臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1257號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃○○選任辯護人 林彥百律師（法扶律師）上列上訴人因被告家暴重傷害案件，不服臺灣臺南地方法院 106年度訴字第762號中華民國108年 7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第 10423號、106年度偵字第1786號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃○○（真實姓名年籍資料詳卷）係成年人，與陳○○（真實姓名年籍資料詳卷）為夫妻，陳○○（民國000 年00月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A 童）為其二人次子，與黃○○具有家庭暴力防治法第3 條第3 款所訂之家庭成員關係。黃○○明知A 童僅係出生甫滿數月之嬰兒，發育尚未完全，身體各部分尤其頭部均極為脆弱，竟仍基於傷害之犯意，於105 年5 月13日至同年月19日間，與其夫陳○○及A 童同住於臺南市○○區○○路0 段00巷00號楊○○住處隔壁期間，接續以不詳之暴力方式傷害A 童之身體及頭部，致A 童受有左側硬腦膜下出血（外力／外傷型）、額頭及雙頰瘀青、後枕部瘀傷、左眼眶內側瘀痕、肚臍旁傷口約0.5 公分、背部擦傷、右大拇指腳指甲脫落、右大腿骨折等傷害。嗣於
105 年5 月19日22時許，黃○○攜帶A 童前往陳○○之姐陳○○住處時，經陳○○察覺A 童神情有異，而緊急撥打119呼叫救護車將A 童送往奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）急診，經醫師診斷並為A 童進行腦部手術及腦部斷層檢查，發現A 童左側硬腦膜下及右側視網膜皆有外力重創造成之出血，且身體有上開多處外傷，乃以本件疑有兒虐情形為由，依程序通報臺南市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱家暴中心）而查獲上情。
二、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送暨臺南市政府訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：㈠本案被害人 A童受害時未滿12歲，係兒童及少年福利與權益
保障法第 2條所稱之「兒童」，依同法第69條第1項、第2項之規定，本判決不得揭露足以識別 A童身分之資訊。而其父陳○○、其母黃○○、姑姑陳○○、奶奶楊○○之姓名（真實姓名年籍資料詳卷）及住址，亦均屬足資識別 A童身分之資訊，爰均不予揭露，合先敘明。
㈡本案檢察官所舉用以證明被告黃○○犯罪，並為本判決引用
之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告及其選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，前揭被告及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明上開被告犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠被告矢口否認有何被訴傷害A童之犯行，辯稱：伊沒有傷害A
童，伊如果要傷害A童，何必帶他去醫院？A童頭部及額頭雙頰、左眼內側、右大腿骨折傷勢應該是伊騎機車載 A童出車禍造成的， A童右大拇指腳指甲脫落應該是被電風扇絞到所造成的云云。
㈡查被告與陳○○為夫妻，A童為二人次子。被告於105年 5月
19日22時許，攜帶 A童至陳○○姐姐陳○○住處時，為陳○○察覺A童神情有異，而主動撥打119呼叫救護車到場，救護人員到場並於105年5月19日22時9分許載A童至奇美醫院急診，經醫師診斷認 A童受有左側硬腦膜下出血、額頭及雙頰瘀青、後枕部瘀傷、左眼眶內側瘀痕、肚臍旁傷口約 0.5公分、背部擦傷、右大拇指腳指甲脫落、右大腿骨折等傷害，再經進一步實施腦部斷層檢查後發現 A童左側硬腦膜下及右側視網膜皆有出血狀況；而奇美醫院醫護人員認前開傷害屬遭外力重創所致，非如自身跌倒等意外造成，乃以本件疑有兒虐情形為由，依程序通報家暴中心，經該中心派遣社工黃○○至奇美醫院探視後，前往臺南市政府警察局歸仁分局製作筆錄並代表臺南市政府對被告提出獨立告訴等情，為被告所不否認，並經證人陳○○、黃○○、證人即奇美醫院醫師○○、王○○、王○○於警詢或偵查中先後證述明確（見警卷第8至9、12至13頁；偵卷第62至63、110至115頁），並有奇美醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、兒童及少年保護及高風險家庭通報表、傷勢照片、奇美醫院105年12月21日（105）奇醫字第0000號函暨病情摘要、奇美醫院病歷及照片各一份在卷可按（見警卷第14至16、28至32頁；偵卷第80至83頁），此部分事實首堪認定。
㈢前引奇美醫院105年12月21日（105）奇醫字第0000號函附病
情摘要三紙內容載稱：「本病童是一位 6個月大的嬰兒，以正常發展的能力應還不能夠自行爬行，只能夠翻身。不太可能自行跌落造成多處的傷痕。尤其左眼內側傷痕處為人體表面較凹陷處，是一處不容易受傷的位置。加上嚴重腦部受傷，比較可能是外力、人為方式所致」（見偵卷第80至81頁）。而對上開內容，證人即 A童於奇美醫院之主治醫師○○、王○○於偵查中均證稱其等所見 A童傷勢應足認係由外力造成，而自A童急診當日所拍攝之斷層掃描可見A童腦部左側有新、舊出血，腦部右側有舊出血，亦有右眼視網膜出血；再綜合急診當日所見額頭及後腦瘀傷，應可認上開出血係外力所致；又A童骨頭發育正常，應不致產生X光片所顯現之線性骨折，故骨折亦是外力造成，但究係跌倒或他人刻意施加則無法判斷；又依急診病歷相片第三張所示，A 童係左眼凹處受傷，若是跌落，通常會撞到比較凸出之部位，如額頭等處，然 A童受傷部位在眉毛下方，內眼瞼部位，應該是外力、人為所導致等語（見偵卷第110至112頁）。且 A童出生時身體並無異常，有奇美醫院病歷摘要可佐（見原審卷第35頁病史部分），則依上開病情摘要及二名證人依其醫學專業檢視A童到院時之傷勢及身體狀況，堪認A童到院時身體上全身有多處瘀傷、紅腫、肚臍旁傷口約 0.5公分、指甲脫落、右大腿骨折、左眼內側傷害及嚴重腦傷所生左側硬腦膜下出血等傷勢，俱是外力所造成。
㈣被告雖辯稱：A 童頭部瘀青及大腿骨折、頭部硬腦膜下出血
之新傷，應該是伊用背巾揹他（以 A童面朝伊身體胸口之方式）出門時，發生自摔車禍所造成的；大腿骨折、頭部硬腦膜下出血之舊傷的部分，應該是A童姐姐不小心將在床上的A童弄到地上，撞到電蚊拍所造成；右大拇指腳指甲脫落應該是被電風扇絞到所造成云云（見警卷第3頁；偵卷第147頁反面至149頁；原審卷第99至99反面頁）。然：
⒈被告就其所指車禍事故，於警詢中供稱：「我是在105 年
5 月18日下午14時左右，向我乾爹楊○○借用000-000 號重機車，然後我將A 童用嬰兒背帶背在胸前，我大兒子陳○○則站在重機車腳踏板上，我就騎車○○○區○○路○段○○巷駛出要左轉中山路時，在巷子口我女兒陳○○跑出來我就停車揮左手叫她回家，停車當時因陳○○的手放在重機車右側手把（加油器）不慎催動油門導致重機車失控往前衝倒地，當下我人跟車子往右邊跌倒，導致與A 童一起跌落地面，當時他的身體頭部撞擊到柏油路面而我跌倒時身體剛好壓在A 童的頭部上。我的右手臂被重機車手把壓傷瘀青。陳○○未受傷。A 童則是額頭瘀青，當時我嚇到立即檢視A 童除了頭部以外其他部位目測並無明顯傷勢」等語（見警卷第1 頁反面至2 頁正面）；於偵訊中供稱：「我把A 童用揹巾背在胸前，哥哥站在機車前方，我準備帶他們二兄弟騎車出去，因為姐姐出來找我叫我不要出去，我叫她不要跟，我一時沒有發現機車油門沒有關，油門催下去，後來就騎到一半，整個人車都摔出去，A 童就摔到地上。當時A 童是從我的揹巾中掉落，摔到地上」等語（見偵卷第148 頁正、反面）；在原審準備程序中陳稱：「A 童的左側身體被壓在地上撞到左後腦勺。因為整台摩托車往左倒，我整個人被壓到地上」等語（見原審卷第99頁）；於原審審理時供稱：「當時A 童摔下去時候，我也一起摔下去，我的身體壓在他頭上。陳○○沒怎樣，但是腳有摔到，我有看他的腳有沒有怎樣，有擦傷」（見原審卷第195 頁正、反面、197 頁正、反面）。經核被告上開供述內容，被告於警詢、偵查、原審行準備程序乃至審理中所述車禍發生經過，就機車究係左倒或右倒、A 童有無自揹巾中摔出抑或遭被告壓在地上，甚或A 童之兄陳○○有無受傷等重要情節，所供並非前後一致，而其所陳機車往左倒之情節，更與其在警卷中所拍攝右手臂瘀青照片無法吻合（見警卷第20頁），其所述車禍乙情，已難遽信。
⒉證人陳○○在警詢中證稱：「105 年5 月19日下午20時許
，陳○○與他前妻黃○○抱著A 童走路來我住處找我聊天時並沒有提及A 童身體有異狀，是我要抱他的時候才發覺
A 童神情呆滯（當時眼睛向上吊，也沒有哭鬧），我便告知他們小孩身體有異狀，需要就醫急救。黃○○說要先回暫住地即○家宗祠拿東西。所以他們夫妻回去後再騎機車過去找他們，及在105 年05月19日下午21時35分許撥打11
9 請救護車到臺南市○○區○○路○○○ 號前將A 童送醫急救。是我本人撥打後交由我弟弟陳○○告知地點。我只有看到A 童臉部有瘀青及破皮受傷。我有問陳○○及黃○○，A 童身上傷勢是如何造成的，他前妻黃○○稱A 童是從床舖上摔落，而陳○○則沉默不語」等語（見警卷第8 至
9 頁）。倘確實有車禍事故，離案發時才過1 日，證人陳○○在詢問時，被告應會對A 童亦心生緊張，並坦承相告以求援，何以被告黃○○會向陳○○供稱A 童傷勢係自床上跌落，顯非正常反應，益證被告上開車禍之說詞，並非屬實。
⒊又被告就A 童其他身體上傷勢造成之原因，先於警詢中供
稱：「A 童頭部的傷勢及大腿骨折應該是車禍造成的，有舊傷的部分是A 童在床上因自行翻身而摔落地面所造成的，右腳大拇指腳趾甲剝落是於105 年4 月左右（詳係日期即時間我不清楚也忘記了），在高雄市○○區○○路○○○巷○○號陳○○父母的住處因睡覺時不慎被運轉中之電風扇葉片所劃傷造成右腳大拇指指甲剝落。他從床上掉落都是在105 年5 月間，有2 、3 次」等語（見警卷第3 頁），然於偵查中又稱：「（問：A 童在105 年5 月19日到奇美醫院急診，照電腦斷層發現他有外傷性的蜘蛛膜下腔出血，另有瘀青、菸燙傷口、指甲脫落等多處陳舊性舊傷、右大腿骨折等傷害，這些傷是如何造成？）5 月18日我在○○路0 段的居所煮粥時，A 童及他的姐姐在房間玩，在搶東西，應該是姐姐不小心將在床上的A 童（他當時才剛會翻身而已）弄到地上，撞到電蚊燈。我有聽到聲音，我就在旁邊煮粥（廚房跟房間沒有分開，都是在同一區）。他的前額有瘀青，其他部分看不出來有受傷；他身體其他的傷是之前住茄萣慈福宮附近時，A 童當時跟我及陳○○一起睡在樓上的房間，陳○○父親是住樓下，有一次A 童睡到一半自己不知怎樣『嚕』到旁邊的電風扇那邊，那個電風扇的轉頭壞掉，但還可以用，然後他就自己不知道怎樣就流血了，在那邊哭，我才醒來並發現，就發現他二隻手的手指部位都在流血」等語（見偵卷第147 至148 頁）。
經核被告上開供述內容，被告初於警詢中供稱A 童其他舊傷是自行床上翻身而摔落地面所造成、右腳大拇指腳趾甲剝落係因睡覺時不慎被運轉中之電風扇葉片所劃傷造成，然於偵查中改稱A 童遭陳○○自床上弄到地上，並非自行跌落，而A 童遭電風扇弄到受傷部位是手指而非造成腳趾頭指甲脫落，已有前後不一之處。而被告於原審審理中，對於造成A 童傷勢之原因又改稱：「車禍他的頭有撞到，我忘記是哪裡了。除了頭還很是手臂有傷。A 童腳趾頭的傷勢是那天造成的，不小心去折到的。是坐摩托車所造成的。他的腳趾頭是他摔倒之後受傷的」、「（問：A 童的右手食指是被電風扇攪到，還是從床上跌下來，還是那天從摩托車上摔下而受傷的？（提示警卷第30頁A 童手部照片））我沒有印象」、「（問：提示病歷卷第15頁A 童腳部照片）這應該是床母做記號的胎記」、「（問：妳覺得這個瘀青是胎記嗎？（提示病歷卷第17頁A 童腳部照片））不是，我忘記這是如何造成的」（見原審卷第202 頁正面至203 頁正面），就A 童的車禍傷勢又與其先前所述不符，更就A 童身上其他傷勢無法清楚交代原因。而A 童案發時僅為6 個月大嬰兒，在遭到強力外力傷害致腳指甲脫落、腿部骨折、頭部傷勢，實會相當疼痛而會有大聲哭喊之反應。被告身為A 童母親，衡情對各個明顯、嚴重發生傷勢之原因當無不知之理，然其對造成A 童傷勢之原因所述前後齟齬，顯違常情，自難認其所述之傷勢形成過程屬實。
⒋證人即被告陳○○之母潘○○雖於原審審理時到庭證稱：
伊是去被告一家借住之乾爹家（即臺南市○○區○○路0段00巷00號）那邊玩時，剛好看到A 童因為自己爬到電風扇附近玩，而讓好幾隻手指絞進電風扇裡受傷流血，A 童受傷，當時被告也在房間裡面整理房間云云（見原審卷第
190 至193 頁反面）。然此與被告在偵查中所供稱就A 童被電風扇絞傷之地點（係本案案發地點）、情形（係A 童睡覺著身體靠近）全然不同。另證人潘○○於原審審裡時雖證稱A 童當時已會爬行等情節，然案發當時A 童僅6 個多月，依其發展程度仍尚未達可爬行之程度，此有奇美醫院法院專用病情摘要一份在卷可參（見偵卷第81頁），是證人潘○○之證述與被告黃○○之供述相異，更與醫師專業判定結果不符，無從據以認定被告所為A 童傷勢係意外造成之辯詞可採。
⒌又原審就A 童傷勢囑託國立成功大學醫學院附設醫院（下
稱成大醫院）鑑定結果，認：「由草蓆床（高約75公分）上跌落，高度（150 公分）不足，難以形成硬膜下出血。
硬膜下出血和頭部瘀痕同側，且有輕微腦間質出血，也未見到對撞傷出現，因跌落所造成之傷害機會較小」、「若使用背帶如圖中所示（即105 年5 月19日A 童送醫時之背帶），後枕部傷害位於枕骨粗隆下方，為陷落處。額部則因面對大人胸部較為柔軟，會緩撞擊所產生力量，傷害位置不會在後枕部及前額部。若以前額部觸地而導致傷害，則因地面粗糙，形成擦傷而非瘀傷」、「腳指若由電扇之扇葉造成，應為挫裂傷或銳器傷，受傷位置也非單獨出現於姆指背側，其他相鄰腳指也會一同捲入」、「右腳股骨骨折為斜線性骨折，成因比較像扭而導致，不像擠壓而造成的骨折」、「存在瘀傷顏色不一致，出現時間不同，為重複性傷害造成」、「腳指之傷害有紅色及紫色，為5 至10天的表徵。19日（即A 童送醫日期）距離4 月底（被告警詢所陳A 童腳指甲受傷日期）約3 周，時間亦不相符」、「綜合報告：符合兒少虐待」等語（見原審卷第158 至
163 頁），足認A 童傷勢確非意外造成。⒍況：
⑴案發後，經警員至被告所稱A 童摔落之現場（即被告位
於臺南市○○區○○路0 段00巷00號之住處）勘查，屋內被告所稱A 童摔落之草蓆床，其高度經測量僅40.2公分高（見警卷第39頁）。參諸前開鑑定報告可知，自75公分高之草蓆床上跌落，皆會因高度不足150 公分而不致產生硬膜下出血之結果，則本案草蓆床高度僅40.2公分，更不會使A 童產生前開硬膜下出血之傷勢。
⑵上開鑑定報告已明確指稱A 童之大腿骨折傷勢，應係遭
扭轉造成，而非因擠壓所致，此核與奇美醫師證人○○、王○○前揭證述一致，益證前揭傷勢並非被告黃○○所稱意外造成。
⑶雖被告於前開鑑定報告完成後，於原審審理時供稱：「
車禍當時A 童的揹帶鬆鬆的」。然前開鑑定報告已敘明後枕部係陷落處，即相較於後腦其他部分係凹陷處，而依被告之供述，A 童係跌在地上，應是平躺，後枕部確實係最不會直接接觸到地面之位置，倘後枕部都會受傷，衡後腦其他部分亦會有傷勢，然本案獨僅後枕部受有傷害。又被告稱車禍前時伊係將A 童正面朝伊背在胸前，車禍時壓在A 童身上，則A 童正面確實係遭被告黃○○胸部壓住，並未撞擊到地面，何以會在前額甚至左眼內側（亦屬凹陷部位）產生瘀傷，更有可疑，鑑定報告以此認為被告所述車禍和頭部呈現傷勢不符，而此不因被告所辯揹帶鬆緊程度而有不同，堪信被告所稱各項意外並非屬實。
⑷再依被告前揭供述，A 童腳指甲脫落係4 月底遭電扇捲
入造成。然前開鑑定報告已併指出A 童腳趾部位之傷勢與被告所辯遭電扇捲入之情節不同，且發生時間亦與被告所辯時間不符；佐以證人陳○○所證「我看到指甲脫落是5 月時」（見偵卷第151 頁），益徵A 童身上之傷勢並非被告所述各式意外所導致，應係他人刻意施加外力傷害所生。
㈤又被告於警詢、偵查及原審審理時，多次主張自己是A 童之
主要照顧者（見警卷第1 頁反面；偵卷第148 頁反面；原審卷第279 頁），所供情節與被告之夫陳○○、陳○○之姐陳○○供證內容( 見警卷第6 頁反面、8 頁正面；偵卷第151頁正、反面) 相符，並與社工黃○○於警詢時證稱：以我社工的角度去評估本案家庭之狀況，A 童的主要照顧者為母親即被告等語( 見警卷第12頁反面至13頁正面) 吻合，顯見被告確係A 童之主要照護者無誤。而A 童所受如事實欄所載之傷害，既已認定是人為外力所造成，然被告無法清楚交代A童何以受有前開傷害之始末，且其所述各項意外均難形成上開傷勢。又案發當時，A 童僅係6 個多月大的嬰兒，僅會翻身，並無自行移動及生活之能力，其生活作息皆須仰賴被告之照護，是A 童既然是在被告照護下受有前開人為外力所致之傷害，而被告亦無法就A 童受傷之經過作出合理之說明，更藉詞傷勢係各種意外所生，顯有隱暱事實真相之心態，足證A 童之傷勢為被告傷害所生。
㈥辯護意旨雖以：被告除A 童外尚有三名子女，然其他三名子
女並無受虐情形，被告有何動機獨獨對A 童陸續多次傷害？又車禍造成之傷勢情況萬端，諸多超乎想像之傷勢皆可能發生，遑論本案左眼內側傷痕之形成，是前引奇美醫院105 年12月21日函文所附病情摘要載稱「左眼內側傷痕處為人體表面較凹陷處，是一處不容易受傷的位置」等語，尚待商榷。
而被告為中度精神障礙之人，雖精神意識狀態未異常人，然其思維、表達遠劣於常人，是依被告之認知A 童曾經自床鋪跌落、發生車禍，則其嗣後表達時即可能無邏輯地陳述，尚難驟認被告所辯情節不可採信；苟認被告所述車禍有存在可能，則A 童傷勢是否受虐造成即有疑義等語，為被告辯解。然被告以不詳方式施加外力傷害A 童之原因，不一而足，諸如嬰兒哭鬧或對A 童有特別惡感，均有可能，此實非長期生活共同居住者所能探求得知，是不能因被告其餘子女皆未受暴力對待，即推論認定A 童之傷勢並非被告蓄意造成。又奇美醫院105 年12月21日函文所附病情摘要乃至成大醫院鑑定報告所述結論，均係自醫學專業角度，就A 童傷勢進行客觀判斷，而做成並非車禍或意外造成之結論，辯護意旨雖謂A童傷勢可能係被告所辯車禍情況造成，然未能提出任何科學事證足以推翻前開奇美醫院函文及成大醫院鑑定報告所為之醫學專業判斷，自無從據為有利於被告之認定。
㈦綜上所述，被告所辯俱不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：㈠被告行為後，刑法第277條業於108年 5月29日修正公布，並自同年月31日生效施行。查修正前刑法第277條第1項規定：
「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金」，惟修正後刑法第277條第1項規定：「傷害人之身體或健康者，處 5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。比較修正前後刑法第277條第1項規定結果，修正後之規定將科處徒刑之上限提高至 5年，並將罰金之上限提高至新臺幣50萬元，是修正後之規定對被告並非有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前規定論處。
㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。又兒童及少年福利法第70條第 1項前段（即現行兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段）有關對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質（最高法院 97年度台非字第246號判決可資參照）。查被告為成年人，其以事實欄所示方式傷害 A童，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、修正前刑法第 277條第1項之成年人故意對兒童犯傷害罪。又被告與A童為母子，二人為家庭暴力防治法第3條第3款之家庭成員，是被告對A童所為傷害行為，亦屬家庭暴力防治法第2條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，仍應回歸適用刑法相關法規以資論罪科刑。被告於事實欄所載之期間內，陸續以不詳之暴力方式傷害 A童之身體，均係基於同一傷害之犯意，且係於密切接近之時地實施，侵害同一人之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，是在刑法評價上，應認係數個舉動之接續施行，為包括之一行為予以評價較為合理，應論以接續犯之實質上一罪。被告為成年人，故意對兒童犯傷害罪，應依前引兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之規定，加重其刑。
㈢公訴意旨認 A童於105年5月19日送往奇美醫院急診時，經診
斷結果所受傷勢已達重傷程度，且奇美醫院於當日22時44分曾就A童傷勢開立病危通知單，嗣A童進行腦部手術後，在加護病房療養12日，認被告係犯修正前刑法第278條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯重傷罪，固非無見。然：
⒈檢察官於偵查中就A 童傷勢向奇美醫院函詢結果，該院覆
稱：「孩子的腦部有大的潛能，之前的重大傷害，如果配合適當的營養及復健，很有潛力恢復。但是腦部負責智能、理解與動作，必須滿六歲以後才能確定有無造成永久傷害」等語，有前引該院105 年12月21日（105 ）奇醫字第0000號函檢附之病情摘要在卷可查（見偵卷第81頁）。而依證人即奇美醫院小兒科主治醫師○○、神經外科主治醫師王○○、復健部主治醫師王○○於偵查中所為之證詞內容，雖可認A 童急診到院當時傷勢嚴重，但經治療後，已有相當程度之改善；另A 童雖有發展遲緩情形，但仍待後續復健、追蹤，且幼兒之修補潛能可觀，目前狀態仍需再次評估鑑定等語（見偵卷第113 至114 頁），據此尚難認定A 童所受傷勢已達重大不治或難治之重傷程度。
⒉而原審就A 童發展情形再次函詢奇美醫院結果，該院於10
6 年9 月25日覆稱：「陳小弟弟於105 年8 月11日在本院復健科開立發展遲緩診斷書後，有回兒童神經內科門診定期追蹤抽搐的問題。有定期服用抗癲癇藥物。動作發展有在進步，目前已經可以自行走動，會叫媽媽。但無正式評估報告」，有該院106 年9 月25日（106 ）奇醫字第0000號函檢附之A 童病情摘要在卷可查（見原審卷第23頁），可知A 童發展狀況並未停滯。又原審就A 童相關狀況兩度函詢家暴中心，該中心覆稱：案主( 即A 童) 身心狀況為穩定，請案主拿東西給誰可以正確完成指令動作，但有時鬧脾氣，就無法聽指令動作，案主知悉玩具汽車要如何玩，拿到電話知道拿到耳朵聽，基本上看到玩具或是日常生活常見用品知道要如何使用，語言上可以模仿大人說話的後面幾個字詞，有時可以模仿整句，職能治療時，能配合進行等語，有該中心107 年2 月12日南家防字第0000000000號函及同年12月24日南家防字第0000000000號函檢附之個案回覆表各一份附卷可參( 見原審卷第117 頁正、反面、164 至165 頁) ，是依上開相關回函內容，A 童在進行治療期間確實有逐漸進步現象。
⒊雖A 童於108 年1 月14日至奇美醫院接受發展遲緩聯合評
估，經醫師診斷認定有認知發展遲緩、語言發展遲緩、精細動作遲緩、粗大動作發展遲緩等情況，且A 童於108 年
3 月8 日接受身心障礙鑑定，鑑定結果認心智功能、肢體功能均在輕度障礙程度，乃核發中度身心障礙證明，有奇美醫院108 年4 月30日（108 ）奇醫字第0000號函檢附之該院兒童發展聯合評估中心綜合報告書、臺南市歸仁區公所108 年5 月6 日所社字第0000000000號函檢附之身心障礙證明鑑定資料各一份在卷可證（見原審卷第244 至256、257 至258 頁）。而本院再度向奇美醫院函詢A 童目前狀況，該院依A 童109 年2 月21日到院評估結果，仍認A童目前有認知發展遲緩、語言發展遲緩、精細動作遲緩、粗大動作發展遲緩等情況，有該院109 年4 月1 日（109）奇醫字第0000號函檢附之兒童發展遲緩聯合評估相關資料一份附卷可按（見本院卷第85至96頁）。然參諸該院仍建議A 童持續接受早療日托療育，系統性提升A 童各方能力（見本院卷第96頁），則A 童之發展遲緩情況是否確屬重大不治或難治，仍屬未知，且依本院向家暴中心函詢結果，A 童之兄、姊均有語言發展遲緩之情形，有該中心10
9 年3 月18日南家防字第0000000000號函檢附之個案回覆表在卷可查（見本院卷第81頁），則A 童之發展遲緩究係因本案遭被告傷害所致，抑或出於遺傳或其他原因，即屬無從論斷，是不能以A 童發展遲緩之現況逕為不利於被告之認定。
⒋又A 童雖經奇美醫院認定有斜視之情況，但未記載有視力
不良或異常情形（見原審卷第256 頁），於視力鑑定（視能）上，並未有因視覺障礙因而核發身心障礙證明。雖家暴中心107 年12月24日南家防字第0000000000號函載稱：
「過往腦傷關係導致案主右眼視力因退化剩0.3 視力」，然上開視力是否已達弱視，矯正視力是否亦屬弱視？是否可認其視力已達毀敗或嚴重減損，而非僅止於減衰之程度，均有未明。且本院向奇美醫院函詢A 童目前狀況，該院出具之兒童發展聯合評估中心報告書中關於心理衡鑑報告部分，亦記載A 童「斜視，左眼視力較佳」（見本院卷第95頁），是亦不能逕認A 童有何毀敗或嚴重減損視能之情形。
⒌綜上所述，本案依現存事證，尚不能逕認A 童上開腦部受
傷而發展遲緩乃至斜視情形已達重傷程度，公訴意旨認被告本案犯行應論以成年人故意對兒童犯重傷罪，尚有未洽，惟二者基本事實同一，本院自得變更起訴法條，予以審理，併予敘明。
㈣被告於案發後之106 年12月13日雖經鑑定有中度智能障礙，
有卷附臺南市政府108 年3 月12日府社身字第0000000000號函可稽（見原審卷第218 至219 頁），然依被告及其配偶陳○○所述，被告為主要照顧A 童之人，在案發期間尚能照顧含A 童在內之三名幼子，足見其智能情形並無影響其生活自理及人際間互動之能力。再就被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理中所為供述內容觀察，被告對於客觀環境事務均能理解，反應亦與常人無異，且可辨識傷害乃法所不許之犯罪行為，基此，實無從認定被告為本件犯行可能與其身心障礙有關，併此敘明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另認：被告於105年2月起至同年 5月12日間，已有
傷害A童之犯行，且被告之抽菸習慣，致A童身上受有菸燙傷，因認此部分亦涉有修正前刑法第278條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之成年人故意對兒童犯重傷罪嫌。
㈡惟查：
⒈被告於原審審裡時供稱：「（問：你乾爸之前在警察局說
，你們住在他家是從105 年5 月13日開始住，住到105 年
5 月19日離開，時間是這樣嗎？) 是。」、「( 你剛剛說
A 童的傷就是身上的瘀青或你講到的是身上被電蚊燈弄到的傷，這些傷是否都是住在你乾爸家期間造成的嗎？）答：對。」等語（見原審卷第280 頁）。而被告上開供述內容亦符合前引成大鑑定報告所載A 童腳指傷勢應距案發時間5 至10天之判斷，且遍查全卷，並無積極證據足證被告於105 年2 月起至同年5 月12日間已有傷害A 童之行為，是公訴意旨認被告於105 年2 月起至同年5 月12日間有傷害A 童之犯行，即屬不能證明。
⒉又公訴意旨雖依奇美醫院受理家庭暴力事件驗傷診斷書、
A 童之傷勢照片與A 童之病歷紀錄，認定A 童受有菸燙之傷害，然：
⑴觀諸前開驗傷診斷書上就A 童傷勢之記載為：「額頭瘀青
、雙頰瘀青、左側硬腦膜下出血、肚臍旁傷口約0.5 公分、背部擦傷、右大腳指指甲脫落、右大腿骨折」等傷勢（見偵卷第86頁），並未提及上開傷勢是否有係因香菸燙傷所致者，故A 童是否確受有菸燙之傷害，已非無疑。
⑵證人○○雖曾於偵查中證稱：A 童之菸燙傷、指甲掉落、
全身多處外傷等傷勢，無法由被告所辯機車倒地之過程解釋等語（見偵卷第111 、113 頁），觀其所證情節，似認定A 童確實受有菸燙之傷勢。然細歷其偵查中之證詞脈絡，係因檢察官於最初提問之時，於問題中已建立A 童於急診時之傷勢係包含有「菸燙傷」。而「菸燙傷」之認定，已非單純客觀之傷勢敘述（例如：挫傷、燙傷），實包含評價導致該傷勢之原因（例如：跌挫傷、菸燙傷），是其於接受檢察官訊問時，雖有前開有關「菸燙傷」之論述，但仍難據此即認定其亦認為A 童受有菸燙之傷害。
⑶又A 童於奇美醫院住院之期間，護理過程紀錄雖載有：「
腹部及後腰部疑似菸蒂燙傷痕跡」（見病歷卷一105 年5月22日住院護理過程紀錄），惟後腰部分疑似菸蒂燙傷痕跡並未記載於該院出具之驗傷診斷書內，且原審囑託成大醫院進行鑑定，該院出具之鑑定報告記載之傷勢除未見兒虐原因有「菸燙」之認定外，亦認「肚臍旁傷口約0.5 公分」，係屬刮擦傷之傷勢表徵，難認為菸燙傷，是無從僅以奇美醫院護理過程紀錄之記載，遽認A 童上開傷勢係受菸燙所致。
⒊綜上所述，公訴意旨認被告於105 年2 月至同年5 月12日
間已有傷害A 童犯行，且A 童受有菸燙之傷害，均屬犯罪不能證明。惟此部分若成立犯罪，與前揭據以論罪科刑部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
五、駁回上訴之理由：㈠原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌 A童於案發時為甫
出生 6個多月之襁褓中嬰兒，被告身為其母親，本應悉心呵護照料，豈料反倒以暴力方式傷害A童，致A童受有腦部、大腿骨折及身體多處如事實欄之傷害，所為實有不該，且犯後否認犯行，態度非佳。惟念及被告除 A童外尚育有三名子女，且領有中度身心障礙證明，暨衡酌被告自陳之智識程度、為家中幼子之主要照顧者及素行狀況、生活及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑 6月，並諭知易科罰金之折算標準，認事用法均無違誤，量刑亦尚稱妥適。
㈡檢察官上訴意旨略以：被告身為被害人母親，竟對案發時甫
出生 6個月之被害人嬰兒施以暴力，致使被害人受有左側硬腦膜下出血（外力／外傷型）、額頭及雙頰瘀青、後枕部瘀傷、左眼內側傷、肚臍旁傷口約 0.5公分、背部擦傷、右大拇指腳指甲脫落、右大腿骨折等傷害，此等傷勢並非一次的單一行為所造成，應係持續一段期間之虐待，且被告之暴力虐待行為，已造成被害人腦部受到重大創傷，經醫師診斷認定有認知發展遲緩、語言發展遲緩、精細動作遲緩、粗大動作發展遲緩等情形，縱使原審判決認被害人所受之傷勢未達重傷害程度，但被害人仍須歷經長時間治療，始能日漸恢復，對被害人影響甚鉅，而被告卻始終否認犯行並辯稱：被害人之傷勢係出車禍造成、從床上跌落在地等造成，腳指甲脫落應該是被電風扇絞到所致等語，犯後態度甚差，原審判決雖念及被告除被害人外尚育有三子女，為家中幼子之主要照顧者，並領有中度身心障礙證明等情狀，量處如主文所示之刑，然由本案更益徵被告並無照顧幼子之能力，原審判決予以得易科罰金之刑度，恐有量刑過輕之虞等語，固非無見。
㈢惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡，或違反比例原則、平等原則之情。查本案被害人 A童傷勢甚重，而被告否認犯行，原審量處有期徒刑6月，使被告得易科罰金，固係從輕，然考量被告目前除 A童外，另有三名幼子待其照護，而除 A童外，並無相關事證顯示其他子女有遭被告傷害情形，且本院函詢家暴中心結果，被告與其配偶陳○○自107年9月20日起，經家暴中心協助安排與A童進行親子會面多次，並曾將 A童交付被告返家互動，A童與被告互動正向許多，幾乎每月有一次會面或返家，A 童甚至有不願隨保母返回安置處所之情形，親子間互動正向改善，有該中心108年12月26日南家防字第 0000000000號函檢附之案件回覆單一份附卷可參（見本院卷第74頁），則被告與
A 童之互動既有相當程度之改善，且被告另有三名子女待其照護，若依被告案發當時行為惡性及犯後態度判處重刑而令被告入監服刑，恐對 A童及被告其餘三名子女目前生活造成重大不利影響。原審考量上情，因而從輕量處有期徒刑 6月並諭知易科罰金之折算標準，應係折衝於現實狀況所為不得已之考量，難認有何違誤之處。檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原審量刑過輕，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳梓榕提起公訴，檢察官詹雅萍提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 楊宗倫中 華 民 國 109 年 6 月 11 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
┌──────────────────────────────────────────────────┐│〔附錄〕卷證對照表： ││1.警卷：臺南市政府警察局歸仁分局南市警歸偵字第1050287311號刑案偵查卷宗 ││2.他卷：臺灣臺南地方檢察署105年度他字第4351號偵查卷宗 ││3.偵卷：臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第10423號偵查卷宗 ││4.偵1786卷：臺灣臺南地方檢察署106年度偵字第1786號偵查卷宗 ││5.原審卷：臺灣臺南地方法院106年度訴字第762號刑事卷宗 ││6.病歷卷一：奇美醫院病歷 ││7.病歷卷二：奇美醫院病歷(照片) ││8.奇美醫院函覆資料：奇美醫院財團法人病情摘要及相關病歷資料 ││9.上字卷：臺灣臺南地方檢察署108年度上字第383號偵查卷宗 ││10.本院卷：臺灣高等法院臺南分院108年度上訴字第1257號刑事卷宗 │└──────────────────────────────────────────────────┘