臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1271號上 訴 人即 被 告 林武俊選任辯護人 劉鍾錡律師（法扶律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第592 號，中華民國108 年8 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第8219號、第8955號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯 罪 事 實
一、林武俊明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，持門號0000000000號行動電話於附表一編號1 、2 所示時間與買秋明聯繫後，先後於附表一編號1 、2 所示之時間、地點，各以附表一編號1 、2 所示之交易金額，販賣第一級毒品海洛因予買秋明，共計2 次。
二、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局刑事警察大隊移送及偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、審理範圍：本案原審判決被告林武俊關於民國108 年4 月2 日10時30分許、108 年4 月11日20時許，販賣海洛因予買秋明2 次之犯行有罪，至於公訴意旨起訴被告於108 年3 月23日11時37分後某時許，販賣海洛因予買秋明1 次之犯行無罪。檢察官並未上訴，被告則就前揭有罪部分提起上訴，因之關於被告上開無罪部分，已告確定，不在本院審理範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠被告及其辯護人主張證人買秋明於警詢及偵查中之陳述，均無證據能力等語。查：
⒈證人買秋明於警詢中所為陳述，屬被告以外之人於審判外之
陳述，被告及其辯護人既不同意作為證據，且證人買秋明於原審業經以證人身分到庭接受交互詰問，而其上開警詢時所為陳述，與在原審證述內容並無明顯不同，其警詢時之陳述，即非證明犯罪事實存否所必要，自不符刑事訴訟法第159條之2 所定必要性之要件，則證人買秋明於警詢中所為之陳述，即無證據能力。
⒉按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。所謂「顯有不可信」係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。查證人買秋明於偵查中，業經檢察官以證人身分訊問，並依法具結在案，被告及其辯護人並未釋明買秋明於偵查中所為之陳述，有何非出於真意或有違法取供之顯不可信情況，依上開刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自有證據能力。此外，證人買秋明已經原審傳喚到庭作證，給予被告詰問之機會，其偵查中之陳述，依同法第155 條第2 項規定，自得作為判斷之依據。
㈡除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官
、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院卷第
166 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告坦承有於附表一所示時、地，分別交付海洛因1 包
予買秋明，買秋明亦有交付新臺幣（下同）1 千元、5 百元予被告，惟矢口否認有何販賣海洛因予買秋明之犯行，其於原審辯稱：108 年4 月2 日、4 月11日都是我與買秋明合資向身分不詳綽號「阿木」之成年人購買海洛因，買秋明並非向我購買海洛因等語（原審卷第52頁）。其於本院則改稱：
108 年4 月2 日、4 月11日都是我、買秋明、余献忠3 人合資向「阿木」購買海洛因，買秋明並非向我購買海洛因等語。辯護人則為被告主張：①買秋明警詢時對於「一手交錢，一手交貨」之認知有錯誤，依買秋明於原審之證述係稱其聯絡上被告後，交錢給被告，被告始出門拿貨回來交付買秋明，並非買賣雙方見面，買方給付價金，賣方當場給付貨物。買秋明前後對辯護人、原審審判長詢問「一手交錢，一手交貨」問題，回答「不是」，後回答「對」，前後供述不一。買秋明警詢時從未說過「我拿錢給林武俊，林武俊出去再回
來拿東西給我」，原審中經檢察官、辯護人、審判長詢問時始說出詳情，並非被告先如此陳述主張，因此買秋明並未附和被告。③依買秋明於原審證述，有時買秋明與被告，有時買秋明、被告、余献忠3 人一同前往與藥頭見面，買秋明知悉藥頭為何人，僅3 人協議推被告單獨出面與藥頭接洽，交付價金及收取毒品，買秋明在場見聞。甚且108 年4 月11日買秋明至被告父親倉庫，搭載被告找尋藥頭，三人在太子廟的廁所施用海洛因，買秋明交付價金給藥頭。且由買秋明自己決定購毒之價錢，數量由藥頭依市面行情決定，買秋明知悉依價錢可得毒品之數量，被告並未掌握毒品價格、數量或品質。④依買秋明於原審證述，其係先向被告洽詢，而非被告主動向買秋明兜售毒品，或積極主動詢問買秋明有無購毒需求。且被告、買秋明2 人，或被告、買秋明、余献忠3人一同前往找尋藥頭，被告收取買秋明價金後，始前往取得毒品並交付買秋明，此與毒品交易常為現金交易且銀貨兩訖情形不同。又買秋明認為余献忠不是藥頭，出錢叫余献忠幫他拿毒品，為何買秋明同樣出錢叫被告幫他拿毒品，卻認為被告是藥頭？可見買秋明前後供述不一，認知有誤。被告並非為自己所有之意購買毒品後，始起意以移轉所有權之意思交付予買秋明，本案除買秋明及被告陳述、監聽譯文外，別無電子磅秤、分裝袋、分裝匙、帳冊等販毒之補強證據，自不能單憑買秋明一人證詞認定被告販賣海洛因予買秋明等語。
㈡查門號0000000000行動電話為被告向第三人購買，並由被告
持用，買秋明有於108 年4 月2 日10時12分至22分許以其持用門號0000000000號行動電話，與被告持用之上開門號0000000000號行動電話聯繫後（2 人通聯對話內容如附表二編號
1 所示），在臺南市○○區○○○路○○○ 號○○診所前交付
1 千元現金予被告，被告亦有交付相當1 千元價值的海洛因給買秋明。另買秋明有於108 年4 月11日18時54分、同日19時29分許以其持用門號0000000000號行動電話，與被告持用之門號0000000000號行動電話聯繫後（2 人通聯對話內容如附表二編號1 所示），在被告父親位於臺南市○○區○○路之倉庫交付5 百元予被告，被告有交付相當5 百元價值的海洛因給買秋明等情，有證人買秋明於偵查及原審之證述、林敏雄於警詢之證述可憑，並有林武俊持用行動電話門號0000000000號，與買秋明持用行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文，臺灣臺南地方法院108 年聲監字第113 號、108年聲監續字第319 號通訊監察書暨電話附表，臺南市政府警察局刑事警察大隊108 年4 月21日扣押筆錄（林敏雄），臺灣臺南地方法院108 年聲搜440 號搜索票（南院刑搜字第1929號）（南院刑搜字第1928號）附卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信上開部分事實為真正。
㈢證人買秋明於偵查中證稱：108 年4 月2 日10時30分有打電
話給被告，跟他約在臺南市○○區○○診所前，我用1 千元跟他買1 包海洛因，我確實有給他錢，他也有給我1 包海洛因。108 年4 月11日20時有向被告買毒品，「泡茶」就是暗語，也就是要跟他買毒品的意思，這次是用5 百元跟他買1包海洛因，地點是在臺南市○○區○○路被告賣洋蔥的倉庫內，我確實有給他5 百元，他有也給我1 包海洛因等語（他卷第27至28頁）。買秋明於原審中證述：我的毒品來源是被告。108 年4 月2 日這3 通對話，是去○○診所與被告會合拿毒品，就是拿錢給他，他拿東西給我，跟余献忠沒有關係。108 年4 月11日之通訊監察譯文一樣是我拿5 百元給被告，然後他去拿東西給我。「泡茶」就是我要去找他，跟他拿毒品的意思。沒有與被告合資購買，都是直接跟他買。毒品是被告去拿的，我不知道他去跟誰拿。「泡茶」的意思就是我會去找被告，問說看看有沒有東西可以拿，這是暗語，就是要去找被告拿毒品的意思。「有阿，1 個嗎」就是5 百元。我毒品都是跟被告買的，沒有跟被告合資購買。我的印象沒有與被告、余献忠三方一起湊錢再由被告去跟人家買過等語明確（原審卷第83頁、第90至92頁、第93頁）。買秋明前揭證述情節前後一致，復與如附表二所示通訊監察譯文內容相符。而如附表一編號1 、2 之通訊監察譯文所示，僅有買秋明與被告間之通聯紀錄，其間並無穿插被告與其他人或藥頭聯絡之通聯紀錄，被告所辯買秋明來找他合資購買毒品，再由被告聯絡藥頭購買毒品回來交付給買秋明等情云云，核與通聯紀錄不符。參以被告復自承有於附表一編號1 、2 所示時間、地點，與買秋明見面，分別有收到買秋明交付1 千元、5 百元現金，亦有分別交付買秋明相當1 千元、5 百元價值海洛因之情，足認買秋明上開所述被告有於如附表一編號1 、2 所示時、地，販賣交付被告海洛因各1 千元、5 百元，共計2 次之情，應與事實相符，堪以採信。
㈣雖證人買秋明於原審就其與被告是否係當場以「一手交錢、
一手交貨」之方式交易毒品，與其於警詢中所述略有前後不一之情形，被告及其辯護人據此主張買秋明所為不利於被告之證詞，全然不足採信云云（以下證人買秋明之警詢陳述，係作為辯護人彈劾證據使用而加以陳述，附此敘明）。惟按，證人之證言前後稍有不符，或相互間有所歧異，究竟何者為可採，法院得本於自由心證之職權、經驗法則、論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨。若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍得予以採信。非謂一有不符或矛盾，即認其全部證言均為不可採信。查證人買秋明於警詢中證稱：（問：108 年4 月2 日你們是否當場交付金錢及毒品？）是以一手交錢，一手交貨的方式交易的。（問：108 年
4 月11日你們是否當場交付金錢及毒品？）是以一手交錢，一手交貨的方式交易的等語（警卷第29頁、第33頁）。其於原審則證稱：不是「一手交錢、一手交貨」，我拿5 百元或是1 千元給被告，被告就是出去再回來。有時候他叫我去庫房，然後被告就拿錢，有時候他自己出去別的地方。我交錢給林武俊，他會當場交海洛因給我，他就是一樣不知道會去跟誰拿。被告拿給我的海洛因外觀就是一包白色小夾鍊袋，一點點。被告除了拿一包給我外，他身上沒有其他毒品。我從來沒有看過被告拿毒品回來分裝一部分給我。就是例如我拿5 百元給被告，他就出去再回來，再拿給我。我先拿錢給被告，被告出去拿毒品交回來給我，我認知上也算是一手交錢、一手交貨。我是直接跟被告拿的，不是跟被告合資。10
8 年4 月2 日、4 月11日被告是去跟誰拿到毒品我不知道。被告有無賺我的錢，我也不曉得，我不清楚被告有沒有賺，被告有沒有多買我不知道等語（原審卷第89至109 頁）。查買秋明此部分交易方式「一手交錢，一手交貨」之證述，雖有前後不一致之處，然其不一致之差異，僅在於被告是否於販賣交易海洛因當場已經事先販入準備好一包海洛因等待買秋明到場進行交易。若被告事先備妥一包海洛因，則買秋明到場當場交付現金，被告當場交付一包海洛因（警詢說詞），此時買賣關係存在於被告與買秋明之間。如被告沒有事先備妥海洛因，則買秋明到場先將現金交付被告，被告再出去找自己的藥頭販入海洛因，再將買秋明所購買的海洛因數量交付買秋明，此時買秋明不知被告係向何人販入海洛因，亦不知道被告該次究竟販入多少數量海洛因。而毒品交易不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際，始互通有無之情形，亦所在多有，故毒販基於營利之意圖，與買方議妥交易後，始轉而向上手取得毒品交付買方，尚非可與單純為便利施用者乃代為購買毒品之幫助施用情形等同視之，仍應論以販賣毒品罪。是縱認被告交付予買秋明之毒品，係臨交貨之際始另向上游毒販取得，然而買秋明既不清楚被告係向何人取得毒品，更無從知悉被告取得之毒品價格、數量為何，顯見被告仍實際掌控本件毒品之交易價格、數量與方式，此時買賣關係仍存在於被告與買秋明之間。則買秋明關於上述交易方式前後不一致之陳述，實則對於被告於如附表一編號1 、2 所示時、地販賣海洛因予買秋明共計2 次之事實認定，不生影響。辯護人主張買秋明關於其與被告買賣海洛因交易方式是否「一手交錢，一手交貨」，其陳述前後不一，買秋明之證詞即不足採信云云，參諸前開說明，尚非可採。
㈤被告雖以前揭情詞置辯，其辯護人亦提出前開辯護意旨，惟查：
⒈有關被告歷次供述其在108 年4 月2 日、4 月11日與買秋明合資向藥頭購買海洛因之經過：
①被告於警詢中供稱：108 年4 月2 日買秋明有來找我沒錯，
我們兩人各出資1 千元，並一同出面，事先由我撥打電話（電話門號不清楚了）向友人聯繫購買毒品海洛因情事，且一同前往購買毒品海洛因，由我開車搭載他。108 年4 月11日買秋明當天有前往我父親的倉庫處找我沒錯，但我們是各出資500 元，由我聯繫上游毒販，由買秋明搭載我至仁德區太子廟（正確地址不詳）向綽號「阿木」之男子購得1 千元之毒品海洛因，我們還去太子藥局買3 支0.5 的針筒，3 人在太子廟的廁所一起施用毒品等語（警卷第7 至9 頁、第11至13頁）。
②其於原審供稱：108 年4 月2 日這一次我們2 人是一起去跟
藥頭拿海洛因。我跟藥頭買3 千元的海洛因，買秋明出1 千元，總共3 包，買秋明買1 千元，就是一包。買秋明看到藥頭之後，他也知道藥頭是誰，他本來說要買1 千元，我們看到藥頭之後，他就拿錢給我，所以我下車錢拿完之後跟他說我要拿多少，上車之後我就把海洛因給買秋明，之後再載他去牽他的摩托車。108 年4 月11日買秋明在臨安路打電話給我，我在仁德那邊，他先打電話給我問看有沒有，我才有回電話跟他說有，買秋明騎機車去我父親賣洋蔥的倉庫等我，他騎機車載我去太子廟那裡找藥頭「阿木」買。之後我們三人先去太子藥局買注射針筒完之後，藥頭包含我與買秋明，三人在太子廟的廁所一起施用，錢是買秋明自己拿給「阿木」的，我也有拿給藥頭。我們是分別拿自己的錢給「阿木」，這一次買秋明買5 百元，我也買5 百元等語（原審卷第81至119 頁）。
③於本院供稱：這2 次都是我、買秋明及余献忠三人合資向藥
頭購買海洛因。108 年4 月2 日是我跟藥頭聯絡，藥頭跟我約在○○診所後面的田間道路，他在田間道路，我跟買秋明說叫他去那裡，買秋明跟余献忠上我的車，我們去找藥頭，在○○附近而已，買秋明、余献忠各交付我1 千元，我自己也是1 千元，合計3 千元，由我下車在路邊跟藥頭交易，車上的買秋明跟余献忠有看見我跟藥頭交易的過程，所以他們知道我們是合資跟藥頭ㄧ起買。我們毒品用3 支針筒這樣子分，就是3 千元是1 百毫升，每支針筒分33毫升，就在車上分好，各人拿走一支針筒，三個人都在車上施用。4 月11日地點是在太子廟，是余献忠跟買秋明打給我，我當時在我爸爸洋蔥的倉庫，余献忠跟買秋明將錢交付給我，買秋明交給我5 百元，余献忠給我1 千5 百元，我自己出1 千元，我們合起來就是3 千元，我聯絡藥頭後，是買秋明騎機車載余献忠找我，我們在工業區，另外約在太子廟，我叫買秋明騎機車載我去找藥頭，余献忠在我爸爸的洋蔥倉庫等我，我跟買秋明到太子廟等藥頭，在太子廟路邊交易3 千元海洛因，買秋明有看到這個藥頭，我們跟藥頭拿藥以後，我、買秋明、藥頭三個人一起去太子藥局買注射針頭，一起在太子廟廁所施用毒品後，回去倉庫後，把余献忠的毒品給他。我們去太子廟找藥頭阿木拿藥，阿木他有多拿一點給我們，我、阿木、買秋明在廁所有先施用海洛因，我們各施用多少的量我不記得，藥頭阿木用他自己帶來的藥，我跟買秋明用的是我們三人合資買的，藥頭阿木有多給我們，所以多出了1 百毫升以上，我、阿木、買秋明在廁所第一次施用一次，我施用多少海洛因我不記得，帶回去給余献忠的量也是超過33毫升，也是裝在一支針筒給余献忠，因為我們順便去太子藥局買針頭。我們在廁所施用時，都差不多10毫升而已，施用完後，其他那包我們全部帶回去工廠三個人再分。我跟余献忠說阿木有多倒一些藥給我們，我跟買秋明有在廁所一個人先用10毫升的量去了，余献忠也說沒有關係。我帶回去倉庫的海洛因超過100 毫升等語（本院卷第97至99頁）。
④被告先則供稱108 年4 月2 日及4 月11日這2 次是被告與買
秋明合資藥頭購買海洛因等語。嗣於本院改稱上開2 次是被告、買秋明及余献忠3 人合資向藥頭購買海洛因等語。則究係被告與買秋明合資購買海洛因？或係被告、買秋明、余献忠合資購買海洛因？所述前後不一。被告於警詢供稱108 年
4 月2 日是他被告、買秋明各出資1 千元（合計2 千元），合資向藥頭購買海洛因等語。於原審改稱買秋明出1 千元，被告出2 千元，合資3 千元（即被告出2 千元）向藥頭購買海洛因等語。於本院又稱是被告、買秋明、余献忠各出資1千元，合資3 千元向藥頭購買海洛因。則此次被告、買秋明
2 人究竟是各出資1 千元，合資2 千元？或係買秋明出資1千元，被告出資2 千元，合資3 千元？或係被告、買秋明、余献忠各出資1 千元，合資3 千元？向藥頭購買海洛因？所述互相矛盾。被告於警詢及原審供稱：108 年4 月11日被告、買秋明各出資5 百元，合資1 千元向藥頭購買海洛因。於本院則改稱買秋明出5 百元，余献忠出1 千5 百元，被告出
1 千元，合資3 千元向藥頭購買海洛因，則此次究係被告、買秋明合資1 千元？或係被告、買秋明、余献忠合資3 千元？向藥頭購買海洛因，所辯亦互有歧異。則被告辯稱108 年
4 月2 日、4 月11日2 次均係其與買秋明2 人合資，或其、買秋明、余献忠三人合資，向藥頭購買海洛因等情，是否確屬事實，即有可疑，亦與買秋明上開證詞及附表二之通訊監察譯文內容不符（完全未提及合資購買毒品，亦無余献忠參與合資購買毒品），實難以遽信為真實。
⒉被告及辯護人雖舉證人余献忠為證，欲證明其所辯108 年4
月2 日、4 月11日2 次均係或被告、買秋明、余献忠三人合資，向藥頭購買海洛因等情。查證人余献忠於本院證稱：10
8 年4 月2 日買秋明打電話聯絡我的，買秋明載我去找被告，買秋明是我帶他去找被告的，我跟買秋明去找被告的過程中，那時候我的電話不通了，我用買秋明的電話聯絡被告，然後我帶買秋明去找被告，被告聯絡藥頭，被告開車載我們，這一次我們三個人一人出1 千元，共3 千元向藥頭買，用注射針筒分，一人分30毫升，3 千元差不多是90毫升。4 月11日這次買秋明打電話去我家，騎機車來載我。我說要去找被告，叫被告聯絡藥頭，我沒有事先打電話聯絡被告，直接去洋蔥倉庫找被告，被告剛好在倉庫，我說身上剩下5 百元，只能出5 百元，不然被告、買秋明他們去拿，他們2 個騎機車出去，我在倉庫等他們，我不知道誰聯絡藥頭，買秋明、被告出多少我不知道，我就分到一點點。交易的過程我沒有看到，藥頭、被告、買秋明三個人回來倉庫，買秋明分一點點裝在針筒給我，買秋明說我出5 百元，剩這些而已，差不多10幾毫升。我、藥頭、被告、買秋明就在倉庫現場用注射針筒注射，被告、買秋明在倉庫用的海洛因是藥頭另外請他們的，多少量我不知道。被告、買秋明和我合資買的海洛因他們2 個人的份在太子廟的廁所用完了等語（本院卷第
167 至193 頁）。查余献忠上開證述內容，核與附表二之通訊監察譯文內容不符（完全未提及合資購買毒品之比例及數量，亦無余献忠參與合資購買毒品之相關對話，108 年4 月
2 日並無余献忠持買秋明行動電話與被告所持用行動電話通聯之紀錄），亦與被告前揭所辯：108 年4 月2 日是買秋明打電話給我，4 月11日余献忠出資1 千5 百元，這次藥頭有多拿一點給我們，帶回去倉庫給余献忠的量超過33毫升，我們在廁所施用時，都差不多10毫升而已，施用完後，其他那包我們全部帶回去工廠三個人再分。我跟余献忠說阿木有多倒一些藥給我們，我跟買秋明有在廁所一個人先用10毫升的量去了，余献忠也說沒有關係。我帶回去倉庫的海洛因超過
100 毫升等細節，完全不符，余献忠所為證詞實難信與事實相符，不足採信。
⒊辯護人主張108 年4 月11日是買秋明、被告、余献忠三人一
同前往與藥頭見面，買秋明知悉藥頭為何人，僅三人協議推被告單獨出面與藥頭接洽，交付價金及收取毒品，買秋明在場見聞。甚且108 年4 月11日買秋明至被告父親倉庫，搭載被告找尋藥頭，買秋明交付價金給藥頭。且由買秋明自己決定購毒之價錢，數量由藥頭依市面行情決定，即1 千元10至15格，買秋明知悉依價錢可得毒品之數量，被告並未掌握毒品價格、數量或品質等語。惟查依余献忠上開證述，4 月11日是被告、買秋明前往向藥頭購買海洛因，並非被告、買秋明、余献忠三人一同前往與藥頭見面。至於被告、買秋明與藥頭交易經過，余献忠並未在場見聞，且余献忠再三證稱這一次他出5 百元，被告、買秋明出多少他不知道，不知道他們買多少毒品，只有分到一點點。則辯護人主張4 月11日這次是買秋明交付價金給藥頭，買秋明自己決定購毒之價錢，數量由藥頭依市面行情決定，買秋明知悉依價錢可得毒品之數量，被告並未掌握毒品價格、數量或品質云云，顯然無據，不足採信。
⒋毒品販賣交易由販賣者主動向購買者兜售毒品，或由購買者
主動向販賣者洽詢，均屬常見，不影響販毒交易之成立，辯護人主張108 年4 月2 日、4 月11日並非被告主動兜售或積極詢問買秋明有無購毒需求，不影響被告2 次販賣海洛因予買秋明犯行之成立。而買秋明證稱被告先向他收取價金，再外出取回毒品交付買秋明，此種交易方式仍屬現金交易、銀貨兩訖。辯護人主張買秋明所證述這2 次向被告購買毒品之經過與毒品交易常為現金交易、銀貨兩訖不符云云，容有誤會，自非可採。又辯護人主張買秋明一樣拿錢給余献忠，請余献忠幫他拿毒品，卻證稱余献忠不是藥頭，而買秋明拿錢給被告，請被告幫他拿毒品，卻證稱是向被告買毒品，買秋明前後供述不一等語。查買秋明於原審固曾證稱：我找不到「忠仔」（余献忠）所以才找被告。「忠仔」他也不算藥頭，是我沒有可以拿的對象還是怎樣，之後我就拿錢給他，他就幫我拿。被告是說他如果沒有可以找「忠仔」，但「忠仔」電話打不通等語（原審卷第97頁），然買秋明此部分關於余献忠不算是他的藥頭之證詞，係針對108 年3 月23日通訊監察譯文內容其與被告之對話內容而為陳述，此部分業經原審判決被告無罪而不在本院審理範圍，核與本案如附表一編號1 、2 被告2 次販賣海洛因予買秋明之犯行無關，尚難憑買秋明上開與本案2 次販賣毒品無關之證述，遽指其證詞前後不一而不可採信，辯護人此部分主張，尚非可採。
⒌買秋明前揭證述，已有通訊監察譯文可佐，被告復自承有於
附表一編號1 、2 所示時間、地點，與買秋明見面，分別有收到買秋明交付1 千元、5 百元現金，亦有分別交付買秋明相當1 千元、5 百元價值海洛因之情，已足補強佐證買秋明上開證述與事實相符而可信。所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。是補強證據之項目或種類並無一定之限制，辯護人主張本案並未扣得被告持有電子磅秤、分裝袋、分裝匙，帳冊等為販毒之補強證據，即不足以補強證明買秋明之前開證述為可信云云，應非可採。
㈥按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為
在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。衡諸海洛因量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣第一級毒品罪係屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，則被告確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。
㈦綜上所述，被告確曾於犯罪事實一（即如附表一編號1 、2
）所示，2 次販賣海洛因予買秋明之犯行，堪以認定，本案事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告如附表一編號1 、2 所為，均係犯毒品危害防制條例
第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2 次販賣第一級毒品海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按販賣第一級毒品係法定刑為「死刑或無期徒刑」之罪，其
罪刑甚為嚴峻，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則。查被告所為如附表一編號1 、2 所示之販賣第一級毒品之犯行，固應非難，惟其各次所販賣之海洛因數量尚微，交易價格僅各為1 千元及5 百元，所得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟高價謀利之交易模式，本件被告因一時貪念，致罹法定刑為死刑或無期徒刑之重典，實有情輕法重之情，如遽科以此重典，不免過苛，是其此部分之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，堪以憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定均予酌減其刑。
參、上訴駁回之理由：
一、原審以被告犯犯罪事實一（即如附表一編號1 、2 ）所示販賣第一級毒品罪，共計2 罪，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，並審酌被告無視毒品對於人體健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣海洛因予他人施用，不僅助長毒品氾濫之風，且足以使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會秩序實有相當程度之危害，行為殊有非當，兼衡被告之智識程度、家庭、經濟狀況、犯後否認犯行，難認已對所犯有所反省，並考量被告販賣之對象僅一人，得款總額為1 千5 百元，不法所得非多等一切情狀，分別量處如附表一編號1 、2「所犯罪名及宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑15年6 月。復就沒收部分敘明：①扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張）係被告所有，為被告所自承（警卷第5 頁、原審卷第54頁），且係供被告本案販賣第一級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯如附表一編號1 、2 所示之各罪刑項下，宣告沒收。②被告先後2 次販賣第一級毒品所得款項1 千元及5百元，雖未據扣案，惟屬犯罪所得之物，應依刑法第38條之
1 第1 項前段、第3 項規定，分別於其各次販賣第一級毒品之主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法，並無不合，量刑及沒收與否均屬妥適。
二、被告及辯護人上訴主張：①108 年4 月2 日、4 月11日都是被告、買秋明、余献忠3 人合資向「阿木」購買海洛因，買秋明並非向被告購買海洛因。②買秋明於警詢證稱其與被告之交易方式為「一手交錢，一手交貨」，於原審時改稱不是「一手交錢，一手交貨」，前後供述不一。買秋明於原審證稱有拿錢給余献忠，請他去拿毒品，但卻證稱余献忠不是藥頭，買秋明同樣拿錢給被告，被告向別人拿毒品回來交給買秋明，其卻指證被告是藥頭，其所述亦有不一。③買秋明知悉藥頭為何人，僅3 人協議推被告單獨出面與藥頭接洽，交付價金及收取毒品，買秋明在場見聞。甚且108 年4 月11日買秋明至被告父親倉庫，搭載被告找尋藥頭，買秋明交付價金給藥頭，且由買秋明自己決定購毒之價錢，數量由藥頭依市面行情決定，被告並未掌握毒品價格、數量或品質。
④依買秋明於原審證述，其係先向被告洽詢，而非被告主動向買秋明兜售毒品，或積極主動詢問買秋明有無購毒需求。且買秋明所述將錢交付被告，被告外出買毒品回來交付買秋明，與毒品交易常為現金交易且銀貨兩訖情形不同。⑤本案除買秋明及被告陳述、監聽譯文外，別無電子磅秤、分裝袋、分裝匙、帳冊等販毒之補強證據，自不能單憑買秋明一人證詞認定被告販賣海洛因予買秋明等語。
三、經查：㈠被告歷次所辯關於究係被告與買秋明合資購買海洛因？或係
被告、買秋明、余献忠合資購買海洛因？所述前後不一。就
108 年4 月2 日被告、買秋明2 人究竟是各出資1 千元，合資2 千元？或係買秋明出資1 千元，被告出資2 千元，合資
3 千？或係被告、買秋明、余献忠各出資1 千元，合資3 千元？向藥頭購買海洛因？所述互相矛盾。就108 年4 月11日被告、買秋明合資1 千元？或係被告、買秋明、余献忠合資
3 千元？向藥頭購買海洛因，所辯亦互有歧異。則被告辯稱
108 年4 月2 日、4 月11日2 次均係其與買秋明2 人合資，或其、買秋明、余献忠三人合資，向藥頭購買海洛因等情，是否確屬事實，即有可疑，亦與買秋明上開證詞及附表二之通訊監察譯文內容不符（完全未提及合資購買毒品，亦無余献忠參與合資購買毒品），實難以遽信為真實。
㈡被告及辯護人雖舉證人余献忠為證，欲證明其所辯108 年4
月2 日、4 月11日2 次均係或被告、買秋明、余献忠三人合資，向藥頭購買海洛因等情。惟查證人余献忠於本院所為證述內容，核與附表二之通訊監察譯文內容不符（完全未提及合資購買毒品之比例及數量，亦無余献忠參與合資購買毒品之相關對話，108 年4 月2 日並無余献忠持買秋明行動電話與被告所持用行動電話通聯之紀錄），亦與被告前揭所辯：
108 年4 月2 日是買秋明打電話給我，4 月11日余献忠出資
1 千5 百元，這次藥頭有多拿一點給我們，帶回去倉庫給余献忠的量超過33毫升，我們在廁所施用時，都差不多10毫升而已，施用完後，其他那包我們全部帶回去工廠三個人再分。我跟余献忠說「阿木」有多倒一些藥給我們，我跟買秋明有在廁所一個人先用10毫升的量去了，余献忠也說沒有關係。我帶回去倉庫的海洛因超過100 毫升等細節，完全不符，余献忠所為證詞實難信與事實相符，不足採信。
㈢依余献忠上開證述，108 年4 月11日是被告、買秋明前往向
藥頭購買海洛因，並非被告、買秋明、余献忠三人一同前往與藥頭見面。至於被告、買秋明與藥頭交易經過，余献忠並未在場見聞，且余献忠再三證稱這一次他出5 百元，被告、買秋明出多少他不知道，不知道他們買多少毒品，只有分到一點點，。則辯護人主張4 月11日這次是買秋明交付價金給藥頭，買秋明自己決定購毒之價錢，數量由藥頭依市面行情決定，即1 千元10至15格，買秋明知悉依價錢可得毒品之數量，被告並未掌握毒品價格、數量或品質云云，顯然無據，不足採信。
㈣毒品販賣交易由販賣者主動向購買者兜售毒品，或由購買者
主動向販賣者洽詢，均屬常見，不影響販毒交易之成立，辯護人主張108 年4 月2 日、4 月11日並非被告主動兜售或積極詢問買秋明有無購毒需求，不影響被告2 次販賣海洛因予買秋明犯行之成立。而買秋明證稱被告先向他收取價金，再外出取回毒品交付買秋明，此種交易方式仍屬現金交易、銀貨兩訖。辯護人主張買秋明所證述這2 次向被告購買毒品之經過與毒品交易常為現金交易、銀貨兩訖不符云云，容有誤會，自非可採。
㈤買秋明於原審關於余献忠不算是他的藥頭之證詞，係針對10
8 年3 月23日通訊監察譯文內容其與被告之對話內容而為陳述，此部分業經原審判決被告無罪而不在本院審理範圍，，核與本案如附表一編號1 、2 被告2 次販賣海洛因予買秋明之犯行無關，尚難憑買秋明上開與本案2 次販賣毒品無關之證述，遽指其證詞前後不一而不可採信。
㈥買秋明前揭證述，已有通訊監察譯文可佐，被告復自承有於
附表一編號1 、2 所示時間、地點，與買秋明見面，分別有收到買秋明交付1 千元、5 百元現金，亦有分別交付買秋明相當1 千元、5 百元價值海洛因之情，已足補強佐證買秋明上開證述與事實相符而可信。而補強證據之項目或種類並無一定之限制，辯護人主張本案未扣得被告持有電子磅秤、分裝袋、分裝匙，帳冊等為販毒之補強證據，即不足以補強證明買秋明之前開證述為可信云云，難認有理。
四、綜上，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐書翰提起公訴，由檢察官趙中岳到庭實行公訴。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志法 官 鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅珮寧中 華 民 國 108 年 12 月 31 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌───────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬─────────┬──────┬───────────────┤│編號│販賣時間、地點 │交易毒品金額│主文及沒收 │├──┼─────────┼──────┼───────────────┤│1(即│108年4月2日10時30 │1000元之海洛│林武俊販賣第一級毒品，處有期徒││起訴│分許 │因1包 │刑拾伍年伍月。扣案行動電話壹支││書附├─────────┤ │（含0000000000號SIM 卡壹張）沒││表編│臺南市○○區○○○│ │收；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟元││號2 │路000號○○診所前 │ │沒收，於全部或一部不能沒收或不││部分│ │ │宜執行沒收時，追徵其價額。 ││) │ │ │ │├──┼─────────┼──────┼───────────────┤│2(即│108年4月11日20時許│500元之海洛 │林武俊販賣第一級毒品，處有期徒││起訴│ │因1包 │刑拾伍年伍月。扣案之行動電話壹││書附├─────────┤ │支（含0000000000號SIM 卡壹張）││表編│林武俊父親位在臺南│ │沒收；未扣案犯罪所得新臺幣伍佰││號3 │市○○區○○路之倉│ │元沒收，於全部或一部不能沒收或││部分│庫 │ │不宜執行沒收時，追徵其價額。 ││) │ │ │ │└──┴─────────┴──────┴───────────────┘┌───────────────────────────────────┐│附表二： │├──┬──────┬───────────────┬─────────┤│編號│時間 │通訊監察譯文內容 │備註 │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│1 │108年4月2日 │A：0000000000（林武俊） │1、見警卷第17頁 ││ │10時12分42秒│B：0000000000（買秋明） │2、A撥打電話予B ││ │ ├───────────────┤ ││ │ │B：我到了 │ ││ │ │A：你知道○○嗎 │ ││ │ │B：不知道，我現在在太子廟這邊 │ ││ │ │A：你知道大灣廟嗎，賣花生糖這 │ ││ │ │ 邊 │ ││ │ │B：我現在再回大灣嗎 │ ││ │ │A：對 │ ││ │ │B：到了再打給你 │ ││ │ │A：好 │ ││ ├──────┼───────────────┼─────────┤│ │108年4月2日 │B：我到廟了 │1、見警卷第17頁 ││ │10時17分54秒│A：你在其過來一點會看到○○ │2、B撥打電話予A ││ │ │B：○○診所 │ ││ │ │A：對 │ ││ ├──────┼───────────────┼─────────┤│ │108年4月2日 │B：你到了沒阿 │1、見警卷第17頁 ││ │10時22分5秒 │A：你現在迴轉，看到紅綠燈馬上 │2、B撥打電話予A ││ │ │ 左轉，我車停在路邊 │ ││ │ │B：好 │ │├──┼──────┼───────────────┼─────────┤│2 │108年4月11日│A：0000000000（林武俊） │1、見警卷第19頁 ││ │18時54分50秒│B：0000000000（買秋明） │2、B撥打電話予A ││ │ ├───────────────┤ ││ │ │B：你在哪 │ ││ │ │A：幹嘛 │ ││ │ │B：要泡茶啦，你在哪 │ ││ │ │A：工廠這邊啦 │ ││ │ │B：我如果出去可以泡嗎 │ ││ │ │A：有啊，1個嗎 │ ││ │ │B：對，我要出去了喔 │ ││ ├──────┼───────────────┼─────────┤│ │108年4月11日│B：你去哪? │1、見警卷第17頁 ││ │19時29分47秒│A：到了 │2、A撥打電話予B ││ │ │B：我在你的庫房了 │ │└──┴──────┴───────────────┴─────────┘