臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1266號上 訴 人即 被 告 丙○○選任辯護人即法扶律師 林浩傑律師上列上訴人因家暴強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第150 號，中華民國108 年8 月20日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署107 年度偵字第8772號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告丙○○犯家庭暴力防制法第2條第2款、刑法第328條第1項之強盜罪，其與同案被告甲○○（另結）彼此間有犯意聯絡及行為之分擔，為共同正犯；因而判處有期徒刑6 年，未扣案之犯罪所得新台幣（下同）2100元沒收、於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。認事用法、量刑及沒收均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告自原審至鈞院審理中確有數次要找被害人乙○○道歉，也願意賠償被害人損失，但因被害人沒有到庭，被告又羈押中，無法親自向被害人道歉，被告確有誠意與被害人和解，足認被告有悔過之意。又原審就被告有數次要求被害人更改證詞，或強迫被害人煮飯等情，未與被告確認，即據認被告犯罪情狀無可憫恕，未依刑法第59條規定酌減輕刑度，顯有不當云云。
三、經查：㈠按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判決意旨參照）。經查，被告雖坦承與甲○○共同強盜被害人財物，且有與被害人和解、道歉之意。然查：
１被告為被害人之孫子，二人關係至親，僅因缺錢花用，即與
甲○○事先謀議，由甲○○出手抓住其祖母即被害人後共同強盜財物（原審卷第27、29頁），悖於倫常，情節非輕。且被害人迄今均不能原諒被告，迭次陳稱「沒有意願與被告和解，亦不原諒被告」等語，有本院公務電話查詢紀錄表可按（本院卷第109、313頁）。
２被告前於101年7月4日、107年11月9日曾因對被害人施暴，
而有2次通報紀錄，有嘉義縣社會局108年1月3日嘉縣社社工字第0000000000號函可按（偵卷第95頁）；經檢察官函請嘉義市政府對被告危險性及是否曾對被害人或他人為家暴行為等評估結果，則認被告出獄恐有影響其女友與祖母（即被害人）安全之虞，亦有嘉義市政府108年1月2日府社工字第1080000000號函可稽（偵卷第91-93頁）；另原審審理中經該院觀護人提出之觀護工作輔導記錄及檢附之相關資料，被告有與共犯甲○○串供之虞，有該觀護工作輔導記錄、共犯甲○○手寫狀在卷可參（原審卷第99、101 頁）；另被告事後經原審107年度家護字第676號民事通常保護令，禁止對被害人實施家庭暴力行為，且不得為騷擾之聯絡行為，並應最少遠離被害人居所100 公尺等情，然其竟違反上開禁令，要求被害人配合更改證詞，並數次至被害人住處強要被害人煮飯給其食用，否則不離開、或向被害人索討金錢、或將家中可食用之食物拿走，有上開保護令、被害人觀護工作輔導紀錄在卷可參（原審卷第105- 107頁）。足認被告未知深切反省其犯行，是依其犯罪情節及上開情狀，縱認被告事後坦承犯行，且其犯罪所得僅2100元，亦難謂其有何特殊之原因與與環境在客觀上足以引起一般同情，認科處所犯之罪之法定最低度刑，仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，是依上開說明，被告自無依刑法第59條酌減其刑，被告及辯護人此部分所辯，並無可採。
㈡復按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事
項，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
茲查，原審審酌被告之素行、其犯罪之動機、目的、犯罪情節、所生危害、犯後態度，兼衡被告之智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀（見附件理由欄三㈥所述），而量處上開之刑；並敘明未扣案之犯罪所得2100元，為被告所取得，未分予共犯甲○○，為被告與甲○○供述在卷，此筆款項為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定沒收、追徵價額。經核原審所為刑之量定，依上開說明，並無濫用量刑權限，偏執一端，亦無其他失出或失入之違法或失當之處，或違反罪刑相當及比例原則，另沒收之宣告亦為妥適。被告上訴所指摘各情，並無可採，其上訴無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 8 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元中 華 民 國 109 年 4 月 8 日附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第150號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 丙○○ 男 19歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○0號居嘉義市○區○○街○○○號（在押）選任辯護人 林浩傑律師（法扶律師）被 告 甲○○ 男 22歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○0號之2指定辯護人 嚴天琮律師上列被告因家庭暴力之強盜案件，經檢察官提起公訴（１０７年度偵字第８７７２號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯強盜罪，處有期徒刑陸年。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年貳月。
犯罪事實
一、丙○○係乙○○之外孫，渠等間具有家庭暴力防治法第３條第３款所定之家庭成員關係。丙○○於民國１０７年１１月５日凌晨２、３時許，騎乘承租之車牌號碼000－0000號普通重型機車，搭載綽號「阿猴」之甲○○，一同至乙○○位於嘉義縣○○鄉○○村○鄰○○○號之住處吃泡麵，詎丙○○於餐間因思及缺錢花用，竟提議下手強盜乙○○身上之財物，得甲○○應允後，丙○○即與甲○○共同意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡，先由丙○○關閉乙○○上址住處之電源，待乙○○走出房門查看時，甲○○即自後抱住乙○○、拉住乙○○雙手，而以此強暴之方法至使年約６０歲之乙○○不能抗拒，丙○○此時再將手伸進乙○○褲子口袋內，強行取走乙○○褲子口袋內之現金新臺幣（下同）２１００元，得手後，丙○○與甲○○隨即共乘上開機車逃離現場，丙○○嗣並自行將２１００元花用完畢。
二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第１５９條之１至第１５９條之４之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條第１項及第１５９條之５分別定有明文。查本判決後述所引用之供述證據，檢察官與被告丙○○、甲○○及其等辯護人於本院審理中均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第１２３、２１７頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第１５９條之５規定，認該等證據均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據之理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告丙○○於檢察官訊問及本院審理中坦承不諱（見偵卷第３２至３４頁，本院訴字卷第２１４至２１５、２２１至２２２頁），並經被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦認屬實（見警卷第７至９頁，偵卷第３８至４０頁，本院訴字卷第１２２、２１４至２１５、２２２至２２３頁），核與證人即告訴人乙○○於警詢中所為之證述（見警卷第１０至１３頁）大致相符；且有被害報告單、證人乙○○指認被告甲○○之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表各１份，及現場照片３張、監視錄影器畫面翻拍照片３張附卷可稽（見警卷第２６至２７、３０、３９、４２至４４頁），足認被告丙○○、甲○○上揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。
（二）檢察官起訴書雖依證人乙○○於第１次警詢中所證：我孫子丙○○用左手勒住我脖子」等語（見警卷第１１頁），認被告丙○○本案尚有以左手勒住證人乙○○之脖子，然證人乙○○於第２次警詢中改稱：綽號「阿猴」之被告甲○○勒住我脖子等語（見警卷第１２頁），則證人乙○○上開所為有關被告丙○○勒住其脖子之證詞是否可信，實非無疑；參酌被告丙○○、甲○○始終否認其等有出手勒住證人乙○○之脖子，衡以被告丙○○、甲○○於本院審理中均已坦認上開強盜事實，實無就此舉特別予以隱瞞、遮掩之必要，是本院認在別無其他證據之情況下，被告丙○○、甲○○實施上開強盜行為時，並未出手勒住證人乙○○之脖子，附此敘明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告丙○○、甲○○上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：
（一）按強盜罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，施以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而取他人之物或使其交付為構成要件。又刑法第３２８條第１項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使，亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，至於是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院８８年度台上字第２１３２號判決意旨參照）。查證人乙○○年約６０歲乙情，有證人乙○○警詢筆錄受詢問人之記載及攝有證人乙○○容貌身形之現場照片附卷可參（見警卷第１０、４３頁）；而被告丙○○、甲○○均為青年，身體遠較證人乙○○強壯健康，又係結伴下手，證人乙○○先遭被告甲○○自後環抱、抓住雙手，同時遭被告丙○○強取褲子口袋內之金錢，依客觀情狀，證人乙○○勢單力薄，年老體衰，顯居劣勢，已達到無法抗拒之程度無疑。
（二）故核被告丙○○、甲○○所為，均係犯刑法第３２８條第１項之強盜罪。又按家庭暴力防治法所稱之家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而該法所稱之家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第２條第１款及第２款分別定有明文。查被告丙○○係證人乙○○之外孫乙節，業據證人乙○○於警詢中證述明確（見警卷第１１頁），並據被告丙○○於本院審理中供述屬實（本院訴字卷第２２１頁），其等間具有家庭暴力防治法第３條第３款所列之家庭成員關係，是被告丙○○對證人乙○○所為上開行為，亦屬家庭暴力防治法第２條所稱之家庭暴力行為而構成家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰規定，自應依前揭規定論科，附此敘明。
（三）被告丙○○、甲○○間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第２８條規定論以共同正犯。
（四）查被告甲○○前於１０５年間因贓物案件，經本院以１０５年度朴簡字第２３７號判決判處有期徒刑３月，緩刑２年確定（前揭緩刑嗣經本院以１０７年度撤緩字第１９號裁定撤銷），並於１０７年８月３１日縮刑期滿執行完畢等情，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表１份存卷可考，則被告甲○○前受有期徒刑執行完畢後，於５年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固構成刑法第４７條第１項規定之累犯；然本院依司法院釋字第７７５號解釋意旨，衡酌被告甲○○上開前案，與本案所犯之類型、態樣均不相同，從憲法所要求之罪刑相當原則予以審視，認本案不應適用刑法第４７條第１項規定加重被告刑責，附此敘明。
（五）被告丙○○、甲○○之辯護人雖均主張適用刑法第５９條規定酌減其刑云云。惟按刑法第５９條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院６９年台上字第５０５４號判例意旨參照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院８８年度台上字第６６８３號判決意旨參照）。查被告丙○○、甲○○雖就上開犯行坦承不諱，且其等所使用之手段僅係單純體力壓制、未採取毆打殘暴之強烈手法、強盜所得亦僅有２１００元，惟本院審酌：（１）被告丙○○未與證人乙○○同住，不知感激證人乙○○容許其至上址住處取用食物，僅因缺錢花用，思及若干日前曾向證人乙○○索討金錢遭拒（見本院聲羈卷第２７、２９頁），即在凌晨時分偕同被告甲○○至證人乙○○上址住處飲食期間，提議下手強盜證人乙○○身上財物，而被告甲○○一開始固有拒絕，然思索平常受被告丙○○金錢上幫助（見本院訴字卷第１１７頁），即予應允配合，被告２人本案犯罪之動機、目的均非良善；（２）被告丙○○於案發後，不僅未能坦然面對自身犯行，反多次編纂涉案情節，欲將所涉強盜犯行全部推諉予被告甲○○承擔，除要求被告甲○○配合更改供詞外，更違反本院１０８年度偵聲字第１６號准許其交保裁定所附之「禁止對證人乙○○為騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要聯絡行為」、「遠離證人乙○○上址住所至少５０公尺」等誡命要求，數次至證人乙○○上址住處、或要求證人乙○○配合更改證詞、或強要證人乙○○煮飯給其吃，否則不離開、或向證人乙○○索討金錢、或將家中可食用之食物拿走，有本院觀護工作輔導紀錄１紙在卷可證（見本院訴字卷第１０７頁），難認被告丙○○犯後有所悔意；（３）被告甲○○前所犯贓物罪，甫於１０７年８月３１日縮刑期滿執行完畢，竟不知戒慎，未及３個月，旋又再犯本案強盜犯行，難認被告甲○○僅係一時思慮，致罹重典；（４）證人乙○○於本案中係在電源遭關閉一片漆黑打開房門查看之際，旋遭被告丙○○、甲○○一人自後環抱抓住雙手、一人強取褲子口袋內現金，可想而知證人乙○○遭受之驚嚇非輕，而被告丙○○、甲○○犯後迄今均未徵得證人乙○○之諒解，亦未賠償證人乙○○所受之損失，實無從認證人乙○○之損失已受到填補等節，認被告丙○○、甲○○本案犯罪情狀，在客觀上無足以引起社會上一般同情而有顯可憫恕之情形，當無依刑法第５９條規定減輕其刑之餘地，應併敘明。
（六）爰以行為人之責任為基礎，審酌：（１）被告丙○○前未有故意犯罪之科刑記錄，被告甲○○有贓物、竊盜之犯罪科刑紀錄，有渠等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各１份存卷可參；（２）被告丙○○係因缺錢花用而提議下手強盜證人乙○○身上財物，被告甲○○起初雖有拒絕，然仍因思及平常受被告丙○○金錢上幫助（見本院訴字卷第１１７頁），即應允配合之犯罪動機、目的；（３）被告丙○○係證人鍾何密之外孫，與之具有家庭暴力防治法所定之家庭成員關係，卻仍主導、提議實施本案強盜犯行，強盜所得亦均供其花用完畢，所為犯罪情節顯較被告甲○○為重；（４）被告丙○○犯後除多次要求被告甲○○及證人乙○○配合更改供詞，欲將全部犯行推諉予被告甲○○承擔外，更違反上述交保裁定所附戒命條件，騷擾、接觸證人乙○○，所為甚屬不該；（５）被告丙○○、甲○○於本院審理中雖均坦承犯行，然迄未與證人乙○○達成和解，亦未賠償證人乙○○所受之損失；（６）被告丙○○自述國中畢業之智識程度、在押前係從事板模之工作、未婚、與女友育有２名未成年小孩、在押前係與女友與小孩同住之家庭生活狀況（見本院訴字卷第２２３頁）；被告甲○○自陳高中畢業之智識程度、有中度心智障礙、現無業、未婚、無小孩、平日與祖母同住之家庭生活狀況（見警卷第７頁，本院訴字卷第２２３頁），及被告丙○○、甲○○於案發時分別為１８歲、２１歲，年輕識淺等一切情狀，而分別量處如主文所示之刑。
四、關於沒收：未扣案之犯罪所得２１００元，業經被告丙○○收取，且未分予被告甲○○，此經被告丙○○、甲○○於本院審理中供述明確（見本院訴字卷第２２２頁），核屬被告丙○○本案之犯罪所得，應依刑法第３８條之１第１項前段、第３項之規定，於被告丙○○主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，刑法第２８條、第３２８條第１項、第３８條之１第１項前段、第３項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官吳明駿到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 康敏郎法 官 簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 8 月 20 日
書記官 吳明蓉附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第３２８條第１項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處５年以上有期徒刑。