臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1266號上 訴 人即 被 告 徐郁烜選任辯護人即法扶律師 嚴天琮律師上列上訴人因家暴強盜案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度訴字第150號，中華民國108年8月20 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第8772 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於徐郁烜部分撤銷。
徐郁烜共同犯強盜罪，處有期徒刑肆年。
事 實
一、鍾偉仁係鍾何蜜之外孫；綽號「阿猴」之徐郁烜為中度智能不足之人，因其心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低。鍾偉仁於民國（下同）107年11月5日凌晨2、3時許，騎乘承租之車牌號碼000-0000號普通重型機車搭載徐郁烜，一同至鍾何蜜位於嘉義縣○○鄉○○村0 鄰○○ 0號之住處吃泡麵，鍾偉仁於餐間因思及缺錢花用，竟提議下手強盜鍾何蜜身上之財物，得徐郁烜應允後，徐郁烜即與鍾偉仁共同意圖為自己不法所有，基於強盜之犯意聯絡，先由鍾偉仁關閉鍾何蜜上址住處之電源，待鍾何蜜走出房門查看時，徐郁烜即自後抱住鍾何蜜、拉住鍾何蜜雙手，而以此強暴之方法至使年約60歲之鍾何蜜不能抗拒，再由鍾偉仁將手伸進鍾何蜜褲子口袋內，強行取走鍾何蜜褲子口袋內之現金新臺幣（下同）2100元，得手後，鍾偉仁與徐郁烜隨即共乘上開機車逃離現場，鍾偉仁嗣並自行將強盜所得之贓款2100元花用完畢。
二、案經鍾何蜜訴由嘉義縣警察局竹崎分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、上訴人即被告徐郁烜經合法傳喚，無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
二、證據能力部分：㈠本判決所引用屬於傳聞證據部分，均已依法踐行調查證據程
序，且檢察官、被告、辯護人均明示同意有證據能力（本院卷第116- 120頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
㈡本判決所引用其餘非供述證據部分，檢察官、被告及辯護人
均不爭執其證據能力，亦查無有何違反法定程序取得之情形，與本案待證事實又具有關聯性，均得採為證據。
乙、實體方面：
一、被告徐郁烜未於本院審理期日到庭，惟據其前到庭對於上揭共同強盜告訴人鍾何蜜現金2100元等事實均坦承不諱，並經同案已判決被告鍾偉仁坦認在卷；及證人即告訴人鍾何蜜於警詢中指證遭被告等2人強盜財物等情綦詳（警卷第10-13頁）；復有被害報告單、鍾何蜜指認被告徐郁烜之指認犯罪嫌疑人紀錄表、車輛詳細資料報表、現場照片、監視錄影器畫面翻拍照片在卷可稽（警卷第26-27、30、39、42-44頁），足認被告徐郁烜任意性自白與事實相符，並有相關證據足資佐證，其自白堪以採信。至公訴意旨雖認同案被告鍾偉仁尚有以左手勒住鍾何蜜脖子之強暴方式為本件強盜行為。而證人即告訴人鍾何蜜於第１次警詢中雖亦指稱：鍾偉仁有用左手勒住伊脖子等語（警卷第11頁），然證人鍾何蜜於第２次警詢中則改稱是綽號「阿猴」之被告徐郁烜勒住伊脖子（警卷第12頁），證人鍾何蜜所指遭人勒住脖子一節，已有瑕疵可指，其此部分所指是否可信，已非無疑；又本件除證人鍾何蜜上開有瑕疵之指證外，尚查無其他證據足證被告徐郁烜或同案被告鍾偉仁有以上開強暴方式為強盜行為，是公訴意旨所指被告徐郁烜等2 人另有以「勒住告訴人脖子」方式為強盜行為，尚無證據足資證明。綜上所述，本件事證明確，被告徐郁烜強盜犯行洵堪認定。
二、論罪部分：㈠核被告徐郁烜所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪；被告
徐郁烜與同案被告鍾偉仁間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡被告徐郁烜前於105年間因贓物案件，經原審以105年度朴簡
字第237號判處有期徒刑3月，緩刑2年確定，嗣經原審以107年度撤緩字第19號裁定撤銷緩刑，於107年8月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告徐郁烜受有期徒刑執行完畢後，於５年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；然本院審酌被告徐郁烜所犯上開之罪與本件強盜案件，其犯罪類型、態樣均不相同，尚難僅依被告前案受徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即遽認其有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形；復斟酌累犯規定所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜核上開各情狀，爰依釋字第 775號解釋意旨，就本案所犯之罪，不予加重其最低本刑。
㈢被告徐郁烜前於戴德森醫療法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義
基督教醫院）接受身心障礙鑑定，經該醫院診斷為中度智能不足，有該醫院戴德森字第0000000000號函可稽（本院卷第
149 頁）；嗣經本院囑請該醫院鑑定被告徐郁烜行為時之責任能力，該醫院鑑定結果認：１被告徐郁烜曾於104年12月7日在本院接受身心障礙證明鑑定，當時之魏氏智力測驗顯示其總智商為55，落入輕度～中度智能障礙範圍。其認知能力與社會適應功能較正常年齡之人低下。２徐員智商相當介於9至12 歲之間，可簡單自理生活，偶需要提醒。其在他人指導下，應有獨立自謀生活之能力。其口語表達較為簡化，理解複雜抽象概念仍有困難。徐員自陳生活型態較為簡單，生活重要事務之處理仍需指導提醒，無法完全獨立。３綜上，徐員之判斷力、辨識能力應較常人為弱，推斷其辨識其行為違法之能力，有顯著降低，有該醫院戴德森字第0000000000號函可按（本院卷第349 頁）。足認被告因其心智缺陷而犯本案，其可責程度較低，爰依刑法第19條第2 項規定減輕其刑。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院44年台上字第413號、51年台上字第899號判決意旨參照）。茲查，被告雖為中度智能不足之人，然不思正當途徑獲取金錢，而與同案被告鍾偉仁共犯本件強盜犯行，而告訴人又為同案被告鍾偉仁至親，其等犯罪動機、目的並非良善；且告訴人係在電源遭關閉一片漆黑打開房門查看之際，旋遭被告徐郁烜自後環抱抓住雙手、再由同案被告鍾偉仁強取其褲子口袋內現金，可見告訴人遭受驚嚇非輕，迄今均不願原諒亦不與被告徐郁烜等2 人和解，有本院公務電話查詢紀錄表在卷可參（本院卷第109、313頁）；又被告前所犯之贓物罪，甫於107年8月31日縮刑期滿執行完畢（此部分不依累犯加重其最低本刑），竟不知戒慎，未及3個月旋又再犯本案強盜犯行之重罪，難認被告徐郁烜僅是因一時思慮不周，致罹重典；此外，被告徐郁烜於108 年10月28日本院準備程序中雖有到庭，並經其辯護人請求鑑定其責任能力，經本院囑請嘉義基督教醫院鑑定後，被告徐郁烜僅完成部分鑑定，其餘均堅不前往鑑定，亦不到庭應訊，有本院公務電話查詢紀錄表、109 年3 月
4 日準備程序筆錄及審判筆錄刑事報到單、刑事陳報狀可按（本院卷第297 、279 、299 、314-3 、315 、453 頁），犯後態度不佳，實難認有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予科以最低度刑仍有猶嫌過重及過於嚴苛之情形存在，自無依刑法第59條規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告徐郁烜罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。然
被告徐郁烜為中度智能不足之人，因其心智缺陷致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低，已如前述，原審未詳予調查，而未依刑法第19條第2 項規定減輕其刑，顯有不當。被告徐郁烜上訴，以原審漏未審酌上情，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告徐郁烜部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告徐郁烜之素行，其因思
及平常受同案被告鍾偉仁金錢上幫助，而應允配合強盜告訴人財物之犯罪動機、目的，其與同案被告鍾偉仁強盜犯行分工之方式，由被告徐郁烜對告訴人施以上開強暴行為，同案被告鍾偉仁則立於主導地位，其等強盜所得則由同案被告鍾偉仁花用完畢，被告徐郁烜並未分得贓款之犯罪手段、所生之危害，其雖坦承犯行，但迄今未與告訴人達成和解，徵得告訴人之諒解，且於本院審理期間，除第1 次準備程序到庭外，其餘均未到庭，亦不完成鑑定之犯後態度不佳，不宜輕縱；復兼衡被告徐郁烜前自陳高中畢業、有中度心智障礙之智識程度、現無業、未婚、無小孩之家庭生活、經濟狀況（警卷第７頁，原審訴字卷第223 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、至被告徐郁烜與同案被告鍾偉仁共同強盜所得2100元，均由同案被告鍾偉仁取得花用，被告徐郁烜未分得該筆贓款，自無犯罪所得，無庸併為沒收之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條（僅引用程序法條），判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 盧建元中 華 民 國 109 年 6 月 3 日附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第３２８條第１項意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處５年以上有期徒刑。