臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第1341號上 訴 人即 被 告 李辰梧選任辯護人 陳澤嘉律師
梁家昊律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度訴字第107號中華民國108年8月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7292、7293、9660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李辰梧所處罪刑部分撤銷。
李辰梧犯森林法第五十二條第一項第一款、第四款、第六款之竊取森林主產物罪，處有期徒刑貳年壹月，併科罰金新臺幣壹佰肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。
其他上訴駁回。(沒收部分)
犯 罪 事 實
一、李辰梧係「東圓自然木創」(址設嘉義市○○路○○○○號)負責人，從事木藝品加工、代工、製造及買賣；因姚世銘向其表示欲以其住處附近茄苳樹抵債，李辰梧明知行政院農業委員會林務管理局（下稱林務局）管理之嘉義縣大埔鄉大埔事業區第48號國有林班地，亦為編號1907號水源涵養保安林(即編號1907土砂悍止保安林)，且屬水土保持法規定所公告之山坡地（下稱系爭國有保安林山坡地），非經許可不得擅自開墾、占用或修建道路使用；經實地勘查後，明知位於林班地內之茄苳樹（下稱系爭茄冬樹，坐標X:210643，Y:258178）位於國有保安林山坡地，為森林之主產物，竟思竊取轉售，先於民國106年12月6日前某時，經由李辰梧透過不知情之仲介人莊崑榮、黃建和介紹，認識經營林木買賣之天晟企業社負責人楊天岐（另經不起訴處分），嗣於上開當日(6日)，雙方在嘉義市○區○○路○○○○號處，談妥以新台幣（下同）40萬元交易上開茄苳樹1棵，並簽立買賣契約書，依約支付10萬元訂金。
二、李辰梧嗣於同年12月24日上午8時許，為達成其竊取森林主產物之目的，邀同友人林俊銘(已判決確定)，並由林俊銘邀同負責移植斷根之曾明樹（通緝中），共同基於意圖為自己不法所有、竊取國有保安林森林主產物之犯意聯絡，而結夥2人以上，使用車輛行竊，同時基於在系爭國有保安林山坡地擅自開墾、占用及修建道路使用之犯意，未經林務局嘉義林區管理處(下稱嘉義林管處)之同意，由李辰梧分別以1萬元、1萬2千元代價，僱請不知情之工人林登科、郭宗豪（均經不起訴處分），由郭宗豪駕駛車牌號碼000-00號之大貨車，載運林登科所有之挖土機1部（型號PC200-5，編號62415）前往嘉義縣○○鄉○道000000000里○○0號橋頭旁，由林登科駕駛挖土機自該處，擅自整地拓寬為寬3公尺，長120公尺之道路至上開茄苳樹所在地，擅自開墾、占用及修建道路使用之面積達360平方公尺，以供大型吊車通行；並於系爭茄苳樹等樹所在區域周遭，進行整地及開挖面積達913公尺，合計開挖整地面積達1,273平方公尺，惟尚未致生水土流失而未遂，並毀損龍眼樹1棵、白匏仔樹6棵、麻竹10支（毀損部分未具告訴）。李辰梧並於上開茄苳樹現場，指揮林俊銘、曾明樹持李辰梧所提供客觀上足為兇器之汽油鏈鋸1台，輪流對上開茄苳樹進行斷根、修枝，以利吊掛。嗣於同日(24日)下午5時許，於楊天岐僱請不知情之大型吊貨車司機陳學坤（另經不起訴處分）駕駛車牌號碼000-0000號吊貨車至現場後，為搬運該竊得之系爭茄苳樹，由李辰梧、林俊銘在場將樹以繩索綑綁，並協助陳學坤利用吊貨車吊臂，將上開茄苳樹1棵，掛吊至車牌號碼000-0000號吊貨車上，由陳學坤將上開茄苳樹(材積5.33立方公尺，山價20萬元)，運至楊天岐位於苗栗縣○○鎮○○段○○○○○○○○號旁之園藝場種植，李辰梧並向楊天岐收取餘款30萬元，而將其中5千元分予林俊銘，實際取得共39萬5千元。
三、嗣經嘉義林管處人員巡山時，發覺有異，報警處理，始循線查知上情，並經內政部警政署保安警察第七總隊第七大隊（下稱保七總隊第七大隊）據其告訴，由嘉義分隊於107年7月19日約詢到案，經其主動提出而扣得其所有並持以竊得系爭茄苳樹之汽油鏈鋸一台。
理 由
壹、程序部分
一、警詢陳述之合法性及任意性
(一)刑事訴訟法第43條之1規定：「第四十一條、第四十二條之規定，於檢察事務官、司法警察官、司法警察行詢問、搜索、扣押時，準用之。（第一項）」、「前項犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。（第二項）」依其立法理由說明，該條第二項之規定，係「以維人權，並兼顧實務之運作。」之意旨，要以僅由一人詢問並自行製作警詢筆錄，單獨隨意操控全部偵詢及取供過程，而非由行詢問以外之人在場製作筆錄，較易滋生詢問過程合法性及筆錄內容正確性之爭議或流弊，難以維護調查程序之公正、純潔，致影響犯罪嫌疑人之權益。是除有前揭但書規定之情形外，應不得僅由一人詢問並製作警詢筆錄，否則關於其踐行程序之適法性，及其取供之證據能力，即難謂並無瑕疵可指；查：①被告李辰梧107年7月19日警詢過程，經本院勘驗該次警詢光碟，全程錄音、錄影，有勘驗筆錄可憑（本院卷第273至304、371至391頁），雖詢問人及製作人均為戴宏守一人為之，非由2名司法警察擔任詢問人及製作人，於刑事訴訟法第43條之1第1項規定有違，而有程序信用瑕疵；然依同條第2項但書之規定及立法理由，權衡錄音、錄影全程未中斷，被告並經常提醒警員筆錄文字之記錄，足見警員於詢問過程並無違背刑事程序規定之惡意，對被告人權之保障、公共利益之維護均無妨礙，依刑事訴訟法第158條之4規定權衡，認定該警詢陳述（勘驗筆錄）仍有證據能力。②至於警詢筆錄於本院勘驗光碟並製作勘驗筆錄後，已無證明犯罪事實之必要性，不採為斷罪資料之基礎。
(二)檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第一百六十六條之一第三項第三款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院101年度台上字第876號判決參照）。查被告及辯護人主張被告於107年7月19日警詢陳述（依本院勘驗筆錄為準），員警曾多次以①警察告訴被告說其他人已承認，叫被告也承認之錯覺誘導之情形；②員警告以：「你確定要這樣講？」、「你如果跟人筆錄湊不起來，你是要負責任喔。」等語脅迫被告回答員警心中所希望之「與他人筆錄合致之內容」；③員警於詢問過程中更以「我是說那個老人我把他加進去，說有在場，才不會，不然他又說一個老人，你沒有說到那個老人。」等語（01:48:16-01:48:31），使被告之回應筆錄增加本所無之內容，均僅因員警希望被告之筆錄與他人合致；④員警更在被告回答林登科、郭宗豪對於本案是否知情，已回答「不知情」時，更在筆錄打「均事先知情，事先知情啦？知道，事先知道盜伐茄苳一事。」等與被告所述不同之筆錄。是員警該次之詢問筆錄，係屬「虛偽誘導」所得云云；惟查：
1.依警詢筆錄內容勘驗過程中，被告不時修正或補充甚至填充員警製作筆錄之內容；且綜觀全份勘驗筆錄（本院卷第273至304、371至391頁），員警並無告訴被告說其他人已承認，叫被告也承認之錯覺誘導之情形。
2.依警詢筆錄內容勘驗過程中，員警雖曾使用「你確定要這樣講」、「如果跟人筆錄湊不起來，你是要負責任的喔」之用語；然被告「犯後之態度」本即刑法第57條科刑審酌事由之一，員警除於光碟時間00：09：24告以「警方告知你，依據刑法第57條之規定，犯罪後之態度將作量刑之依據之標準，你是否知悉？知道嗎？」，其後以白話方式重申前開法定科刑事由，並非虛偽告以共犯或其他證人已為如何之陳述，要與虛偽誘導之情形不符。
3.員警Ａ於詢問過程中，與員警Ｂ交談，告以：「我看那個老人就給他加上去，不然這個，跟你講，那個，誰阿？」等語（光碟時間01：48：16）、「我是說那個老人我把他加進去，說有在場，才不會，不然他又說一個老人，你沒有說到那個老人」等語（光碟時間01：48：38），係員警二人間之對話，並非對被告以在場另有老人之事，為虛偽之誘導。
4.警詢過程另經勘驗光碟如下：
02:10:28 員警Ａ :楊天岐（音譯）也知道吧？
02:10:29 李辰梧：知道什麼？
02:10:30 員警Ａ: 知道要去偷挖。
02:10:31 李辰梧：知道 。
02:10:32 員警Ａ：「還有誰？林登科、郭宗豪到底是知不知道？」
02:10:40 李辰梧：他們應該不太清楚。」
02:11:12 員警Ａ：「均事先知情，事先知情啦齁，知道，事先知道盜伐茄苳一事。然後，林登科（音譯）、郭中豪（音譯），及吊臂車司機，是否知情啦齁。林登科（音譯）、郭中豪（音譯），你有沒有跟他講？」綜上，員警Ａ於製作筆錄過程，將李辰梧「他們應該不太清楚」之回答，併同其他回答，混雜記載為「均事先知情」，製作筆錄雖有文義混雜之處，然被告陳述之過程，並無遭員警另藉此為虛偽誘導，其警詢筆錄於本院既為勘驗筆錄取代，筆錄書面記載，並不影響其供述任意性。
二、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，除前開異議部分外，經當事人同意作為證據使用（本院卷第121至122、263頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認於前開時、地砍伐系爭茄苳樹等森林主產物、開挖整地等情，惟否認違反森林法、水土保持法犯行，辯稱：伊並不知系爭茄苳樹係位於國有保安林山坡地內，伊係相信姚世銘所說樹是他們家的，姚世銘欠伊金錢，以該樹抵債，伊並無竊盜之犯意云云；辯護人為其辯稱：（一）依證人王國波、蕭棕標(姚世銘妹夫)、方智謀證述，有明確知悉姚世銘有棵樹要被告處理，可知被告基於他人所託；（二）林家德於地檢署證稱百年茄苳樹位置是在姚秀英承租土地附近約30-50公尺處，經檢方不起訴，專業人士無法看出該樹是否為私人所有，被告即便沒有查證，也只是過失犯，並無刑罰云云；惟查：
(一)被告於犯罪事實一之時、地，因姚世銘欲以系爭茄苳樹抵債，經由介紹，與證人楊天岐簽約買賣系爭茄苳樹之交易，並收受訂金等情，為被告於本院自白不諱，核與證人楊天岐警偵中證述情節相符，復經證人即林木仲介員莊崑榮、黃建和偵查中結證明確，另有106年12月6日簽訂茄苳樹之買賣契約書在卷（警835號卷第25頁）。
(二)被告於犯罪事實二時、地等事實，被告除否認竊盜故意外，均於本院自白不諱，經告訴代理人陳美璇（嘉義林管處觸口工作站主任）指訴在卷，復與證人楊天岐、林登科（被告雇請駕駛挖土機之人）、郭宗豪（載運挖土機至現場之人）、陳學坤（載運茄苳樹之人）、證人邱來發（林登科駕駛挖土機時在場）、證人王日明（林務局嘉義林管處之巡山員)、證人官峰裕（林登科之友人）迭於警偵中證述明確；並有挖土機及路口監視器檔案翻拍照片、指認現場照片（警835號卷第108至110頁、第95至96頁）、車輛詳細資料報表（警835號卷第116、225頁）、車號000-0000吊貨車及陳學坤名片、手機翻拍照片、汽車駕駛執照翻拍照片（警835號卷第167至169、223至224頁）、苗栗縣○○鎮○○段0000000地號旁之園藝場照片、房屋租賃契約書（警835號卷第170至17
1、172至175、207至208頁）；而前開擅自開墾、占用及修建道路使用、進行整地及開挖達1,273平方公尺之地點位於林務局管理之嘉義縣大埔鄉大埔事業區第48號國有林班地，亦為編號1907號水源涵養保安林(即編號1907土砂悍止保安林)，且屬水土保持法規定所公告之山坡地；另遭盜伐、毀損之系爭茄苳樹等樹，位於國有保安林內，有林務局嘉義林區管理處107年1月16日嘉觸政字第1075500259號函暨被害告訴書、被害報告在內之附件（警835號卷第246至260頁）、大埔事業區第48林班地遭竊林木現場照片（警835號卷第6至
9、90至94、159至163頁）及位置照片（警835號卷第66至67、126、158頁）、大埔美事業區第48林班地107年6月27日會勘照片（警835號卷第29至34、71至77、209至215頁）被害地點座標（警835號卷第125、156頁）、林木被害位置圖（警835號卷第157頁）；又有被告提出供扣案汽油鏈鋸一支，亦有扣案汽油鏈鋸照片（警835號卷第24頁）、本院贓證物保管單可憑，前開事證互核可明。
(三)被告雖以前詞否認有竊取之故意云云，惟查：
1.被告明知系爭茄苳樹位於國有保安林山坡地之內，除於原審表示認罪之外，亦前於107年9月19日警詢時自白因姚世銘提出以其母親向嘉義林管處租用林地上之系爭茄苳樹抵債，被告並於砍伐之前親至現場查看等情，有下列勘驗筆錄可憑（本院卷第293至295頁）：
┌──────────────────────────────────────┐│01:04:39員警Ａ：來，你如何知道上述地點盜伐地點有茄苳樹可以盜伐？你是怎麼知道││ ？ ││01:04:45李辰梧：是因為姚世銘。 ││(中略) ││01:06:56員警Ａ：跟我說該盜點，有一棵大茄苳樹可以移植。你確定要這樣講？且說那││ 棵樹是他們家的。 ││01:07:12李辰梧：嘿。 ││01:07:20李辰梧：這是實在的。 ││01:07:23員警Ａ：後面你為什麼知道那是林務局的？ ││01:07:25李辰梧：因為我有跟他問，我有跟他問。 ││01:07:27員警Ａ：後面他才跟你說的？ ││01:07:28李辰梧：嘿，他跟我說。 ││01:07:29員警Ａ：說那是林務局的？ ││01:07:30李辰梧：不是，他說那他們租賃的地，他這麼，這麼跟我說。 ││01:07:35員警Ａ：且說那個是。 ││01:07:37李辰梧：是他們租賃的林地。 ││01:07:40員警Ａ：是，是他們所，他家啦，對嗎？ ││01:07:49李辰梧：嘿，他家租賃。 ││01:07:50員警Ａ：是他爸爸還是誰？ ││01:07:51李辰梧：他媽媽。 ││01:07:53員警Ａ：是他媽媽。 ││01:07:54李辰梧：他媽媽租賃的林地。 ││01:07:56員警Ａ：他媽向，林務局？ ││01:07:59李辰梧：嗯。 ││(中略) ││01:08:56李辰梧：姚世銘是在106 年的8 月，8 月死掉，106 年8 月往生。 ││(中略) ││01:33:20員警Ａ：你去過幾次？都是姚世銘帶你去，還是你陪他去？ ││01:33:26李辰梧：姚世銘，之前都姚世銘找我，姚世銘找我去兩、三次。 │└──────────────────────────────────────┘
2.另依證人即觸口工作站主任林家德結證稱：系爭茄苳樹位於嘉義林管處管理之保安林，相距姚世銘之母(姚秀英)向林管處租用林班地邊線約三十至五十公尺，於102年7月31日原定期租約到期後，為不定期租賃關係等情（偵7292卷第161頁），並有租賃契約可參(偵7292卷第171至182頁)，則被告初時認識系爭茄苳樹在姚秀英租用之林班地上等資訊，雖與實際位置略有不符，然就位於嘉義林管處林班地內乙節，並無出入；參以系爭茄苳樹係國有林之主產物，承租人不能隨意砍伐，被告又自陳實地勘查數次，對該系爭茄苳樹位於嘉義林管處之國有山坡林地之內，當已認識甚明。
3.姑不論證人姚世銘是否有委託被告挖樹抵債之情，依前開勘驗筆錄，本案被告因向姚世銘詢問而知悉系爭茄苳樹位於其母向林務局承租之林班地內（01：07：23至01：07：30），縱然以樹抵債之事屬實，亦無妨其明知該樹位於林班地內之認識。
4.至於姚世銘以樹抵債之事，經證人蕭棕標結證並不知此事；或經證人方智謀結證：姚世銘曾向被告說他那裡有一棵樹，問李辰梧能不能去處理，錢的事情另外再處理(偵7292卷第24頁)、或經證人王國波結證：「他(被告)和姚世銘來拜託我說，他們要用一棵茄苳樹，問我能不能幫他們叫車及叫挖土機。」、「他們跟我說，他們是跟別人買一棵茄苳樹。」(偵7292卷第146至147頁)，既因被告詢問姚世銘而得知欲供抵債之系爭茄苳樹位於林班地，均無從為被告並未認識之有利認定。
5.又系爭茄苳樹實際位置，非位於姚秀英租用林班地範圍之內，固經證人林家德證述在卷(偵7292卷第161至165頁)；被告縱不能精確辨識系爭茄苳樹確切地點，然凡在林班地內之國有林，均為國有，被告經營木藝品店生意為業，對此知識當無不知之理，證人林家德證述不足為被告有利之認定。
(四)綜上，前開所辯，均無足採。本件事證明確，被告前開犯行即堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
(一)按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。又森林法第52條、水土保持法第32條各為刑法竊盜罪、山坡地保育利用條例之特別法；優先於森林法第50條、刑法第321條第1項第3款、第4款、山坡地保育利用條例適用。
(二)核被告前開在水土保持法公告之山坡地擅自開墾、占用及修建道路使用；及在國有保安林地內盜伐系爭茄苳樹等所為，各係犯森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之於保安林結夥二人以上使用車輛搬運而竊取森林主產物罪，及水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發、使用，致水土流失未遂罪。
(三)依被告供證：「（曾明樹及林俊銘當天各負責何事？)曾明樹負責斷枝、斷根，他比較早去現場。林俊銘也是有斷枝、斷根。」、「（鋸茄苳樹的工具是誰提供的？）我自己的。」、「（以多少錢僱用曾明樹及林俊銘？）我5000元給林俊銘，由林俊銘去處理」（偵7292卷第203頁），足見被告、林俊銘、曾明樹，就本案違反森林法之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告利用不知情之林登科、陳學坤（均經檢察官不起訴處分確定）犯森林法之罪，為間接正犯。
(四)被告所犯上開二罪，時、地有重要之重疊，又係自始出於同一盜伐牟利之目的，依社會通念，應評價為一行為較為合理，其以一行為觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重以森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款之罪處斷。
(五)被告前因公共危險案件，經原審法院以102年度嘉交簡字第687號判決判處有期徒刑3月確定，於103年4月9日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷；其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，斟酌被告之品行及其他刑法第57條所列事項，足認被告無視森林資源保護及水土保持之法令，盜伐牟利，擅自開墾、占用、修建道路，具有對刑罰特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，所受之刑罰並無超過其所應負擔罪責，仍應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、沒收
(一)刑法沒收不法所得之目的，除植基於類似不當得利之衡平措施外，亦蘊含有財產性懲罰之性質，以杜絕犯罪之誘因並防制犯罪；考諸森林法第52條關於併科贓額一定倍數罰金之意旨，同樣著重於財產性懲罰之性質，為免重複剝奪行為人之財產而有過苛現象，倘法院依森林法之規定對行為人併科贓額一定倍數之罰金時，則在該案件存有刑法第38條之2第2項所規定關於「過苛之虞」之條件時，自無再依刑法相關規定宣告沒收及追徵之必要，乃屬當然。查被告收取價金40萬元，除5千元分予林俊銘，其實際分得之犯罪所得為39萬5000元，業據被告於原審自承在卷(原審卷第220頁)，本應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，但本院已特別基於財產性懲罰之考量，就其所犯依森林法併科較山價相對較高倍數之前開罰金(詳下述)，為免重複懲罰，依現行刑法第38條之2第2項規定，不再依刑法規定宣告沒收及追徵。
(二)森林法第52條第5項規定「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」；又水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，均係採義務沒收主義；然為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，得依刑法第38條之2第2項依個案情形調節不予宣告沒收（最高法院106年度台上字第2274號判決意旨參照），二規定並不相排斥適用。查：
1.扣案之汽油鏈鋸1台(原判決記載為1支)，為被告所有，供其與同案共犯林俊銘竊取系爭茄苳樹所用之物，並非主要工作生財工具，財物價值不高，應依森林法第52條第5項之規定，宣告沒收。
2.被告在違反森林法第52條、水土保持法第32條犯罪過程中，曾利用他人所使用之挖土機1輛（型號PC200-5，編號62415）、牌照號碼OOOOOOOO號吊貨車1輛為工具，屬供犯罪所用之物，原應依森林法第52條第5項、水土保持法第32條第5項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。然上開挖土機、吊貨車財產所有人為遭被告利用並不知情之林登科、陳學坤，如將之沒收，實有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。
參、上訴審判斷
一、撤銷改判(被告罪刑部分)
(一)原審以被告犯行明確，論以森林法第52條第1項第1、4、6各款之罪刑，固非無見；惟查：依司法院釋字第775號意旨，刑法第47條第1項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，法院應裁量是否依該規定加重最低本刑；原判決既認被告成立累犯，處以最低本刑仍有過重，而敘明不應加重至最低本刑以上之理由；然既未依累犯規定加重其法定最低本刑，竟仍宣告逾法定最低本刑一年以上之刑度，即有理由矛盾之違誤。被告上訴所執前詞(詳前辯解)，雖均無可採，業如前述，然原判決既有此違誤之處，應由本院就被告罪刑部分撤銷改判。
(二)爰審酌被告盜伐牟利而竊取森林主產物、及其自述高中肄業、離婚、生有2名子女、目前從事木材業、為變賣圖謀40萬元之價金而犯罪，動機不良，在山坡地擅自開墾、占用及修建道路使用之破壞水土保持之行為(尚未造成水土流失之結果)、犯罪後另行以1株800元之價格，購買10株茄苳樹「樹苗」種回原處；被告參與之程度、角色、地位；皆坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之徒刑。
(三)刑法第38條之1立法基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，不問成本、利潤，均應沒收之意旨，是贓木贓額之計算，自不應扣除生產費用等成本。經查：被告所竊取之贓木即茄苳樹，其材積為5.33立方公尺，其贓額為20萬元乙節，有國有林產物處分價金查定書在卷可稽（警835卷第250頁），揆諸前開說明，被告所盜取之贓木，其贓額應為20萬元，審酌被告為主謀之參與程度、於保安林山坡地破壞水土保持之犯罪情節、智識程度、經濟狀況等情，依森林法第52條第1項規定，於贓額五倍以上十倍以下，併科如主文第二項所示之罰金，並諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與1年之日數比例折算。
二、上訴駁回(被告沒收部分)被告就本案全部提起上訴，就沒收部分並未敘明違法不當之理由，經核原判決以犯罪所用之扣案之汽油鏈鋸1支，為被告提供共同正犯林俊銘竊取所用之物，依森林法第52條第5項之規定，宣告沒收，其認事用法，並無違誤，此部分上訴，並無理由，爰予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第1款、第4款、第6款，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第42條第3項、第5項，判決如主文。
本案經檢察官李鵬程偵查起訴、檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 109 年 4 月 28 日附錄論罪法條全文：
森林法第52條第1款、第4款、第6款犯第50條第1項之罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額五倍以上十倍以下罰金：
一、於保安林犯之。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備。
水土保持法第32條第1項、第4項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。