號通信調取票、雙向通聯紀錄、網路發信使用紀錄、關振勃來臺時使用手機之雙向及漫遊通聯紀錄、申登人石秀雁大陸人士來臺申請資料、大陸居民前往臺灣簽注及入出國日期紀錄、被告與關振勃使用手機之通聯訊息截圖、法務部調查局資安鑑識實驗室編號106046號鑑定報告、被告106 年2 月19日第2 次職務報告、關振勃來臺申請資料、旅客入出境紀錄、上豪商務旅館105 年11月26日至同年12月11日之住宿紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司106 年
5 月10日函文所附之該行新營分行自動櫃員機交易明細及提款畫面、證人林芳志與關巧鳴之微信聯繫訊息內容翻拍畫面、公路監理資訊連結作業、內政部移民署中區事務大隊南投收容所105 年12月1 日移署中投所豪字第1058491994號書函、關巧鳴所涉偽造文書案件之臺灣臺中地方檢察署聲請簡易判決處刑書、臺中地方法院106 年度中簡字第122 號刑事簡易判決、關巧鳴入出境資料連結作業、本案扣押被告提出之現金8 萬元、犯罪事紀時序表、法務部廉政署就被告與紀明雄之測謊鑑定資料及報告、被告與吳明修LINE通話內容紀錄為主要論據。
四、訊據被告堅詞否認有何職務上收受賄賂或利用職務上詐取財物等犯行，辯稱關振勃來台之前，關巧鳴已經移到南投收容所，此後關巧鳴所涉案件已非其職權範圍。況其僅與關振勃聯絡過程告知其案件進行的狀態，並沒有允諾或提供職務上協助。關振勃係直接將一包裝有賄款的塑膠袋丟在車上，非其主動要求，其事後也將該塑膠袋丟掉，並不知道裡面到底裝什麼也沒收下賄款，才會跟關振勃在電話中確認金額云云。經查：
(一)被告固辯稱其並未收下關振勃上開8萬元款項，不知道也未察看關振勃交付之物品是何種財物，即將之丟棄。然查，被告前於偵查中就其取得8萬元後之處理方式，供稱：「將之放在3樓我睡的房間裡一個小盒子，後來我陸續拿出來使用，大部分使用在一般的雜支」、「因為有部分已經開支使用掉了，我身上沒有這麼多現金還給他，不過如果他當時有開口，我還是會想辦法還給他」等，已詳述該賄款放置位置、使用之方式及何以未還款與關振勃之原因（偵一卷第170、171頁），業如前述，倘非實情，殊難想像其何以自陷不利情境並翔實交代前揭過程及未能返還所收款項之源由。復參酌被告嗣後在偵查中，翻異前詞，改稱上開款項係丟入急水溪中；原審及本院審理時則再稱上開款項伊丟到垃圾車上（原審卷第157頁、本院卷第238頁），前後情節大相徑庭，顯不可信。再者，關於何時及有無將8萬元捐給宮廟，被告稱其向吳明修報告上情後，隨即於當年大年初三左右，於拿到感謝狀同一天將8萬元款項交給紀明雄（原審卷289頁），亦與證人吳明修證述「楊裕榮當下可能不知道怎麼處理（關振勃丟下的錢），因為他不想收這個東西，他就把這一包東西拿到一間宮廟去捐掉」（原審卷第261頁），所稱究竟是被告向吳明修報告後，才交給紀明雄，抑或是被告先捐宮廟，才向吳明修報告乙節，前後扞格，亦有可疑。而證人紀明雄就收款時、地，亦先後證述「105年11月30日晚上8點多，我在○○殿練陣頭，當時陳世昌也在...楊裕榮拿了一包東西出來...包有現金8萬元，是我和我女兒親自清點...楊裕榮說要用關振勃的名義捐獻，我就叫陳世昌過來開立感謝狀」「楊裕榮說關振勃拿一包東西丟在他車上，裡面是8萬元，於是他（楊裕榮）捐獻給一間廟，忘記要那間廟開收據，問我有沒有辦法可以開立捐款收據，證明他確實曾經把這筆錢捐出...當晚（陳世昌在我家）就開（感謝狀）給楊裕榮」「（有無收到款項）沒有，是楊裕榮指示我跟陳世昌這樣開立感謝狀」「106年1月27日左右，說他（楊裕榮）有一筆錢想捐出去...當天楊裕榮真的有拿現金8萬元給我，但楊裕榮有提是不是捐款時間可以寫早一點，所以隔天陳世昌就開了一張感謝狀的收據...」，就被告究否交付8萬元、被告取得陳世昌開立感謝狀之時、地也前後不一，非無附和被告說詞之嫌（偵二卷第94、95頁、偵一卷第236頁）。衡以，被告身為公務員，當知收受不當財物，本應立交政風室以自清，或保留該物做為證據，其既無意收受賄款，豈有反常任意棄置他人交付賄款致難以尋獲，或藉由他人名義捐出宮廟而自陷難以說明之窘境此理？是被告嗣後矛盾、悖於常情之辯詞，均難採信，關於上開8萬元之流向，自應以其在106年7月26日偵查中所述收下關振勃交付之款項，已自行花用殆盡較為可採。又被告在12月3日取得關振勃上開款項後，與關振勃有多次通話，有前揭通聯紀錄在卷可按。被告亦供承其在關振勃南下時曾和其相約在新營麥當勞碰面，當時也未返還該筆款項，益徵被告確實有收下該筆款項之意思及行為，合先敘明。
(二)按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為之收受賄賂罪，其中職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍，除公務員之具體職務權限、一般職務權限外，即或雖非法律所明定，但與其職務權限具有密切關聯之行為，始應認屬職務行為之範疇。至所謂與其職務權限有密切關聯之行為，包括由行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權或事實上所掌管之職務，以及因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力，經由指揮、監督、干預、或請託之方式，足以形成一定之影響，使特定之公務機關或公務員為職務上積極之行為或消極不為行為之情形，以及其附隨之準備工作與輔助事物等（最高法院107年度台上字第1052號、106年度台上字第3122號判決意旨）；該條款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係，故兩者之間如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎（最高法院103年度台上字第4007號判決）；「貪污治罪條例第五條第一項第三款不違背職務收受賄賂或不正利益罪，須公務員所收受之賄賂或不正利益與其職務有對價關係，始足成立。其所謂對價關係，必雙方行賄及受賄之意思達成一致，且所交付之賄賂或不正利益，與公務員為職務行為之間，具有原因、目的之對應關係者；所謂職務上行為，則須公務員於其職務範圍內，有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。而是否具有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，故如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，方足資為適用法令之基礎（最高法院103年度台上字第540號判決意旨參照）。是依上開實務上之見解，貪污治罪條例第5條第1項第3款之所謂「職務上之行為」係指：公務員在其職務範圍內所應為或得為之行為。而其職務範圍有：①公務員之具體職務權限、一般職務權限外；②雖非法律所明定，但與其固有職務權限具有密切關聯之行為（行政慣例所形成，為習慣上所公認為其擁有之職權、事實上所掌管之職務、因自己之法定職務關係或因之所生之必要輔助性權力、附隨之準備工作與輔助事務。又公務員不違背職務行為需與賄賂有對價關係（踐履賄求對象之特定行為）。而對價關係應就：①職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形；②交付者是否基於行賄之意思，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為、公務員明知交付者係對於其「職務上行為」行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受。上開2項要件均需具備，始可成立該罪。
(三)被告縱使收受關振勃交付8萬元款項，仍應檢視被告有無公訴意旨所指不違背職務之行為，且該不違背職務行為與關振勃所交付之款項間具有對價關係，分論如下：
1、參諸證人陳其政在偵訊中證稱：「我們有分一般外籍人士及大陸地區的人士，一般外籍人士就用移民法處理，大陸地區的人民就用兩岸條例。如果是大陸人士違反上開法令，就必須移送地檢署偵辦。如果外籍人士或大陸人士都涉及刑案，就是依所涉及刑事法規，移送地檢署偵辦，在移送地檢署之前，如符合收容要件，才會暫予收容在專勤隊的臨時收容所，依入出國移民法規定收容時間是15天，之後我們專勤隊會在第9天做判斷是否能在15天內完成成強制出境的作業，若無法在15天完成，就會向法院聲請「續予收容」之裁定，法院會在15天內做裁定，一經裁定就可以延長45天，我們會將受收容人送至如南投收容所等大型收容所收容，收容之後就由大型收容所做遣返的業務，若無法在45天之內完成遣返，南投收容所就會再向法院聲請『延長收容』，法院若裁定就可以再延長收容時間40天，若在40天內仍無法強制出境，就必須廢止收容，恢復受收容人人身自由。我們將人送到南投收容所之後，後續的程序就不會再介入。續予收容聲請，通常由專勤隊的承辦人聲請。續予收容期間基本上人就已經到南投收容所，續予收容屆滿前，南投收容所就會向承辦檢察官詢問是否有留在台灣的必要，若有他們就會向法院聲請延長收容，若沒有必要就會找時間遣返。（問：通常涉及刑案的大陸人多久會遣返出去？）不一定，要依檢察官的指示，而且人通常那時已經送到大型收容所了，收容所將人遣送出境不會副知我們，只有在向檢察官詢問是否有留在臺灣必要時才會副知我們」等語（偵一卷第118至119頁）。又關巧鳴於105年10月27日經臺南市專勤隊查獲並以移署南南勤政字第00000000號處分書收容後，再於11月7日經原審法院裁定續予收容，關巧鳴於同年11月16日移送至內政部移民署中區事務大隊南投收容所收容；陳其政隨在同年11月17日將刑事案件移送至臺中地檢署各節，有該收容所105年12月1日移署中投所豪字第1058491994號函及台中地檢署105年度偵字第29059號移送書上收件章可稽（偵二卷第169至171頁），是關巧鳴涉案於移送至南投收容所後，其後續收容、強制出境、遣返與否之程序，均由南投收容所人員負責，而決定權限仍取決於該刑事案件承辦檢察官，此觀南投收容所函詢有無繼續收容關巧鳴之發文對象係臺中地方檢察署，有函文暨臺中地檢署要求暫緩關巧鳴強制出境程序之公務電話足稽（臺中地檢署偵查卷第41頁）。可知被告身為臺南專勤隊科員，固有執行查緝勤務，並依法移送相關單位查處辦理收容、遣送之非法外來人口案件等法定職權，然其既未實際承辦關巧鳴刑事案件，在該案移送流程亦未有任何協助、輔助行為，即難認關巧鳴案件後續收容、強制出境及遣返等作業屬於被告職權範圍，甚至有足以利用做為收賄之職務行為。
2、固然被告在105年11月26日於關振勃來臺前、後，雙方曾有多次聯絡紀錄（偵二卷第111頁），然關振勃來臺時，關巧鳴已於同年11月16日移送南投收容所收容、刑事案件部分則於同年11月17日移請臺中地檢署檢察官偵辦，均如前述，關巧鳴刑案偵辦進度及何時遣返出境，不僅非關被告職務上行為，被告更無從影響該刑案偵查進度或關巧鳴遣返作業時程之權限。是被告供稱：「關振勃來後，我便載他到圓環旁的7-11超商，我就把關巧鳴的狀況再跟他說明一次，並建議他可以到南投探視他妹妹關巧鳴，然後關振勃堅持要在新營等我的消息，我答稱我沒有消息可以提供給他，我便載關振勃回賓館，並自行返家」；「我有跟他講說請他直接到南投去，因為他妹妹已經被移到南投去了，他卻說他要在新營等我消息，我說該講的都說了，也沒有辦法給他其他的消息。就是關巧鳴已移到南投收容所，之後就要看檢察官的意思，我們這邊也無法干涉」、「關振勃到台灣後就打電話找我，關振勃到台灣時，關巧鳴已經移所到南投收容所收容，我跟關振勃第一次見面有向他說明關巧鳴移所的事情，我建議他如果要見關巧鳴，就必須到南投收容所，關振勃表示他要留在臺南等我的消息，我告訴他待在這裡沒有用，我也沒辦法幫他，關振勃待在臺南期間，每日均會打電話給我關切關巧鳴的事情」（偵一卷第130至131頁）等表明關巧鳴涉及刑案，關巧鳴何時離開臺灣取決於偵辦程度，其無法在職務上提供任何協助各節，尚無悖於常理，應屬實情。觀諸證人陳其政證稱：「（問：關巧鳴的案件楊裕榮在做完筆錄後有無再做任何的參與或介入？）不會，就由我處理」等語（偵一卷第120頁），則被告既未參與該案移送或後續作業，亦無證據證明被告確有向主辦者陳其政詢問該案進度或內容或為請託、指揮、監督、干預、影響陳其政辦理該案刑事案件請其加快移送進度之情事。況關巧鳴刑事案件確實在關巧鳴暫予收容期間已依法移送，並由承辦人依法移送南投收容所，涉嫌刑事案件部分，並送請檢察官偵辦，並無延宕或加速案件進度之情事，即難認被告有公訴意旨所指允諾關振勃「儘速辦理關巧鳴所涉刑事案件之移送作業」及「縮短後續遣返出境作業期程」等行為。
3、縱被告坦認曾詢問南投收容所的承辦人關巧鳴是否就是按照這份公文的日期遣返乙節，參諸證人林芳志於偵訊中證稱：「我於105年12月13日與楊裕榮有以電話聯繫，於電話中我沒有提及關振勃交付8萬元給他的事情，還是只是問他關巧鳴何時可以回去，但他還是沒有正面回應我」等語（偵一卷第429頁），顯然被告並未具體保證、允諾關巧鳴遣返時程）。參照被告供稱：「關振勃從台中南下要回大陸那天...他問我關巧鳴能否在農曆年前回大陸，我跟他講應該可以，但沒有辦法保證，我會這樣說是因為關巧鳴在臺灣收容時間將屆60天，應該在農曆年前可以遣送回去」「關振勃問我可不可以在他自由行結束之前，與關巧鳴一起回大陸，我說不可能，程序上絕對來不及，另外關振勃又問可否在過農曆年前，讓關巧鳴回大陸與家人團聚，我說時程上大概就是那時候，我是依照收容期限下去推算的。我沒有將前述公文內容，關巧鳴可能在105年12月11日被強制出境的訊息告知關振勃或關巧鳴，我只有跟他們說，根據關巧鳴收容日數推估，關巧鳴被遣返的時間應該在過農曆年前...我是依據之前一樣偽造文書的案件，處理的結果推算，這類案件一般都是簡易判決，可以易科罰金，而且關巧鳴的台北友人有寄錢給關巧鳴，她是有錢可以易科罰金的」等語（偵一卷第33、213至217頁），僅足認定被告據其經驗推測關巧鳴可能遣返之時間，尚難逕認被告對關振勃有「關巧鳴可以和關振勃一同返回大陸」或其他縮短關巧鳴遣返出境時程等允諾。
4、比對被告和關振勃間簡訊內容以觀：被告傳送「我從沒有開口向你要錢，你丟在我車上，我都沒開過，也不敢動，後來整包捐給慈善團體了，你說八萬就八萬，我給你，錢算我自己捐的好了」；關振勃隨之回應「總之你沒有幫我辦事，你就把錢退還給我」；被告又傳送「第一，我沒要求要錢，你丟了東西在我的車上，只是造成我的困擾，要嘛送你上法院，可是我沒這麼做，因為你妹真的很可憐，只好用你的名字捐出去」；關振勃再次回應「你不要把事情想的那麼簡單，我如果沒有一定的證據，我就不會送錢給你了」；被告又稱「第一、我沒有收你的錢，第二、你的東西是用你的名字捐出去的、現在人家願意退還給你」；關振勃則回應「我要的是結果，過程現在已不重要了，你收了我的錢，可事情什麼也沒有辦」等語（偵二卷第31至32頁），關振勃對於被告所陳其未向關振勃要錢、是關振勃自己將錢丟在車上各節，未加以駁斥或是感到訝異，僅一再的認為被告未將事辦妥，需將款項退回；再由證人林芳志於在偵查中證稱：「當時關振勃是想說楊先生都不理會他，是不是像大陸的習慣要送禮他才願意幫忙」、「在關振勃交八萬元前，我沒有從關振勃那邊聽說過楊裕榮想要拿錢或想要收入的意思」等語（偵一卷第427頁、原審卷第119至120、129頁），堪認被告所辯其並未主動要求關振勃賄款乙節屬實。是以，無從排除關振勃自認需要行賄才能達成目的，逕自交付前揭8萬元款項予被告。
5、綜上，被告並未實際辦理關巧鳴刑事案件程序，縱依其以往實務經驗、司法偵辦、審理流程推算關巧鳴可能遭強制出境之日期以提供資訊給關振勃參考之行為，難認屬被告職務上行為。再依卷內事證，更無關振勃要求被告應為或擔保以什麼職務行為做為交換，或達成賄款交付、收受之明示或默示合意，以換取被告職務上某種行為之代價，即難認被告前揭被動收受關振勃所交付8萬元款項屬於其職務上行為之對價。
(四)至檢察官另以被告身為專勤隊科員，卻向關振勃明示或默示傳達可以協助關巧鳴加速遣返後，並利用關振勃有可能因不熟悉我國專勤隊員職權範圍而對被告之保證及安撫信以為真之誤信而交付財物，因認被告之行為亦可能構成貪污治罪條例第5條第1項第3款利用職務上機會，以詐術使人將本人之物交付罪嫌云云。惟按貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，所謂利用職務上之機會詐取財物罪，固祗須其詐取財物之事項，係其職務上所可利用之機會為已足，不以自始至終均須有此職務上之機會為必要，然所稱利用職務上之機會，必須因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務上之機會，因勢乘便予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務上機會以詐財之可言（最高法院81年度台上字第4446號裁判)。而被告固身為專勤隊科員，然其並未實際辦理關巧鳴刑事案件程序，難一概認定關於關巧鳴案件後續收容、強制出境及遣返屬於被告職務權限範圍內，更何況該案嗣後已移送臺中地檢署進行偵辦，更難認屬被告職權而可以就該案件涉及關巧鳴收容出境情事有所影響，均如前述，即難認被告有該條構成要件所謂「利用職務上機會詐取財物」可言。況利用職務上機會詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之一種；故其犯罪構成要件應以行為人(即依據法令從事公務之人員，或受公務機關委託承辦公務之人)有意圖為自己不法所有之主觀犯意存在，並表現於外，在客觀上有利用其職務上可乘之事機，而使相對人陷於錯誤致交付財物，以遂其獲取不法所有犯意之目的者始克相當（最高法院93年度台上字第1854號裁判）。而本案無從排除關振勃自認需要行賄才能達成目的，逕自交付前揭8萬元款項予被告，亦無事證證明被告主動要求關振勃行賄或有表現於外之詐取財物之主觀犯意，自難以本條相繩。
(五)綜上所述，本院審酌公訴人所舉事證，尚不足以認定被告所為係屬其職務上之行為，更無法得知關振勃之賄款與被告何種職務上行為具有對價關係，被告收受不當利益部分雖有不當及可議之處，而違反公務人員行政規範，亦難認有何利用職務上機會詐取財物之犯行，均難逕以貪污重罪相繩，公訴意旨所載被告貪污犯行，就卷內事證而言，本院無法達於毫無合理懷疑之程度，進而使本院形成被告有罪之心證，本院就被告是否有檢察官此部分所舉貪污犯行，仍有合理懷疑存在，依據上述說明，自應為被告無罪之諭知。原審認檢察官所提證據均無法證明被告涉有貪污犯行，而為被告此部分無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖，檢察官上訴仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡提起公訴，檢察官蔡佰達提起上訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 2 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
有罪部分，不得上訴。
無罪部分，檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定限制。被告不得上訴。
書記官 徐振玉中 華 民 國 109 年 2 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
刑事妥速審判法第9條第1項除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
中華民國刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。