臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1240號上 訴 人即 被 告 吳名原上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第399號中華民國108年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度毒偵字第705號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳名原施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
事 實
一、吳名原基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年1月15日上午6、7時許，在嘉義市○區○○街○○○號7樓居所內，以將海洛因摻水置入針筒後注射手臂之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月17日下午6時30分許，經嘉義縣警察局刑事警察大隊通知到案後，吳名原在偵查犯罪職權之公務員發覺前，即於警詢時供承施用海洛因之事實，自首接受裁判，並同意警方對其採尿送驗，結果確呈嗎啡及可待因之陽性反應，因而查獲。
二、案經嘉義縣警察局刑事警察大隊移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第137頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據上訴人即被告吳名原（下稱被告）於警詢、偵查及法院審理時均坦承不諱，並有勘察採證同意書、代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可參。被告之任意性自白與事實相符，堪值採信。
(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。查，被告前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以88年度毒聲字第888號、91年度毒聲字第229號裁定送觀察、勒戒後，均認無施用繼續施用毒品之傾向，各經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以88年度偵字第4401號、91年度毒偵字第322號為不起訴處分確定；又於前開觀察、勒戒釋放後5年內再犯施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以92年度毒聲字第899號裁定強制戒治，並以92年度訴字第514號判決分別判處有期徒刑1年2月、7月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。從而，本案雖係被告於初次施用毒品經強制戒治執行完畢5年後所犯，惟被告既於上開觀察、勒戒執行完畢5年內，已因再犯施用毒品案件經依法追訴處罰確定，揆諸前揭說明，本案施用毒品犯行，自應依法訴追審理。是本案事證明確，被告犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：
(一)按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為吸收，不另論罪。起訴書犯罪事實固記載被告施用第一級毒品時間為「108年1月17日」，然被告於警詢供稱其最後一次施用第一級毒品海洛因之時間為108年1月15日早上6時左右（警卷第2頁），固然其於偵訊時供稱本案係108年1月17日上午6、7時，已將海洛因加食鹽水，以針筒注射手掌背血管方式施用第一級毒品乙節（偵卷第67頁）。然於原審審理時，經法官提示前揭筆錄，被告則供述「應該以第一次筆錄時講的108年1月15日才是對的」、「檢察官沒有告訴我第一次筆錄的時間，我都是在15日那天施用的，17日那天沒有施用毒品」（原審卷第72、73頁）等語，此外，並無證據證明被告除108年1月15日施用毒品後，另於同年月17日有施用第一級毒品犯行，自應採信被告有利供述，認被告於108年1月17日採尿前，僅在其所述108年1月15日上午6時許，有前揭施用第一級毒品犯行，此部分公訴人起訴之情節，應由本院就其同一性之範圍內，審酌卷內事證，依職權自由認定事實，併此敘明。
(二)被告前因施用毒品案件，先後經原審法院以105年度訴字第252號判處有期徒刑6月確定，以105年度嘉簡字第1351號判處有期徒刑5月確定。再經該院以105年度聲字第1364號裁定應執行有期徒刑9月確定（下稱甲案）。又因施用毒品案件，先後經該院以105年度易字第861號判處有期徒刑5月確定，以105年度訴字第654號判處有期徒刑9月並經本院以106年度上訴字第90號駁回上訴確定。再經原審法院以106年度聲字第393號裁定應執行有期徒刑1年1月確定（下稱乙案）。
以上甲案、乙案經接續執行，於107年1月24日縮短刑期假釋出監付保護管束，於107年7月17日保護管束期滿，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽。是被告於前案受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。另依釋字第775號解釋意旨，考量被告前業因多次施用毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢，竟再次為本件施用毒品犯行，顯然忽視法律禁令，對刑罰反應力薄弱，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
(三)又本件被告經警方持搜索票對其執行搜索後，並未扣得任何與毒品相關之工具或毒品，當時亦無驗尿報告存在，而被告係於有偵查犯罪職權之員警尚無確切根據得合理懷疑其涉有施用毒品犯嫌前，即主動向員警坦承有施用海洛因行為，此有被告之警詢供述筆錄在卷可參。是被告係對於未發覺之上揭犯罪自首而接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
(四)另按，犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告於第一次警詢時即供述本案施用之毒品海洛因係其整理房間發現的，該毒品約於107年8、9月間向陳立鳴購得等語（警卷第3頁）。而陳立鳴到案後坦認販賣毒品犯行不諱，經嘉義縣警察局以108年3月6日嘉縣警刑偵三字第1080010856號函送陳立鳴涉嫌違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌而移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦乙節，有該局108年10月21日嘉縣警刑偵三字第1080052692號函暨刑事案件移送書乙份在卷足憑（本院卷第81、87、88頁），被告自有前揭規定之適用，爰依法再遞減輕其刑，並依法先加重後遞減輕之。
三、撤銷判決理由：原審認被告罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：
(一)按科刑判決事實與卷內證據資料不符即屬判決理由矛盾之當然違背法令，足以構成撤銷之原因。查被告係於108年1月15日早上6許施用第一級毒品海洛因，業如前述，原審認定被告係108年1月17日上午6、7時施用第一級毒品，不僅與被告供述歧異，亦未說明其採認理由而逕予認定，即有未洽。
(二)本案被告有供出本案毒品來源，因而查獲正犯之情形，亦如前述，原審未予適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，自有未洽。被告上訴指摘原判決未予適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即有理由，且原判決亦有認定犯罪時間之違誤，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告已有數次施用毒品之前案紀錄，猶未能斷除毒癮，再次施用第一級毒品，漠視毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後自首並坦認犯行，且供出毒品來源，顯有悔悟之犯後態度；兼衡其自述國中畢業之教育程度，未婚，無子女，現從事板模工，月薪約新臺幣3至4萬元之家庭生活狀況暨因工作與經濟壓力而施用毒品之犯罪動機等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第17條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官周欣潔提起公訴，檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 陳珍如法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。