臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度上訴字第68號上 訴 人即 被 告 陳千紅指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
7 年度訴字第1129號中華民國107 年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度毒偵字第1717號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳千紅前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定令入觀察勒戒處所執行觀察勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年9月20日釋放出所，並由檢察官以91年度戒毒偵字第151 號為不起訴處分確定。詎其於強制戒治出所後5 年內，又於92年間因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經同法院以92年度訴字第711 號判決判處有期徒刑1 年確定。再於95年間因毒品案件，經本院以96年度上更二字第444號判決判處有期徒刑8 年確定，甫於103 年3 月25日徒刑縮短刑期假釋出監，並於103 年9 月1 日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。又於104 年間因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以104 年度審訴字第706 號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於105 年3 月14日易科罰金執行完畢。
二、詎陳千紅猶未戒除毒癮，於107 年5 月20日下午1 時許，在臺南市○○區○○路3 段某處路旁，同時基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以針筒注射方式同時施用海洛因及甲基安非他命。嗣於107 年5 月20日下午5 時50分許，因另案通緝為警在臺南市○區○○路○○○ 號前緝獲，經其同意採尿送驗，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情，並扣得海洛因6 包（含袋重總計5.92公克）及甲基安非他命2 包（含袋重總計2.19公克）。
三、案經臺南市政府警察局第一分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查、一審、本院中坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、臺南市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘察採證同意書、送驗尿液編號與真實姓名對照表編號名冊、法務部調局濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、被告本案施用毒品犯行，距離第一次強制戒治執行完畢日期雖然已逾5 年，然被告於此段期間仍不斷再犯施用毒品罪（詳如上開被告前案紀錄），顯見觀察勒戒、強制戒治均無法幫助被告戒除毒品，其本次犯行即應追訴處罰。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪。被告係以一個施用行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪論處。被告施用海洛因及甲基安非他命前，持有海洛因與甲基安非他命之低度行為，均分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告曾有上開受有期徒刑執行完畢之紀錄，有被告前科紀錄表在卷可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，參酌司法院大法官會議解釋第775 號解釋意旨，被告前係犯施用毒品犯罪而受徒刑執行完畢，本次仍犯施用毒品罪，被告有其特別惡性，且對於刑罰之反應力顯然薄弱，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
四、被告雖然符合刑法第62條自首規定，但本院認為毋庸予以減刑：
㈠被告因另案毒品案件遭到通緝，司法警察乃著手查緝，並查
悉被告慣常使用車輛，嗣於107 年5 月20日下午5 時50分許在臺南市○區○○路○○○ 號前緝獲被告，司法警察在無確切證據合理懷疑被告本案施用毒品犯行前，詢問被告身上是否持有違禁物，被告即主動將背包打開，並將其內的海洛因、甲基安非他命交出，後隨警察回到派出所製作筆錄時，乃向警察坦承其有上開施用毒品犯行等情，業據證人即查獲警員謝鎮源到庭證述明確，並有被告警詢筆錄在卷可參，被告雖應符合自首之規定。
㈡然查：
⒈自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫
者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。我國暫行新刑律第五十一條、舊刑法第三十八條第一項、日本現行刑法第四十二條均採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性。真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。故於現行文字「減輕其刑」之上，增一「得」字（94年2 月2 日刑法第62條修正理由參照）；揆諸修法意旨，自首之減刑與否，裁判者應視具體情況決定之，非必減輕其刑。
⒉本案被告雖然符合自首要件，然司法警察於逮捕現行犯或通
緝犯的時候，唯恐該現行犯或通緝犯持有違禁物品，依照值勤慣例一定會附帶搜索該現行犯或通緝犯的身體、隨身攜帶的物件，被告當時縱使並無主動交出背包內的毒品，司法警察透過附帶搜索程序遲早會查獲，亦據證人謝鎮源於本院證述明確（本院卷第128 頁），另被告曾有多項前科紀錄，係具有司法實務閱歷者，依其以前的經驗及認知，知悉警察如果要抓人，一般會叫人把隨身的袋子打開或搜索身體，也據被告坦承在卷（本院卷第125 頁），參以：被告係因為另案「施用毒品」案件遭到通緝，警察也已經開口詢問其有無持有違禁物，可見被告當時應係見客觀環境對自己甚為不利，迫於情勢不得不主動交出背包內的毒品，而非發自內心悔悟，因此本院認為被告雖然符合自首要件，亦不應依該條規定減輕其刑，附此敘明。
五、駁回上訴的理由：㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用上開法規
，並審酌被告因施用毒品，經觀察勒戒、強制戒治、判刑確定後，再犯本案，且一次同時施用二種毒品，足認未能戒除毒癮之惡習，惟被告犯後尚知坦認犯行，態度良好，且施用毒品屬自戕行為等一切情狀，量處有期徒刑10月。並就沒收部分說明：扣案第一級毒品海洛因5 小包（即原編號1 、3至6 ，驗後淨重3.19公克）暨包裝袋5 個、第二級毒品甲基安非他命2 包（驗後淨重共1.314 公克）暨包裝袋2 個（因毒品與所包裝之毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式析離，均會有極微量之毒品殘留而不可完全析離，應視為毒品之一部分），為被告於本案施用後所餘之毒品，業據被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，沒收銷燬之。另扣案原編號2 之白色粉末，檢驗結果未含法定毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室107 年6 月11日鑑定書附卷為憑，顯非違禁物，且無證據證明與本案犯罪相關，爰不為沒收銷燬或沒收之諭知。
㈡經核原審就被告施用毒品犯行的認定及應適用的法律（自首
除外），並無違誤，量刑部分亦屬妥適，並無違法不當之處。至於原審判決就「被告構成自首事實」及「何以不予減刑」部分，雖均漏未於判決理由內說明，而有微瑕，然其於判決結果並無影響，應由本院予以補充說明即可，尚不構成撤銷判決的事由。
㈢被告雖構成自首，但本院參照刑法第62條規定的修正意旨，
認為毋庸予以減刑，被告仍上訴主張其構成自首，請求本院予以減刑云云，並無理由。另被告主張其係輕度身心障礙人士，需照顧重病母親，方一時失慮施用毒品，日後還需照顧母親、子女等等，原審量刑過重，並提出相關文書證明云云（本院卷第104 頁、第147 頁以下）。然施用第一級毒品犯罪的法定刑係6 月以上5 年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪的法定刑係3 年以下有期徒刑，被告於一次施用犯行中同時施用海洛因、甲基安非他命，依想像競合犯從一重適用施用第一級毒品罪，然其罪質較僅施用單一毒品者更重，加上被告犯行構成累犯，依法應加重其刑，因此原審量處被告有期徒刑10月，客觀上已係低度之刑，並無過重之疑慮，被告猶提起上訴，請求撤銷改判更輕之刑度，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許華偉提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心中 華 民 國 108 年 2 月 27 日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。