臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第227號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官黃震岳上 訴 人即 被 告 林政宇選任辯護人 凃禎和律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺南地方法院106 年度訴字第1446號中華民國107 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度調偵字第969 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林政宇犯殺人未遂罪，處有期徒刑伍年陸月。
事 實
一、林政宇與張晉維原互不相識，惟林政宇因見張晉維與其欲追求之陳○婷（真實姓名及年籍均詳卷）相談甚歡，而妒火中燒，明知「巴拉刈」為毒性甚劇之農藥，倘將「巴拉刈」摻入飲料使人飲用入肚，將致人中毒而生死亡之結果，另如自他人正面推肩、使人以仰倒的方式從高處跌落大排水溝（實則為排水大圳，以下均以大排水溝稱之），恐使人體脆弱部分之頭、頸部，於跌落過程中撞擊堤岸邊坡水泥，或使人於跌落水裡後，口、鼻遭水淹沒滅頂，導致不治死亡之結果，猶基於殺人之直接故意，先於民國106 年7 月7 日中午某時許，獨自前往臺南市○○區○○路○○號之「忠興農藥行」，以新臺幣（下同）150 元之代價購買1000毫升裝之劇毒性農藥「巴拉刈」1 瓶，復於同（7 ）日下午某時許，前往臺南市永康區住家附近之全家便利商店購買550 毫升裝之「御茶園特上紅茶」保特瓶飲料1 瓶，返家後將該保特瓶飲料瓶蓋扭開後，倒出約3 分之1 之紅茶，再將前揭「巴拉刈」農藥倒入保特瓶內予以混充裝滿，使之看似為1 瓶全新、未曾飲用過之保特瓶飲料。繼於7 月8 日日21時許，利用其與陳○婷同為餐廳工作之同事關係，向陳○婷佯稱其手機遺失而向陳○婷借用手機，再冒用陳○婷之身分，於同（8 ）日21時33分許利用通訊軟體LINE向張晉維佯稱機車拋錨，央求張晉維到場幫忙，張晉維不疑有他，誤認對方即係陳○婷，旋騎乘機車依林政宇之指示，於同（8 ）日10時20分許抵達臺南市○○區○○路○段000 號對面之大排水溝堤岸。
二、林政宇見張晉維抵達後，復向張晉維誆稱其係陳○婷女性友人之男友，其女友現正與陳○婷一同前往機車行修理機車，而要張晉維在原處等待即可云云，並刻意請張晉維坐在堤岸邊之水泥圍欄上等待，張晉維誤信此事，遂以面朝馬路、背朝大排水溝之方向坐在該處，待張晉維坐定後，林政宇又向張晉維謊稱因手機被其女友取走，而向張晉維借用手機，以此方式取得張晉維之手機，此時，林政宇見張晉維坐在大排水溝旁、又無可以呼救之行動電話，認時機已臻成熟，遂取出預藏之前揭摻有「巴拉刈」農藥之紅茶，向張晉維佯稱「這是陳○婷買來要請你喝的」云云，而交付予張晉維飲用，張晉維不疑有他，遂自行旋開瓶蓋後將內容物飲入口中，頓時發覺味道有異，正欲有所反應之際，詎料林政宇已走到張晉維正前方，趁張晉維頭往後仰喝飲料，無暇防備前方之時，自張晉維正面猛力推擊張晉維之雙肩，致張晉維在毫無防備之狀況下，以頭部朝向後方之仰倒方式，跌落高達4.8 公尺深之大排水溝內，所幸張晉維頭部要害並未撞擊邊坡水泥，且當時大排水溝正值旱期水位不高，張晉維因而倖免於死，仍可自行爬起呼救，林政宇雖聽到張晉維大聲呼救，卻仍未提供任何救護，待張晉維自行攀爬上岸後，已不見林政宇蹤影。
三、張晉維此刻只得立即騎乘機車返家，以家用電腦登入通訊軟體LINE後，透過與陳○婷聯絡人的聊天管道，傳訊息向林政宇質問為何如此，並要求林政宇返還其手機，但林政宇竟辯稱其僅係撿拾手機之人，剛剛僅係惡作劇，拜託林政宇不要報警云云，嗣張晉維見林政宇未到其指定附近的肯德基速食店歸還手機，乃先於7 月9 日凌晨0 時43分許前往永康奇美醫院急診治療，經診斷受有足部開放性傷口3 公分、雙下肢多處擦傷，再於7 月9 日17時許前往派出所報案，林政宇當日18時許經通知到案說明時，才歸還林政宇上開手機。嗣張晉維又驚覺自己已無法喝水、吞食物，乃於7 月10日11時許前往成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）急診，經診斷受有腐蝕性傷害併口腔潰瘍及急性咽喉炎等傷害，於7 月12日轉住院治療，於7 月19日方才出院。另林政宇於7 月8日晚上對張晉維為上開行為後，乃於當日深夜向陳○婷謊稱將陳○婷手機弄丟，暫時無法歸還，陳○婷於家裡利用電腦登入通訊軟體LINE後，方發現林政宇冒用其身分邀約張晉維外出，張晉維揚言要報警乙事，經聯絡張晉維家人，才知道張晉維受傷住院，而於7 月9 日才向林政宇要回手機。
四、案經張晉維訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、本案以下所引用被告以外於審判外的陳述，被告及辯護人於原審及本院均同意作為證據（原審卷第17頁、本院卷第69頁），本院審酌該等證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項規定乃有證據能力。
二、訊據被告固坦認有於上開時、地，先向陳○婷借用手機，再以陳○婷之LINE帳號，約張晉維碰面，待張晉維至指定之地點後，依其引導坐於堤岸邊之水泥圍欄上時，即將其所預藏摻有「巴拉刈」農藥之紅茶飲料交付予張晉維飲用，在張晉維將內容物飲入口中之際，旋將張晉維推下大排水溝，並致張晉維受有如事實欄所載之傷勢等情，惟矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：伊不知道「巴拉刈」農藥係劇毒農藥，伊僅係要對張晉維惡作劇，沒有要殺人的意思，伊加入的農藥有稀釋過，伊以為只會拉肚子；又案發時張晉維要將摻有「巴拉刈」農藥的紅茶飲下時，伊想阻止，想將飲料撥開，才會在情急之下，用雙手推張晉維，致張晉維掉落大排水溝，伊見張晉維掉落，自己也被嚇到，伊在現場雖有聽到張晉維的呼喊，但因為後來有看到張晉維爬起來，想說可能沒事了，因此就自行離開現場云云。辯護人亦為被告辯稱：被告所添加之「巴拉刈」已經稀釋，倘被告確有殺人之故意，當可將全部農藥加入紅茶罐，顯見被告僅係為惡作劇而已，何況張晉維服用後，第二天才發生身體不適的情況，且未致死，足見被告所摻之農藥量甚微，應非如起訴書或原審判決書認定罐裝紅茶飲料的3 分之1 量。其次，被告僅係因感情上吃醋，始為本案犯行，殊無可能因此即有殺人之動機；且被告於案發後第一時間，與張晉維於LINE對話中即已表示係惡作劇，並向張晉維道歉，更可證明被告不具有殺人之故意。又案發時大排水溝的水深並不足以淹死正常身高之人，被告也是見到張晉維無礙後才離開現場，被告確無殺人之犯意，
三、經查：被告於事實欄所載之時、地，持陳○婷之手機，冒充陳○婷，以陳○婷之LINE帳號，約張晉維至臺南市○○區○○路○段000 號對面之大排水溝堤岸，復將摻有「巴拉刈」農藥之紅茶交付予張晉維飲用，並於張晉維飲用之際，將張晉維推入大排水溝之事實，除據被告坦承在卷外（見警卷第
1 頁至第11頁、偵1 卷第8 頁至第10頁、原審卷第14頁至第18頁），並經張晉維於偵查中及原審審理時具結證述明確（見偵2 卷第42頁至第44頁、原審卷第134 頁至第144 頁反面）、證人陳○婷於警詢及偵查中證述綦詳（見警卷第23頁至第25頁、偵1 卷第8 頁至第10頁），另有奇美醫療財團奇美醫院診斷證明書、國立成功大學醫學院附設醫院中文診斷證明書、案發現場照片、LINE對話紀錄翻拍照片附卷可稽（見警卷第21頁至第22頁、第26頁至第27頁、第30頁至第39頁，偵2 卷第23頁以下），此部分事實首堪認定。
四、被告係基於殺人之直接故意為上開行為，理由如下：㈠按「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，
為故意。」、「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，直接（確定）故意，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而間接（不確定）故意，則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂（最高法院102 年度台上字第4902號判決意旨參照）。「直接故意」和「間接故意」二者之區隔，為前者乃行為人明知並有意使其發生，故對於行為之客體及結果之發生，皆有確定之認識，並促使其發生；後者為行為人對於行為之客體或結果之發生，並無確定之認識，但若其發生，亦與其本意不相違背。是確定故意（直接故意）與不確定故意（間接故意）雖均為犯罪之責任條件，但其態樣並不相同，不惟在概念上不能混淆，於量刑上之審酌亦有所區別（最高法100 年度台上字第7171號判決意旨參照）。
㈡次按刑法上故意殺人罪與故意傷害罪之區別，視加害人有無
「殺人」之犯意為斷，於判斷時，被害人所受傷害之程度、所受傷害之部位、加害人下手之情形等，均為審究犯意之重要參考資料（最高法院103 年度台上字第3522號判決意旨參照) ；殺人與傷害之區別，以有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院84年度台上字第3179號、85年度台上字第5611號判決意旨參照）。
㈢被告於警詢、原審供稱：我是上網搜尋哪裡有在賣農藥，到
了農藥行後，就直接拿了最小罐的農藥，就是「巴拉刈」（警卷第6 頁、原審卷第15頁反面）；我是看架上最小罐的農藥，當時我有看農藥罐的名稱叫「巴拉刈」，我就直接拿去櫃台結帳，我買的就是警卷第29頁照片的農藥等語（見警卷第6 頁、原審卷第16頁正反面），先不論被告要基於殺人或傷害的目的而購買農藥，被告既然計畫要購買農藥摻在紅茶飲料中交給張晉維飲用，至少一定係要傷害張晉維的身體健康，則其除了會上網搜索可前往何處購買農藥外，衡情應會同時搜尋何種農藥可以達到其目的，此由其坦承前往農藥行之後，就直接拿了「巴拉刈」農藥，可以推知其事先已經上網查詢過應購買何種農藥外，另從被告自陳係就讀大學觀光系（原審卷第15頁反面），案發前從事咖啡餐飲業、科學園區作業員、玻璃公司員工（原審卷第155 頁反面、本院卷第73頁、第106 頁），並非從事農作業務，如果沒有事先查詢，應不可能知悉要購買何種農藥等事實，可以推論被告應係有上網查詢，才知道要選購「巴拉刈」。其次，觀諸警卷第29頁被告所購買瓶裝「巴拉刈」農藥的照片（警卷第29頁），該農藥罐裝上，在「巴拉刈」文字下方即已清楚標示「骷顱頭」之圖樣，及註明「劇毒農藥」等文字，被告購買農藥時既然須認清楚所要購買的品名「巴拉刈」，其於選購時明顯會看到其下有「骷顱頭」圖樣及「劇毒農藥」等標示（按：被告於上開供述時，辯稱其購買當下僅留意購買之農藥名稱，未見「骷顱頭」之圖樣及「劇毒農藥」等標示，應係事後臨訟卸責之詞，不足採信）。而被告為00年0 月生，案發時已年滿25歲，自陳學歷為大學畢業（原審卷第15頁反面），係成年且智力成熟之人，其應係事先曾經上網搜尋而知道要購買「巴拉刈」此項產品，衡情應該事先就得悉「巴拉刈」係具有劇毒性的農藥，且其購買「巴拉刈」時，亦能清楚看到農藥罐裝上標示有「骷顱頭」圖樣及「劇毒農藥」文字，當知所購買的「巴拉刈」係毒性甚劇的農藥，倘將該農藥混入飲料中使人飲用入口的話，將致人中毒、死亡之結果，被告辯稱其不知道「巴拉刈」係劇毒農藥云云，並不可採。㈣據張晉維於偵查中具結證稱：伊拿到紅茶時，轉開瓶蓋就已
經發現被開過了，因為伊沒有聽到紅茶一開始被開啟的聲音，但伊確定這瓶紅茶的內容量是滿的，與新的紅茶一樣等語（偵2 卷第42頁反面），復於原審證稱：伊自被告處所取得的飲料，重量感覺還好，與一般正常的飲料差不多，只是瓶蓋已經有打開等語（原審卷第136 頁反面），可認張晉維自被告處所取得之紅茶容量應與未開封之紅茶罐無異。其次，被告於106 年7 月10日、7 月25日警詢均坦承：伊於106 年
7 月7 日前往住家附近的便利超商，購得1 瓶550 毫升裝之「御茶園特上紅茶」，返家後將該瓶內之紅茶倒出約3 分之
1 ，再將前揭「巴拉刈」農藥摻入保特瓶內等語（警卷第6頁、第9 頁），於106 年8 月29日偵查中仍坦承：我先買一瓶寶特瓶紅茶，把紅茶倒3 分之1 出來，再把農藥倒一些進去（偵1 卷第9 頁），被告給予張晉維之紅茶重量既與未開封之飲料相同，而被告又自承將所購買之紅茶倒出3 分之1後再填充「巴拉刈」，是以被告為取信於張晉維，將「巴拉刈」倒入罐內3 分之1 量，填充至與原先紅茶相同之量，亦堪認定。
㈤又「巴拉刈」係屬劇毒性農藥，口服「巴拉刈」農藥，一般
認為僅需1 至2 公克的量即足以致死，此有行政院衛生署榮民總醫院臨床毒藥物防治諮詢中心出版的農藥中毒急救手冊、國外文獻「Drug and Chemical Blood Level Data-2001」、國立成功大學醫學院附設醫院106 年11月14日函在卷可參（見偵2 卷第10頁至第17頁、第30頁至第32頁）。而本案經檢察官影印卷宗後函詢成大醫院病理部，「就被告所述，其所摻入三分之一瓶紅茶之巴拉刈農藥，此一劑量如口服至體內，是否足以致死？」，經該院函覆稱：「①卷中巴拉刈濃度為24 %（D ）。②巴拉刈容積莫耳濃度為257.16g/l （
M ）。③三分之一瓶紅茶的量為550/3=183.3ml （V ）。④三分之一瓶紅茶的量內含巴拉刈的重量為W ，W=（M*D ）/1000*183.3=11.3gm（公克) 。口服該劑量至體內，足以致死」（偵查卷第31頁上開成大醫院函文參照），被告摻入的「巴拉刈」劑量，不僅足以致人於死，且還超出上開致死量甚高。
㈥其次，據張晉維於原審證稱：被告就是要我喝下去那一瞬間
，就是把我推下去…我喝一口而已，就是含在嘴裡而已，我當下喝的時候有感覺臭臭的，我喝那一口之後，被告就馬上推我了，就是我頭往後仰這樣喝，被告就馬上推我了（原審卷第136 頁反面至第137 頁反面），可見張晉維當下並未將整口含有巴拉刈的紅茶吞下肚，此另由嗣後成大醫院診斷證明書記載張晉維的傷勢幸僅為：「腐蝕性傷害併口腔潰瘍及急性咽喉炎等傷害」，亦可佐證（警卷第22頁診斷證明書參照），然張晉維因此卻須在成大醫院住院長達8 日（上開診斷證明書參照），即係因「巴拉刈」農藥毒性甚劇，醫院在不清楚張晉維案發當下究竟有無吞下「巴拉刈」，為求謹慎緣故，此即張晉維於原審所證：我在成大醫院住了快2 個禮拜，醫生說對方加那個農藥是很致命的（原審卷第141 頁）；因為當時我就是自己不知道有沒有吞，所以才會留在成大醫院這麼久，就是要一直觀察（原審卷第144 頁）。「巴拉刈」係劇毒農藥，僅須1 至2 克劑量即足以致死，被告猶刻意將超出致死劑量甚多的「巴拉刈」摻入紅茶飲料，交給予張晉維服用，被告欲令張晉維於死之犯意甚為明顯。
㈦辯護人雖辯護稱：被告加入紅茶內之「巴拉刈」應該僅有微
量，而非紅茶罐裝的3 分之1 ，且該巴拉刈倒入紅茶後已經稀釋，毒性已不高，否則張晉維應會立即產生毒害結果，而非隔日方覺得身體不適，被告如有殺人之犯意，自可將農藥填充整罐紅茶即可云云。惟查，「巴拉刈」係劇毒農藥，僅需微量即足以致人於死，縱被告倒入「巴拉刈」前已有稀釋，或倒入「巴拉刈」後與紅茶混合而有稀釋，然依上述計算式所換算被告真實倒入「巴拉刈」之數量，已明顯超出口服致死劑量（1 至2 公克）甚多，顯然會致人於死。又據張晉維於原審證稱：被告就是要我喝下去那一瞬間，就是把我推下去…我喝一口而已，就是含在嘴裡而已，我當下喝的時候有感覺臭臭的，我喝那一口之後，被告就馬上推我了，就是我頭往後仰這樣喝，被告就馬上推我了（原審卷第136 頁反面至第137 頁反面），足見張晉維未發生死亡之結果，係因為張晉維並未真正服用該摻有「巴拉刈」之紅茶入肚，並非因為被告加入「巴拉刈」的數量稀微或「巴拉刈」已被稀釋緣故。又張晉維於偵查中證稱：伊把紅茶倒到嘴裡，當時發現味道不對…（偵2 卷第43頁），於原審亦證稱：伊含一口飲料於口中時，就感覺臭臭的等語（原審卷第137 頁），可見「巴拉刈」存有相當臭味，而被告將「巴拉刈」倒入罐裝紅茶中，明顯欲以罐裝紅茶掩飾其內的「巴拉刈」，用來取信張晉維，誘使張晉維飲用，倘如辯護人所稱將整罐飲料均填充「巴拉刈」，則在張晉維打開瓶蓋之際，當會馬上發現罐內的內容物並非紅茶，反將導致被告之犯行無法遂行，被告應深知此理，方未將整罐紅茶抽換成「巴拉刈」，尚不能以此倒果為因，反論被告不具有殺人之故意，僅係惡作劇云云。
㈧再者，案發時被告將張晉維自堤岸邊之水泥圍欄推落大排水
溝，經檢察官指揮員警於106 年10月19日前往勘查、測量，該圍欄至大排溝底之高度高達4.8 公尺，水位高度則為80公分，堤岸係水泥石做且呈傾斜狀，此有臺南市政府警察局第二分局106 年10月28日函暨職務報告、現場測量照片可資佐證（見偵2 卷第21頁至第26頁），可認張晉維遭被告推落之大排水溝的堤防高度非淺，且堤岸係由堅硬之水泥材質所砌成，溝裡亦有相當之水量，自外觀視之與一般河流無異。又據張晉維於原審證稱：當時伊頭往後仰喝飲料，在飲用第一口飲料時，被告已走到伊正前方，沒有說話（沒有喝令阻止伊喝），就以雙手，帶有一點力道推伊雙肩等語（原審卷第
137 頁至第137 頁反面），堪認被告係故意趁著張晉維頭往後仰喝飲料，眼睛無暇防備前方的當下，故意將張晉維以背後仰倒之方式，從高達4.8 公尺之堤岸圍欄處推落至大排水溝內，依被告的智識及社會經驗，當知此種舉措足使張晉維在掉落之過程中，人體脆弱部分之頭、頸部，甚有可能與岸邊、溝底的堤防石牆互相撞擊，而不幸傷重死亡，或張晉維於跌落水裡後因不諳水性（或就算熟諳水性，然突遭突襲一時慌張），口、鼻仍可能遭水淹沒而有滅頂死亡之風險，然被告猶為如此行為，益證其確具有積極令張晉維於死的直接故意。
㈨被告及辯護人雖均辯稱：本案乃係惡作劇，且被告係為避免
張晉維服用含有摻有「巴拉刈」之紅茶，因慌張始將張晉維推落大排水溝云云。惟查：被告如果僅係要對張晉維進行惡作劇或傷害張晉維的身體健康，衡情其應該選用僅使張晉維腹瀉的藥劑摻入罐裝紅茶即可，斷不會選擇會令人喪失性命的劇毒農藥「巴拉刈」。其次，就選擇戲弄張晉維的地點，衡情應選擇能確保不致使張晉維發生生命危害可能的地點，然被告卻選擇在具有相當高度、且溝底亦有相當水深之大排水溝旁為本案犯行，益徵被告確實存有令張晉維於死之犯意。其次，倘被告係為避免張晉維誤食摻有「巴拉刈」之紅茶，則其於張晉維正要飲用的時候，大可大聲呼喊警語，或以手直接撥落張晉維手上的飲料罐即可，然被告既未向張晉維發出警語，亦未伸手阻攔張晉維，反走到張晉維正面身前，以具有力道之雙手推擊張晉維雙肩，致張晉維以仰倒方式掉落大排水溝，被告辯稱其僅係惡作劇或僅有傷害張晉維的犯意云云，乃與事實不符。甚且，果如被告所言，係不慎推落張晉維，則於張晉維掉落大排水溝，大聲呼喊之際，不僅未見被告伸出援手，待張晉維自力攀爬上岸後，亦不見被告蹤跡，也未見被告及時歸還手機，以利張晉維求救等情，均據張晉維於原審證述明確（原審卷第138 頁正反面、第142 頁反面），被告也坦承：（張晉維墜落大排溝內後，向你呼救，你是否知悉？）我有聽到他大喊，我之後還有回來看他，那時他已經上岸了（警卷第3 頁）；（張晉維稱他當時掉入大排水溝內，你沒有做任何救護措施，也沒有拉他上來，他自行爬上來時，也沒有看到你，是否正確？）正確，我原本離開後…（警卷第10頁）；我有聽到張晉維有呼喊，我在那邊看到張晉維爬起來，我再離開（原審卷第15頁反面、第15
0 頁反面），即完全沒有對張晉維採取救護措施，更可認被告辯稱係不慎推落張晉維之詞，並不可採。
㈩另辯護人雖辯稱：案發地點大排水溝溝底之水量僅到達張晉
維膝蓋，客觀上並不足以淹死人，被告應無殺人犯意云云。經查：張晉維於原審雖曾證稱：伊掉落時水深僅到膝蓋等語，然張晉維同次庭訊還補充證述稱：但那是因為那時候沒有下雨，等到伊隔幾天去看水位就很高了等語（原審卷第140頁至第141 頁），顯見該處大排水溝水位，並非一直處於低水位狀態，僅係因案發前多日並未下雨，水位一時較低而已。其次，從員警106 年10月16日拍攝的系爭大排水溝外觀觀之（偵2 卷第24頁以下），系爭大排水溝其實係排水大圳，水量充沛，河面寬廣，看起來與一般流經市區的河流無異，一般人不實際測量，恐不知其深度多少，被告於警詢亦坦承：該處地點只是臨時想到而已（警卷第3 頁），可見被告亦未事先詳加確認該處之安全性及水位高低狀況，因此張晉維並未遭滅頂死亡，僅係因為當發當日正值旱期一時水位較低，即張晉維福大命大之偶然巧合，尚難僅憑案發當日水位較低，張晉維未因此遭到滅頂倖免於死，反推論被告不具殺人之故意。
又張晉維自大排水溝底爬起後，立即騎乘機車返家，以家用
電腦登入通訊軟體LINE後，傳訊息向被告質問為何如此，並要求被告返還其手機，被告於對話中曾向張晉維稱「惡作劇抱歉」，雖有被告與張晉維間之LINE對話紀錄在卷可參（警卷第36頁），然仔細觀諸該對話紀錄，張晉維先於案發後之
106 年7 月8 日10時47分質問被告稱：「不要這樣搞吧」、「回我啊」，被告則諉稱：「我只是撿到手機的人，根本不認識他」，張晉維繼而追問被告稱「你人在哪」，被告回稱：「惡作劇抱歉」，張晉維質問稱：「我手機勒」、「我掉在水溝ㄟ」、「拿來給我」「？」「已經報警了」，被告回稱：「還你可以不要報警嗎？」，張晉維怒問：「你什麼心態啊」，被告回稱：「我在路上撿到，想說惡作劇，沒惡意」（警卷第35-36 頁），可見被告當時應係面對張晉維前來興師問罪，並打算要報警，方推諉辯稱：「只是惡作劇、抱歉」，此乃一般犯錯者犯後害怕遭到責難，而推諉責任的辯詞而已，無法僅憑對話中曾出現該等文字，遽論被告案發時確實係惡作劇而無殺人犯意。
至於辯護人又稱：本案被告僅係肇因於感情吃醋，對於張晉
維並無深仇大恨，被告應無殺人念頭云云，然查：殺人之動機本就不一而足，常見感情需求較高、佔有慾較強，或對於感情較無安全感者，或因情感受挫、爭風吃錯，而對情敵痛下殺手者，於社會上並非少見，媒體上更常見有類此新聞，本案被告自承：其係見陳○婷與張晉維聊天而吃醋，其覺得張晉維介入其與陳○婷的感情（警卷第2 頁反面、偵1 卷第
9 頁、原審卷第148 頁至第148 頁反面），則被告因此對張晉維萌生恨意，產生殺人念頭，乃符合經驗法則。
綜上，被告應係曾經上網搜尋網路，方得悉前往農藥店購買
農藥「巴拉刈」，且依被告的年紀、學歷、智識、上網搜尋能力，或「巴拉刈」農藥瓶裝的警示符號、標語，都可以知道「巴拉刈」為毒性甚劇之農藥，可預見倘將之摻入飲料令人飲用入肚，將致人中毒而生死亡之結果。另依照被告的智識能力，亦可預見將人從高處以仰倒方式推落大排水溝，恐使人體脆弱部分之頭、頸部等要害，於掉落過程中撞擊堤岸水泥，或於落水後因口、鼻遭水淹蓋，而有死亡之高度可能。被告明知上開行為將導致他人於死的風險甚高，其仍於紅茶飲料中摻入高於致死量甚多的「巴拉刈」，再精心選定張晉維頭部後仰飲用飲料、未及防備身體前方之時機，以雙手用力推張晉維雙肩，使張晉維以仰倒的姿勢，自高達4.8 公尺處摔落大排水溝底部，被告欲令張晉維於死的犯意甚堅，主觀上應已具有殺人之直接故意，而非僅僅不違反其本意的間接故意，更不可能僅存傷害犯意而已。
五、本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
六、核被告所為，係犯刑法第271 條第2 項、第1 項之殺人未遂罪。本案被告係基於殺人的直接故意觸犯上開法條，起訴檢察官認為被告係基於殺人的間接故意，雖有誤會，然業經二審公訴檢察官論告時當庭指陳：被告行為實已該當直接故意（本院卷第106頁），併此敘明。
七、被告已著手於殺人犯罪行為之實行，然告訴人倖免於死而未生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，依既遂犯之刑度減輕其刑。
八、被告雖辯稱：伊於案發前曾為治療皮膚問題，前往皮膚科診所看診，醫生說服用該藥物可能會有憂鬱症的副作用（原審卷第16頁反面）。辯護人亦辯稱：被告案發時患有憂鬱症，於行為時恐有辨識能力不足之情，始犯下本案云云。惟查：㈠被告於105 年12月24日至106 年11月29日期間，持續前往林
炳煌皮膚科診所就診，該所僅提供被告口服A 酸單一藥物（羅可坦Isotretinoin20mg，每日晚餐飯後一顆）。迄至目前為止，關於羅可坦Isotretinoin是否會導致憂鬱症結果，皮膚科學界已做過長期諸多研究，醫學上並「無法證明」羅可坦Isotretinoin與憂鬱症有關聯性，有該診所107 年1 月22日函暨被告病歷、相關文獻報告在卷可參（原審卷第25頁以下）。
㈡其次，被告所提出林俞仲身心精神科診所106 年7 月19日出
具的診斷證明書（偵2 卷第6 頁），雖記載被告病名為「鬱症，單次發作，重度伴有精神病特徵」，然醫囑係記載：「被告因上述疾患於106 年7 月11日至同年7 月19日共至本診所看診3 次，宜持續追蹤治療及休養」。而所謂「單次發作」，係指本次係初次之憂鬱症發作。被告併有憂鬱症之症狀如憂鬱情緒、喪失興趣、無助感、無望感、食慾變差、自殺意念等，持續時間超過2 周以上，故診斷為憂鬱症，有該診所107 年1 月24日進一步函覆原審之函文暨被告病歷在卷可參（原審卷第35頁）。依此可知，被告係於本案案發後，張晉維提告後，被告才開始前往上開診所看診，且係初次憂鬱症發作，可見被告甚有可能係因為本案發生之後，承受司法壓力，而開始有憂鬱的症狀，被告是否確於「案發前」即患有憂鬱症，已值商榷。至於林俞仲診所上開107 年1 月24日函雖稱：被告症狀持續時間超過2 周以上，然觀諸被告病歷，此結論應係由被告主訴症狀而為研判，仍無法以此認定被告於案發前即罹患憂鬱症。
㈢縱使被告於案發前即有憂鬱病症，然罹患憂鬱症與行為時的
識別違法能力乃係兩事。被告經原審送請國立成功大學附設醫院進行精神鑑定，經該院綜合被告個人史、家族史、現在史，被告身體檢查及腦波，心理師之衡鑑資料，社會工作師之功能評估，精神醫師之檢查報告，多專業團隊之結論，認為被告於106 年7 月8 日犯罪行為時意識清楚，並無明顯幻聽即妄想症狀，無不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形等語，有該醫院精神鑑定書在卷可稽（原審卷第
110 頁至第115 頁），故被告乃無刑法第19條第1 項不罰或第2 項減輕其刑之餘地。
九、被告並無刑法第59條減刑之適用：㈠檢察官主張本案被告並「無」刑法第59條規定法重情輕、足
堪憫恕之情形，法院不應依刑法第59條酌減其刑等語。辯護人則主張：被告自幼父母感情不睦分居，被告與父親、姐姐同住，然父親開計程車為業，疏於照顧被告，於101 年間更因癌症病逝，被告在此情況下個性孤僻，漸有憂鬱傾向，本案被告行為時縱使未達辨識行為違法能力顯著降低程度，然應與被告憂鬱症發作有相當關連。另案發時被告對於男女感情問題缺乏正確觀念，又無人可為教化引導，因觀念偏差，一時想法怪異，肇生本案，被告於案發後經家人開導，已知反省改過，向張晉維道歉賠償，已經與張晉維達成和解，賠償張晉維70萬元，並獲張晉維寬諒撤回傷害告訴（原審卷第90頁以下調解筆錄、訊問筆錄參照），且被告目前已在○○公司上班，而有正當工作（本院卷第81頁工作證明參照），被告犯行應有情輕法重、足堪憫恕的情形，而有刑法第59條減輕其刑的適用。
㈡經查：刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕
，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號、88年度台非字第265 號判決意旨參照）；刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號判例意旨參照），且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。
㈢被告所犯殺人罪，最低法定刑雖高達10年有期徒刑（刑法第
271 條第1 項法條參照），然被告於本案係未遂犯，經減輕其刑，可宣告的最低刑度為有期徒刑5 年，可謂已大幅降低。其次，被告行為時即將屆滿26歲，已屬成年人，對於傷害他人生命法益如此重大之事，應無法以年輕識淺、思慮欠周等理由推諉，尤其，被告僅因懷疑張晉維追求陳○婷，即對張晉維起念殺害，並無可值憐憫之行兇動機。又被告對張晉維為上開殺害行為，起自選擇農藥行購買「巴拉刈」，將「巴拉刈」倒入罐裝紅茶摻雜，假借陳○婷名義將張晉維欺騙到案發地點，再趁張晉維仰身喝茶之際雙手推張晉維跌落大排水溝，被告所為須耗時一段期間方能成功，被告隨時應有反省中止的機會，卻不中止，且於張晉維掉落大排水溝後，又未對張晉維進行任何救助，就犯罪手法而言，被告並無可值憐憫之處。又被告案發後面對張晉維以LINE訊息質問時，第一時間亦僅推稱自己係撿到手機者，剛剛是惡作劇而已，且就張晉維要求趕快至指定地點交還手機乙事，亦要求張晉維先允諾不要報警，其再送交手機等語討價還價，並非第一時間向張晉維坦承認錯。張晉維初報案時，僅陳稱自己遭被告推落大排水溝，被告7 月9 日第一次到警說明時，即僅坦承於此，並未坦承在飲料中摻有「巴拉刈」（警卷第1 頁），隔日張晉維口腔感到不適，再次報警後，被告於7 月10日第二次到警說明時才坦承有下毒乙事，然仍辯稱：其係要阻止張晉維喝下，才將張晉維推落溝底云云（警卷第7 頁），迄偵查、原審、本院審理階段仍辯稱自己並無殺害張晉維犯意，僅承認係惡作劇、傷害犯意，就犯後態度而言，亦未見深切改過完全認錯的態度。而「巴拉刈」係劇毒農藥，僅需
1 至2 公克的量即足以致死，被告在罐裝紅茶內倒入的量遠超過於此，且被告自張晉維正面推倒張晉維，使張晉維以仰倒姿勢自高達4.8 公尺高的堤岸跌落大排水溝，恐使張晉維頭、頸部撞擊大排堤岸水泥，或慘遭溝底水流滅頂風險，被告上開行為最終使張晉維受有足部開放性傷口3 公分、雙下肢多處擦傷、腐蝕性傷害併口腔潰瘍及急性咽喉炎等傷害，在在顯示被告犯罪手法所生的危險和損害甚大。至於被告幼時父母親感情不睦，被告僅與父親、姊姊同住，父親開計程車為業，於101 年又因癌症去世，或有可能影響被告成長人格的健全性，然被告畢竟仍有父親可以供養其到大學畢業，並有姊姊可以互相依靠（原審卷第111 頁鑑定書的被告個人史參照），本案被告賠償張晉維的賠償金主要亦由母親邱○○協助幫忙（原審卷第90頁以下調解筆錄、本院卷第71頁參照），可見被告母親對被告的關懷仍然存在，且世上比被告成長坎坷千百倍者不計其數，其等仍能守法愛人，於逆境中樂觀向上，因此被告的生活狀況，亦未到足資憐憫的程度。綜上，本案依被告犯罪之具體情狀及行為背景，實難認為已達情輕法重，客觀上足以引起一般人同情的程度，被告犯行經依未遂犯規定減輕其刑後，並無再依刑法第59條之規定遞減其刑之適用。
十、撤銷原審判決的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（
量處被告有期徒刑3 年6 月），固非無見，然查：①被告係基於直接殺人犯意從事上開行為，原審卻認為被告係基於間接故意，此部分認定事實已有違誤，原審進而所為之量刑即有失當之處。②被告犯行並無情輕法重、顯可憫恕的程度，原審乃適用刑法第59條規定為被告減刑，此部分認事用法亦有違誤。
㈡被告提起上訴，否認具有殺人犯意云云，為無理由。原審檢
察官提起上訴，主張原審判決有上開編號②認事用法不當之處，請求本院撤銷原審判決，諭知被告更重之刑度，則有理由，加上原審判決尚有上開編號①之違誤，更屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈢爰審酌被告不思以理性解決情感問題，竟恣意持摻有「巴拉
刈」之紅茶予張晉維飲用，並將張晉維自高達4.8 公尺處之堤岸推落大排水溝，被告忽視他人生命身體安全，且犯後否認殺人犯意，未能深切反省完全認錯，乃值非難，惟念被告犯後仍有坦承大部分客觀犯行，於原審審理過程已與張晉維達成調解，並履行賠償義務，張晉維並願給予被告自新之機會，另參酌：被告前無任何犯罪之前案紀錄，有被告前案紀錄表在卷可參，本次係因感情因素犯罪的動機、被告犯罪之手段及情節，暨被告陳明大學畢業的智識程度，未婚，現與母親、姊姊同住，目前從事作業員等生活情況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
㈣按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第
2 項前段及同法第38條之2 第2 項分別定有明文。經查，被告持以為本案犯行之農藥「巴拉刈」已丟棄於垃圾車，業據被告陳明在卷（見警卷第6 頁），本院考量該農藥已經丟棄，無法再為被告持以為其他犯行，且該農藥經丟棄於垃圾車恐已經銷燬而不存在，諭知沒收、追徵顯不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收或追徵，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官錢鴻明提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 5 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心中 華 民 國 108 年 5 月 29 日附錄本案所犯法條全文中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。