臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度原上訴字第6號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 劉雨晃選任辯護人 江昱勳律師上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度原訴字第17號，中華民國108年5月10 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署106年度偵字第5925 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠被告戊○○自民國（下同）103年1月22日起至106年7月2 日
止擔任阿里山鄉公所觀光產業課課員，為地政業務承辦人，主要負責辦理原住民保留地相關地權業務，及協助辦理一般民眾對於原住民保留地的租賃業務相關事宜，係依據法令從事公務之人員。戊○○明知⑴山坡地保育利用條例第37條規定：「山坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權（包含農育權，此原住民族委員會99年9月20日原民地字第09900455072號函已釋明，原住民開發管理辦法中關於設定地上權之相關規定，其設定農育權【民法第850條之1第1項之規定】登記後應一併適用。）」。 ⑵原住民保留地開發管理辦法第8 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」第9 條規定：「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定為保護區並供造林使用之土地」（下稱系爭辦法）。
㈡緣○○○鄉○○○00地號（下稱甲地即系爭土地）為原住民
乙○○母親亦為原住民之莊汪秀蓮（已歿）所佔用，莊汪秀蓮先於79年6月17 日將甲地造林讓渡予非原住民之羅武雄，後羅武雄又於79年7月6日將該甲地讓渡予非原住民之張朝富。
㈢相隔24年後，因非原住民之蔡易叡想於甲地上經營「非常紅
豆景觀餐坊」，張朝富遂與蔡易叡於104年2月6 日，就甲地簽訂為期8 年之租賃契約。張朝富又於104年3月17日，向原住民之甲○○承租○○○○○○段00地號（下稱乙地，為甲地之鄰地）部分土地，想一同讓蔡易叡使用經營餐坊，後因張朝富使用範圍與甲○○有歧異，且因申請門牌號碼之問題無法達成協議，甲○○發覺甲地亦遭蔡易叡、張朝富占用，遂向有關單位檢舉，嘉義縣政府遂於104年6月29日，在甲地進行山坡地違規使用涉及違反水土保持法案件現場會勘，該次會勘紀錄有阿里山鄉公所觀光課課長溫明正（為戊○○之長官）、甲地使用人蔡易叡，該會勘紀錄載明「違規類別為未經申請核准擅開發建築等行為屬實」。
㈣乙○○於105年2月25日，委託被告戊○○代理，以位置圖、全戶戶籍等資料向阿里山鄉公所提出農育權設定申請。
㈤戊○○亦因陳情案件，於105年3月3 日在甲地為違規利用及
非法占用進行會勘，並在會勘後之紀錄表上之現況與使用情形欄位上記載「現勘後，蔡易叡意見為合法使用（與張朝富有租賃關係），甲○○（陳情人）意見為違法建物應立即拆除，乙○○（莊汪秀蓮之子）無意見，本所為釐清建物占用位置，另行申請鑑界」、「現佔用人（建物使用人）為蔡易叡君（非原住民），與系爭使用人乙○○（莊汪秀蓮之子）關係並無直接關係，系爭土地原為張朝富君79年與原使用人（莊汪秀蓮）為契約上的讓渡關係，日後張朝富君與蔡易叡間又為租賃關係，故為造成建物為該地號上之使用」；且在會勘結論上記載「據以現勘結○○○鄉○○段○○○號土地疑似遭竊占，涉及擅自墾殖，超限利用及非法占用等情，依據原住民族委員會105年2月22日原民土字第1050009073號函，提起民事訴訟排除障礙」，此時被告戊○○除明知其上級溫明正於104年6月29日會勘紀錄表外，其自身於105年3月3日再次會勘之結果，均認甲地是由非原住民使用，且應提出民事訴訟排除佔有人之使用。
㈥戊○○基於105年3月3日會勘結果，於105年3月9日以阿鄉觀
字第1050002668號函給嘉義縣政府、原住民族委員會，要求補助阿里山鄉公所提起民事訴訟排除障礙之訴訟費用新臺幣(下同)6萬4千元，戊○○並無任何誤認該土地是由原住民使用之可能。原民會於收到阿里山鄉公所課員即戊○○上述公文後，隨即以105年3月22日原民土字第1050015321號函公文表示同意補助上述訴訟費用金額。
㈦詎戊○○竟對於主管之事務，基於直接圖私人不法利益之犯
意，明知上開法規規定，在確認甲地已由非原住民之張朝富、蔡易叡使用，是由張朝富出租予蔡易叡，仍違反前開規定，先於105年2月25日接受乙○○之委託，替乙○○向阿里山鄉公所提出農育權設立登記之申請，並基於行使登載不實公文書之犯意，在原住民保留地使（租）用申請書上「是否辦理他項權利登記或租（使）用手續等」欄位上登載「無租用紀錄、無設定他項權利紀錄」之文字，在「審查分析（是否符合都市計畫區分用途或非都市編定使用類別）擬具處理意見」欄位上登載「是否與土地區分用途或非都市編定使用類別相等（勾選）是」、「經查無不符，擬准予本案辦理農育權設定」等字樣並蓋印職章，將該等文書提供在其於105年3月30日召開嘉義縣阿里山105年度第3次土地審查委員會中使用，使該審查委員會審查委員無法了解土地已由非原住民使用並違法興建建物等事實，於該審查會審查後通過，戊○○再於105年7月15日，擬稿並僅附乙○○戶籍謄本、地籍圖謄本及印鑑證明等資料（並無上述之現場勘察紀錄表）由不知情之阿里山鄉公所觀光課課長湯耀宗、秘書高瑞芳、鄉長杜力泉核章後，戊○○基於承辦人再以阿里山鄉公所名義，於105年7月15日以阿鄉觀字第10500086684 號函檢附甲地農育權設定申請全案資料（含申請書、審查清冊等文件）報請嘉義縣竹崎地政事務所辦理農育權設立登記事宜，經竹崎地政事務所於105年7月26日辦理農育權登記完竣，乙○○因而取得價值79萬5,600元（以當時之公告現值為準）之甲地農育權之不法利益（乙○○並可以依原住民保留地開發管理辦法第17條之規定，於取得農育權5 年後，可以辦理所有權移轉登記之利益），並再以該不法利益，讓予蔡易叡得以繼續經營餐廳。因認戊○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款之對於主管事務圖利罪嫌、刑法第216條、第213條之行使登載不實公文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告犯罪，因而駁回檢察官之上訴（原審為無罪之諭知），則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。
三、復按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第161條第1項、第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
而認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。另依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知）。
四、公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，係以：被告之供述、證人丙○○、郭曉柔、甲○○、溫明正、蔡易叡、乙○○等人之證述，79年6月17 日莊汪秀蓮與羅武雄之山地保留地租地造林讓渡合約書、79年7月6日讓渡書、104年2月6 日張朝富與蔡易叡所簽立租賃契約書照片、104年6月29日嘉義縣0000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000000鄉0000000000000號函暨排除非法占用訴訟費用補助金等文件、嘉義縣阿里山鄉105年度第3次土地審查委員會會議紀錄、審查清冊、土地建物查詢資料、行政院原住民族委員會99年9月20日原民地字第09900445072號函、該會104年3月13日原民土字第1040011701號函、該會10 4年3月13日原民土字第10400101號函、該會105年3月22 日原民土字第1050015321號函、該會105年6月20日原民土字第1050036837號函、嘉義縣政府105年6月21日府民原字第1050120988號函、該府105年11月23日府民原字第1050228771 號函、嘉義縣阿里山鄉公所105年7月15日阿鄉觀字第1050008684號函暨附件、原審105年度嘉原簡字第2號卷影本、106 年度訴字第394 號卷影本、山坡地保育利用條例、原住民保留地開發管理辦法、原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知等，為其論罪依據。
五、訊據被告堅詞否認有對於主管事務圖利、行使登載不實公文書等犯行，辯稱：其於105年3月3 日會勘系爭土地，是因系爭土地違規利用的問題，並非關於土地權利之爭議，該會勘紀錄之註記，僅是記載到場關係人之陳述，非對於系爭土地權利之判斷，且會勘結果是認為系爭土地為原住民保留地，卻有建築物，因此認為涉及擅自墾殖與非法占用。而系爭土地原為乙○○父母家族種植竹林，其查核鄉公所87年的清查底冊，上面也記載系爭土地當時是乙○○的父親莊達華在使用，其相信乙○○與系爭土地有家族淵源，該地早期是他們家族種植竹林，到現在乙○○還有在管理收益這塊地，符合原住民保留地開發管理辦法(下稱系爭管理辦法)第9條第1款設定農育權關於現況使用人的要件，因此以地權、地用分流處理，准予設定農育權，至於系爭土地違規使用建築物部分，可另行督導、糾正，其並無圖利之犯意或行使登載不實公文書等犯行等語。被告辯護人則辯護稱：
１原住民就原住民保留地設定地上權除曾有租地造林外，於系
爭辦法施行前已由原住民開墾完竣，並於公所存有資料者，均能辦理農育權登記；且丙○○就農育權或地上權之設定標準，亦採事實上是否有在使用為判準，郭曉柔亦將使用人擴及家族或其繼承人，是被告以此作為判斷之依據，並無違反相關規定。
２乙○○之母莊汪秀蓮於系爭辦法施行前，與阿里山鄉公所就
系爭土地簽訂租地造林契約，乙○○為莊汪秀蓮之子，於莊汪秀蓮過世後，持續使用系爭土地迄今。而被告先前稱以實際使用土地作為判準，係因若早先原住民沒有與公所簽訂租地造林契約書，使用土地即生爭議，阿里山鄉公所土審會即不可能通過，是其課長溫明正雖知莊汪秀蓮曾有租地造林，但為簡便行政作業流程，故僅教導被告以實際使用作為判準。況查，阿里山鄉公所87年清查底冊亦載明系爭土地是乙○○父親莊達華在使用之名字，且地政最新資料又有乙○○母親名字，足認乙○○家族有使用系爭土地，核與丙○○、郭曉柔證詞之內容相符，被告所為並未違反系爭管理辦法之規定。
３申請農育權縱有「繼續使用」之未成文要件，然法院判決或
其他行政機關所為訴願決定，在未作為判例或列為相關函釋或具體指導SOP 前，僅是個案認定。被告身為基層公務員，公職生涯第一站即是阿里山鄉公所觀光課，且非在地人，承辦地政業務均由溫明正所傳授，是審核系爭土地得否設定農育權，即沿襲溫明正過往之行政慣例，難認有圖利之犯意。４原民會104 年函釋意旨，地權地用分流處理，並未區分原住
民違規、抑或非原住民違規，是被告依法委請嘉義縣政府拆除非法占用之地上物，與乙○○申請農育權並無任何扞格，且溫明正亦為此一指導，是被告分流處理，難認主觀上確有圖利之意圖等語。
六、經查：㈠前揭被告自103年1月22日至106年7月2日之期間， 於嘉義縣
阿里山鄉公所擔任觀光產業課課員，主管地政業務，負責辦理原住民保留地地權相關業務；於105年2月25日受理、承辦系爭申請案，並因系爭土地鄰地所有人甲○○陳情系爭土地遭非法占用、違反水土保持法擅自開發，而於105年3月3 日前往系爭土地進行現地會勘，並製作會議紀錄，於現況與使用情形、會勘結論等欄位記載如起訴書犯罪事實欄所載之文字內容，嗣被告審查系爭土地與乙○○之關係後，認為系爭申請案符合系爭管理辦法關於設定農育權之要件，核對申請書如起訴書犯罪事實欄所載之登打資料無誤後即通過初審，並將系爭申請案陳送鄉公所土地審查委員會(下稱土審會)審核，審查通過後，被告便函請竹崎地政事務所將系爭土地之農育權設定登記予乙○○等事實，為被告所不爭，並經證人乙○○、甲○○、證人即土審會委員湯順孝、證人即阿里山鄉公所光觀產業課前課長溫明正、證人即阿里山鄉公所觀光產業課課長湯耀宗於原審審理中證述在卷（原審卷㈠第211-267頁，卷㈡第16-76、284-314 頁），並有系爭土地土地登記第二類謄本、土地登記申請書、登記清冊、農育權設定契約書、違規利用及非法占用會勘紀錄表、嘉義縣阿里山鄉105年度第3次土審會會議記錄、嘉義縣阿里山鄉公所105年7月5日阿鄉觀字第1050008684 號函暨原住民保留地他項權利設定登記案附件、嘉義縣竹崎地政事務所他項權利證明書、臺灣嘉義地方檢察署公務電話紀錄暨被告報到離職日資料、空照圖等附卷可稽（影警卷第14頁，影民一審卷第87- 95頁，偵卷第17-19、75-107、199、243-245頁，原審卷㈠第141頁），上開事實堪予認定。
㈡系爭申請案係屬被告擔任阿里山鄉公所觀光產業課課員之主
管事務，被告受理後依系爭辦法，並以地權地用分流原則通過初審，再送請土審會審議通過後，發函竹崎地政事務所辦理系爭土地之農育權設定登記於乙○○名下，乙○○因此獲得該土地農育權之利益等事實，固堪認定。然按圖利罪、行使登載不實公文書罪，須公務員明知其所為違背法令、明知其登載於公文書之內容為虛偽，且有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始告成立。被告既執前詞置辯，則本件首應審酌者，為被告是否明知系爭申請案不符相關法令、函釋之要件，仍為使乙○○獲得設定農育權之利益而故意違反法令、虛偽登載申請書資料後通過系爭申請案之審核，即被告是否有圖利乙○○或虛偽登載系爭申請書之犯意或行為。
㈢經查：
１按系爭管理辦法第9條第1款規定：「原住民保留地合於下列
情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造林，並已完成造林之土地。」是依此規定可知，原住民保留地設定農育權之要件，必須申請之原住民曾於該案地完成造林，然其中並未明文提及申請人須自早期造林至申請時持續使用該筆土地此一要件。證人即原民會專員郭曉柔於偵查及原審審理中證稱：系爭管理辦法第9條第1款，另外有1 個法條沒有明文的要件，就是必須申請原住民或同一家族之人符合對該土地「持續使用迄今」的資格，這個要件在教育訓練的時候不確定有無提及，但通常我們會認為承辦原住民保留地地權業務的公務員知道，該未明文要件較為確立的時間點，大概是從最近1年內開始，法院針對個案審理時，有將「持續使用迄今」解釋為系爭管理辦法設定農育權的要件，至於我們原民會針對這個要件的解釋，是認為就算中間該申請之原住民曾經中斷使用，但至少必須要申請當下他有在使用該地才行，而申請人是否符合「持續使用」的資格，就只能由鄉公所承辦人個案審查判斷，並沒有一定的標準，承辦公務員在判斷過程中出現認知錯誤也是有可能，另外如果經申請設定農育權的土地確實完全出租給其他人使用，應該就不符合規定，但若是其他人同時在使用該筆土地的情況，系爭管理辦法第9條第1款就沒有明文針對這種情形去規定等語（交查卷㈠第17-18頁、原審卷㈡第98-103 頁）。另證人即嘉義縣政府原住民行政科科員丙○○於調查中陳稱：一般在判斷個案是否符合持續使用要件，承辦人通常是以84年左右的土地現況調查結果，配合查證申請人是否為現況使用人，如果是的話就會認定他算是持續使用該申請案地迄今等語（偵卷第31頁）。參以原民會就原住民保留地設定農育權要件之相關解釋略以：「說明：....四、....查申請設定農育權應由申請人自行使用土地，惟如為由他人協助並助成主要使用人者，亦屬之，其審核要件為行為人是否獨自使用土地，或雖非一人獨自使用土地，但需視是否基於主要使用人之地位而由其他人協助從事其使用行為而定，個案情形應由審查機關即鄉公所本於權責作事實認定」、「說明：....二、所謂原住民為保留地「主要使用人」之判斷、審查標準具體例示，....本會並無訂定相關判斷、審查標準」等語，有原住民族委員會106年5月2日原民土字第1060028324號函、該會107年9月18日原民土字第1070057470號函可按（偵卷第111-113頁、原審卷㈠第53-54 頁）。可見系爭管理辦法就原住民申請設定農育權之資格要件規範概括、簡略，對於同一土地上經申請原住民及他人共同使用之情形並未明確規範，且除法條文義外，尚有近年來經法院解釋後始確立之非明文要件。又所謂未成文「持續使用迄今」、「主要使用人」等不確定法律概念之判斷標準則無一定，須仰賴承辦公務員查詢早期80年代之文件資料，並自行調查相關跡證，依照個案具體情況自行認定之。而原住民保留地經各家族歷代更迭，其上之使用關係多趨於複雜，難以逐一詳查，承辦公務員面臨系爭管理辦法制定內容之粗略及實務見解嗣後疊加之抽象要件，於個案調查、解釋原住民就保留地申請設定農育權之資格時，實有其困境。
２查地政司電腦系統登錄之最新地籍資料，顯示系爭土地並無
他項權利設定或出租情形，且84年度調查之現況使用情形記載使用人為莊汪秀蓮即乙○○之母，現況使用情形亦登載為莊汪秀蓮使用、狀態為目前正在使用。再者，阿里山鄉公所檔案中、關於原住民保留地之使用情形調查結果，亦記載系爭土地係自莊達華即乙○○之父開始種植竹筍、石嵩竹所用，有地政司104年6月29日最新地籍資料、嘉義縣阿里山鄉87年度原住民保留地土地使用情形全面清查調查底冊、乙○○戶籍謄本（現戶全戶）各1份存卷足證（影民簡易卷第155-156頁；偵卷第105、97-98 頁)。足認被告受理系爭申請案時，其可得關於系爭土地現存於公務機關登記有案之現況、地籍資料，均紀錄該地大面積造林與乙○○之源淵關係至今匪淺。另乙○○於系爭申請案中，曾提出其申請系爭土地上建築物（下稱系爭建物）門牌號碼之相關證明資料，其上均記載乙○○為系爭建物之門牌申請人、取得人，並經村長、鄰長證明系爭建物為乙○○現住使用，有門牌初編申請書、104年7月1日證明書、門牌證明書在卷可稽（交查卷㈡第24-25、37頁）。而系爭土地因疑似違規利用，經被告於105年3月
3 日現地會勘時，乙○○即表明為系爭土地之原使用人，有前開違規利用及非法占用會勘紀錄表在卷可稽。嗣因系爭土地設定農育權，經原民會認定與該會釋示之規定、地權地用分流原則不符而應予塗銷，乙○○復於106年2月24日向阿里山鄉公所提出異議書，內容略以：「....有關該筆土地非本人完全自營或自用等情事，與事實不盡相符，查該筆為林業用地且有良好之竹木生長，佔本筆土地之 92%，該筆土地之撫育管理良好，當然無須再行投入人力資金做額外之管理」等語，有異議書在卷可考(偵卷第23-24 頁)。參以乙○○嗣後陸續於原審105年度嘉原簡字第2號拆屋交地等事件審理中、本案調查中、原審106年度訴字第394號塗銷他項權利登記事件審理中及本案偵查中供稱：系爭土地上的鐵欄杆平台有部分是張朝富蓋的，有部分是蔡易叡修建的，都是他們負責出資，我出土地，因為我認為那是我們家族的地，鋪設好後我們可以共同使用，我另外有用來曬筍乾，後來蔡易叡找我一起合夥經營餐廳，他說他可以出資把早期我父母建造的舊工寮翻新，就成為系爭建物，我們一樣約好他出錢、我出土地，餐廳主要由他經營，並販售我在系爭土地收成的農作物跟筍子，蔡易叡說10年後系爭建物就歸我所有，所以我也沒有另外跟他收租金，除了系爭建物那1 小部分我是與他人合作經營，系爭土地大部分都是竹林，是由我實際管理、收益，所以我認為整筆土地而言，我算是主要使用人，本件聲請案時我只跟戊○○說系爭土地的竹園都是我在種植管理，算是我們莊家的祖產，我沒有提出系爭建物的私人合夥、租賃契約給他看，當時系爭建物的租賃契約是溫明正幫忙擬的，他有跟我確認，我當時也跟他說我跟蔡易叡要合夥經營餐廳，後來餐廳被檢舉有違規的情形，在105年3月3 日會勘那天我有以土地使用人身分到場，會勘時戊○○問我意見，我是對於系爭土地事實上存在地上物這件事情沒有意見，但我跟蔡易叡私底下確實是合夥共同經營等語(影民簡易卷第 283-286頁、偵卷第37-43頁、影民一審卷第153-156 頁、交查卷㈡第12-15頁)。足證乙○○自提出系爭申請案至其後訴訟程序中，均一再對外陳稱系爭土地上之竹林及系爭建物為其持續管理使用，縱有他人介入，亦係經其同意成立合夥經營關係。
３再參以：①實務審查申請原住民是否為其申請設定農育權土
地之實際、現在使用人，通常為當地長久居住、了解各土地歷史淵源之土審會委員所熟知，故於土審會審核通過後，承辦人多會尊重並信賴渠等之判斷為正確，而乙○○本身即為阿里山鄉○○村之土審會委員之一，僅因系爭申請案為利害關係人而迴避審查等情，復據證人湯順孝於原審審理中證述明確（原審卷㈡第60、70-73、76 頁）。②系爭土地之地理環境與格局，其中面積約五分之四為占地廣闊、對外封閉之樹林，僅存約五分之一面積為鄰近道路區域，其上設置有建築物與鋼筋搭建平台，有彩色空照圖可資參照等情（原審卷㈠第141 頁）。可見系爭土地中，顯然較具經濟利用價值者，為該小面積鄰近道路之區塊，其餘均為大片造林區。③系爭管理辦法就申請設定農育權之土地，有部分涉及申請原住民與他人合夥、共同開發使用之情形既未明定，主管機關復責予承辦人個案審認「主要使用人」之資格，已如前述。是被告依現有之公務單位資料，互核系爭土地使用現況，大部分為造林區，早期經乙○○之家族墾殖，及乙○○就系爭土地權利主張及提出之相關資料等情，認定乙○○為系爭土地之現況主要使用人，且雖系爭土地上有違規使用之情事，但依地權地用分流原則，而通過初審，並發函准予設定農育權，尚難認被告有明知違反前開法規範或相關函釋，而故為圖利乙○○之行為。況查，被告初審後送請土審會審議，依證人即當時之土審會委員湯順孝於原審審理中證述：土審會是由當地委員即山美村、樂野村、達邦村各2 位土審委員及其他村1 位土審委員組成，審議時因各村的土審委員對其村內之事較為瞭解，因此由各村的土審委員確認各村的事，是以各村的土審委員意見為主；當天審議時被告有提供系爭土地的空照圖等語（原審卷㈡第63、66、68、70頁），可見土審委員對各村土地使用狀況均能掌握，非可由被告任意操控，或誤導，若果真乙○○未使用系爭土地，或非系爭土地現況主要使用人，依系爭辦法規定，顯不能設定農育權，衡情土審委員審議時豈會毫無意見而通過農育權設定之理。是被告所辯其是依地權地用分流原則於初審通過，送請土審會審查通過等語，並非無據。
４證人乙○○雖於原審審理中證稱：我只有去系爭土地除草、
割筍過幾次，自從我母親91年過世後就沒有再去過了，也沒有在使用系爭土地，本案設定農育權跟我沒有關係，是張朝富叫我去申請設定的，合夥契約也不是真的，我不太清楚系爭土地有誰在使用，只聽說系爭建物都是蔡易叡在使用，我很少上去看等語（原審卷㈠第231、234-235、240 頁）。然查：
⒈證人乙○○上開證詞核與其於申請農育權設定時，提出建
物門牌申請人等資料，用以證明為系爭土地之使用人，及於系爭申請案後之105年3月3 日會勘現場時，陳明其為「原土地使用人」，復於其後拆屋交地事件等民事訴訟案件審理中，或本案偵查中就系爭土地使用狀況之供述（均如前述），均有不符，復與卷內客觀跡證未合，其上開證詞是否可信，實為可疑。
⒉稽之⑴證人蔡易叡於原審105年度嘉原簡字第2號拆屋交地
等事件審理中、本案調查、偵查中及原審審理時均一致供證：當時是乙○○介紹我與張朝富認識，因為我想將系爭土地上的舊工寮翻新後，與乙○○合夥經營餐廳，後來我了解乙○○是地主，但是張朝富曾向乙○○租過系爭土地的使用權，為了保險起見，避免修建系爭建物沒有合法權利，之後要經營餐廳無法申請營利事業登記證，我就先和張朝富簽訂系爭土地及張朝富修建地上物的租賃契約，並給付租金給他，他算是把使用權轉租給我，我再和乙○○約定由他出地、我出資，合夥翻修並經營餐廳，餐廳主要讓我營業，同時販售乙○○的農產品，因為餐廳我只想大概經營8至10年，等到10年後，我就把系爭建物全部讓與給乙○○，所以乙○○就不用跟我定期收土地的租金，我們因此合意成立了房屋租賃契約，該契約實質上算是系爭建物的無償使用契約，我們當時不懂，也沒有去深究契約的法律名稱，就擬定了該租賃契約，據我所見，乙○○一直有在使用系爭土地，他會去竹林割筍，而且是他找我協議共同開發，系爭建物門牌號碼也是他負責去申請的等語（影民簡易卷第67-69頁、136-138、193-197、200、 287，偵卷第67-70頁，交查卷㈠第38頁反面-41頁反面，原審卷㈡第243- 249頁）。⑵證人張朝富於原審105 年度嘉原簡字第2 號拆屋交地等事件審理中、本案原審審理時證稱：早期我曾向莊汪秀蓮私下購買系爭土地的使用權來種茶葉，但我只使用其中一小部分，其餘的大面積竹林都是乙○○在割筍、除草，因為他母親年老過世後幾乎都是他在管理系爭土地，所以我在94年有再跟他簽訂共同開墾契約，當時系爭土地有1 個舊工寮，是乙○○家族之前建的，用來割筍後煮筍，我在旁邊還建造了一個平台來曬茶，因為乙○○一直告訴我系爭土地是他們家族祖產，我才相信他而和他共同開發，他母親過世後我就建議他要去辦理系爭土地的繼承，我們才能合法繼續使用，至於他去鄉公所怎麼辦理我不清楚，後來因為我搬到北部，都沒有再使用系爭土地種茶，他就介紹蔡易叡給我認識，說他們想要把舊工寮翻修成餐廳一起經營，可能也會使用到我建造的平台，我同意了就簽訂租賃契約，當時我有跟蔡易叡說我只是有使用權，乙○○都說那是他的土地，應該也要跟乙○○簽約，乙○○至今應該都還有到系爭土地割筍，他上山都會經過那邊，都有在繼續管理那片竹林等語（影民簡易卷第195、原審卷㈡第250-261頁）。觀諸證人蔡易叡、張朝富前後證述均一致且無明顯齟齬之處，並提出房屋租賃契約書、房屋使用同意書、商業合夥契約書為憑（影民簡易卷第73、79、293 頁），且均於原審審理中具結擔保其等之證言屬實，堪信渠等就乙○○先前與系爭土地關係密切，並均對外陳稱系爭土地為其所使用收益之證詞，應為可採。
⒊況查，縱認乙○○於原審審理中證述其未使用系爭土地，
是張朝富指示申請系爭農育權等情屬實，然證人乙○○於原審審理中亦證述：被告於105年3月3 日會勘時並不知其與系爭土地並無關係，是別人占用；且其沒有告知其他土審委員系爭土地之實際土地使用現況，也沒有告訴被告實際的土地現況不是其在使用；其私下沒有找過被告請他幫忙這個申請一定要過等語（原審卷㈠第236、240-241、24
2、247頁）。證人乙○○於申請系爭土地農育權之設定時，既未將系爭土地之實際使用狀況如實以告，且其與證人蔡易叡、張朝富又有共同利益可圖，則其為能順利取得系爭土地農育權之設定，非無可能隱匿實情，甚至虛捏事實，藉以取信地政事務承辦人之被告，尚難以證人乙○○事後於原審證述其未實際使用系爭土地，是張朝富指示其聲請農育權之設定，或是為避免系爭土地上之建物遭拆除，始為農育權之設定等情，即認被告就此全然知悉仍故為圖利乙○○之行為，並據為不利被告之認定。
５證人甲○○雖於偵查及原審審理中證稱：我是系爭土地的鄰
地所有人，因為張朝富、蔡易叡在系爭土地上建築地上物有影響到我，所以就去向鄉公所、縣政府檢舉，105年3月3 日是戊○○負責到場會勘，當時蔡易叡就有當場提到系爭建物是他在使用，且他是經過乙○○同意才建造的，可見戊○○當時就知道系爭土地有漢人在違規利用，而不是乙○○在使用等語。惟查，證人溫明正於調查及原審審理中均證述：地政業務是我的職系專長，之前辦理了很久，我自認對阿里山鄉的土地使用情況都有一定的了解，戊○○分發到阿里山鄉公所後，有關地權的相關問題都會問我，因為我是他的課長，關於設定農育權時所要求的持續使用概念，我認為只要申請原住民的家族早期曾經使用案地，代表他是原權利人，就應該放寬審查讓該原住民可以設定權利，這個理念我有指導過戊○○，我直到105年6月底才調離觀光課課長的職位，本件申請案是在我任內提出申請的，但被告並沒有特別針對是否要核准來詢問過我，就我所知，從乙○○母親開始，系爭土地就都是他們家族在種植竹林，他母親91年過世後，那片竹林到現在都還有在維護，表示乙○○應該都有去管理、砍割，我就認為系爭土地還是算他們家族在使用，原住民是否持續使用保留地，本來就是由承辦公務員去做個案認定，沒有一定的標準，本件申請案有查核原住民土地的登記系統，確實有查到系爭土地登載有乙○○母親莊汪秀蓮的名字，記載由她租地造林正在使用，另外我們查原住民保留地調查清冊在87年時也登載乙○○父親莊達華的名字，我們就會認定系爭土地是乙○○家族在使用，至於莊汪秀蓮早期有無將土地使用權讓渡給別人，這部分沒有確切的證據可以查證，私人的契約通常不會向公所陳報，登記系統就沒有顯示，我們也不可能苛求承辦人定期到各地去查訪、管制土地實際使用狀況，因為整個阿里山鄉在承辦地權業務的只有1 個課員，後來在104 年間我確實有幫乙○○跟蔡易叡預先刪改租賃契約，當時乙○○說要與蔡易叡合夥開發系爭土地，但後續我也沒有看到他們是否真的有簽訂租賃契約或其他權利讓與契約，蔡易叡要經營餐廳也只是聽說的，戊○○另外在105年3月3 日有去系爭土地會勘，當時也沒有人提出私人的租賃、讓渡合約為證，因此他們說的都無法核實，何況本件申請案通過初審後，戊○○向土審會報告時也通過了，土審會委員都是阿里山鄉在地人，承辦人通常都很尊重他們的意見等語（偵卷第57-62頁；原審卷㈡第20-23、26-32、37-46、48-5
2、56-57頁）。參以證人湯耀宗於原審審理中結證稱：申請農育權設定登記的案件，我們就是先看申請人與早期保留地的承租人、使用人是否有家族淵源關係，然後再做土地現況使用的查證，這部分查證在實務上是比較困難，通常申請人與保留地造林開發的家族有親等內的關係，他如果都說現在還是他們家族在使用，然後保留地上的建物也是他合夥與別人建造，我們也只能相信他算是現在實際在使用的人，初審通過後交由在地瞭解土地淵源的審查委員來判斷，至於原住民與他人私底下有無租賃或讓渡行為，那些私人契約，鄉公所這邊是不會知道的，也沒辦法取得，我們能做的就是查對60幾年間的造林資料與87年間的現況使用，可以證明申請人與系爭土地有淵源，另外再請他提出村長或鄰居等四鄰證明，就會認為申請人確實在實際使用保留地，以前我們實務操作上對這些證明的要求比較寬鬆，有時候還未必有提供這些憑據，但經過本案發生後，為了保障承辦公務員，我們現在才嚴格要求一定要提出四鄰證明等語（原審卷㈡第294- 297、306、308-311頁）。足信被告於105年3月3 日製作會勘紀錄時，僅係如實記載到場當事人關於土地違規利用之陳述，未見關係人提出相應之私人契約為證。是以，上開會勘紀錄並非被告就系爭土地之地權進行判斷，僅單純針對系爭土地違反水土保持法之違規利用檢舉案加以查處後陳報上級機關提起訴訟深入調查，應屬明確。又自上開證人之證言，可知行政調查權有其侷限性，承辦公務員個案認定申請人是否符合土地實際持續使用人之資格時，無法比照刑事調查般具有強制處分權，而得鉅細靡遺對系爭土地相關之私人法律關係進行審查，自難課予其過於嚴苛之調查義務，否則承辦公務員率爾將聽聞、傳說卻無憑無據之權利讓渡關係納為審查依據，其審核將失去標準。再者，被告就系爭申請案所進行之審核、查證方式，與鄉公所通案審核農育權設定之實務操作並無重大歧異。可信被告自公務系統、證人乙○○之陳述及門牌居住憑證等相關資料，具體判定被告為系爭土地現時之主要使用人，難認有圖利之主觀犯意。至系爭土地涉及之其餘私法關係，尚非行政調查權所能觸及並證實，且無其他具體證據足以確信被告確實知悉系爭土地曾有租賃、讓與等私法關係之契約存在，尚難以證人甲○○上開證據，即據為被告不利之認定。
㈣公訴意旨及上訴意旨雖認：
１甲○○於104、105年因頻繁檢舉系爭土地違規使用及違法占
用，於104年6月29日由時任阿里山鄉公所觀光課課長溫明正至現場會勘，該會勘紀錄將蔡易叡列為行為人，蔡易叡陳述之意見為「原本基地上有建物經營餐廳，所以認為可整理使用」，而乙○○則列為土地關係人，可知溫明正當時應已知悉該地有漢人蔡易叡占用使用經營餐廳一情；嗣甲○○陳情有關系爭土地遭竊佔，擅自墾殖、超限利用及非法占用等情事，被告即以函文回覆甲○○辦理情形；被告另於105年3月
3 日至現場做非法占用之會勘，並依在場人蔡易叡、乙○○、甲○○等人說法，記錄該地有讓渡關係，結論為提起民事訴訟排除障礙；另參以嘉義縣阿里山鄉公所105 年5 月9 日以阿鄉觀字第1050005422號之函文說明欄二記載○○○鄉○○段○○○號土地遭竊占，涉及擅自墾殖、超限利用及非法占用等情事一案，因避免訴訟證據之證明力恐有不足疑慮，為查明確認占用人並檢附明確占用事證，提高本案民事訴訟勝率，會請貴所協助鑑界事宜」，可知被告已明確知悉該土地使用權存有讓渡關係，現占有人蔡易叡為違法占用，需提起訴訟排除非法占用。可證被告當時已理解該地使用權有輾轉讓渡再租予現占有人蔡易叡使用一情，不符合設定農育權規定之要件等語。經查：
⒈嘉義縣政府於104年6月29日因山坡地違規使用涉及違反水
土保持法案件，至系爭土地現場會勘時，固由溫明正參與會勘，該會勘紀錄並載明「土地使用關係人為乙○○」、「違規類別：未經申請核准，擅開發建築等行為屬實」、「當事人陳述意見：原本基地上有建物，經營餐廳，所以認為可整理使用。蔡易叡104.6.29」，溫明正並於「各單位意見」欄載明：本案副本知會原民會（偵卷第72頁）。
另被告於105年3月3 日就系爭土地違規利用及非法占用進行會勘時，固於該會勘紀錄「現況使用情形（案情說明）」欄記載「現勘後，蔡易叡意見為合法使用（與張朝富有租賃關係），甲○○（陳情人）意見為違法建物，應立即拆除，乙○○（莊汪秀蓮之子）無意見，系爭土地原為張朝富君民國79年與原使用人（莊汪秀蓮）為契約上的讓渡關係」等情（偵卷第17頁）；可認系爭土地確有非原住民之蔡易叡占有使用。然稽之乙○○於105年2月25日就系爭土地申請農育權設定之申請書「擬具處理意見」欄載明「勘查人員：地權地用分流審議」，被告並於該欄位載明「經查無不符，擬准予本案辦理農育權設定」。是被告就乙○○申請設定農育權之處理方式，係以地權地用分流原則初審，再送請土審會審議通過。則應予審酌者，為被告就地權地用原則之適用是否故為錯誤之解釋，並以此圖利乙○○。
⒉按原住民保留地地權地用分流原則，係於104 年間經主管
機關即原住民族委員會以函釋公布揭示，內容略以：「說明：一、為解決原住民保留地因涉超限利用致他項權利屆滿五年無法移轉所有權之爭議，....地權與地用應分流處理，不以土地之使用未符土地使用管制規則規定限制移轉所有權，....。二、依上開會議結論，係解決有關已設定地上權（農育權）屆滿五年無法移轉所有權之問題，至有關尚未設定農育權之林業用地作非林業使用部分，前經本會作成個案解釋，林業用地作非林業使用仍得設定農育權，....原住民保留地農牧用地土地權利與土地使用之處理已不互相牴觸，即「耕地違規查處」及其「所有權移轉登記」分流處理，....。爰為落實前揭地權與地用分流處理意旨，刪除旨揭須知第18點附件三其中地上權（農育權）之申請原列「申請林地地上權登記時，申請人除填具申請書外應檢具『造林切結書』之規定。三、....另請貴府督同鄉（鎮、市、區）公所儘速辦理相關農育權設定登記或所有權移轉登記作業，以維原住民族土地權益。」等語，有原住民族委員會104年3月13日原民土字第1040011701號函存卷可參（交查卷㈠第11-12頁)。自上開函釋意旨觀之，地權地用分流原則原係針對原住民於保留地取得他項權利設定滿5 年後，欲申請登記土地所有權時，土地涉及違規使用之情形所創設，然於函釋說明後半段則似有擴張此原則適用範圍及於原住民申請設定地上權(農育權)之案例。惟細繹上開函釋內容，其僅簡要提及地權地用分流原則得以擴張適用之情形，而未就原住民保留地申請設定農育權之法依據即系爭管理辦法所設要件與地權地用分流原則之交互適用進行體系化之解釋或分析，亦未明確排除於保留地上違規利用者包括漢人與原住民合夥、共同開發經營之個案不得適用此一原則。
⒊另見諸證人丙○○於原審審理中證稱：我從原民會函釋所
解讀的是地權地用分流原則只適用在取得所有權登記的情形，應該跟農育權設定沒有關係，而且我認為函釋跟法規範雖然沒有明文規定排除漢人跟原住民共同使用保留地的情形，但是原住民保留地就應該要是申請的原住民完全自己使用，所以只要曾經有其他人在使用部分保留地，就不符合規定，沒有地權地用分流原則的適用，申請原住民就不能依系爭管理辦法第9條第1款設定農育權，這是我的認定等語（原審卷㈡第82-88 頁）。對照證人郭曉柔於原審審理中證述：地權地用分流原則原本是在處理所有權移轉登記的問題，但後段函釋中也有擴張適用到農育權設定的案例，認為保留地就算有非造林使用的違規，原權利人還是可以來申請設定農育權，而單從函釋是沒有辦法看出來限於原權利人持續使用保留地才能申請，但是回歸系爭管理辦法第9條第1款，就有法院解釋持續使用迄今的要件，至於保留地上有部分是申請原住民以外的人在使用，該辦法跟函釋都沒有規定到，但我會認為這種情形可能要先排除他人占用，再設定農育權給申請原住民等語（原審卷㈡第100-103頁)。足見因系爭管理辦法第9條第1款之法條文義簡略，而上開函釋創設地權地用分流原則時，復未就其適用範圍、案情與設定相關權利之法源依據如何互為解釋等細節完整說明，導致解讀上產生模糊空間，個別承辦原住民業務之公務員均可能依照自身之法確信而有差異化之理解結果，諸如證人丙○○、郭曉柔對於上開函釋揭示之地權地用分流原則之適用範圍、認知亦互有歧異，則被告就上開原則之適用，縱與證人丙○○等人不同，得否認被告係故為錯誤解讀而有圖利故意，即非無疑。
⒋再查，證人溫明正於原審審理中結證稱：在地政業務中，
土地使用（地用）與土地權利（地權）是2 種不同的概念，違規利用是關於土地使用違法，非法占用則是關於土地權利狀態的問題，早在90幾年時，系爭土地上就已經有違規設置水泥地上物，不符合林地的使用規定，當時我不知道那裏的地上物是誰建造的，只知道那是乙○○他們家族的地，104 年間系爭土地被檢舉違反水土保持法，我在同年6月29 日有去會勘，當時是針對土地違法使用去看現場，跟地權無關，我有在會勘報告上註明系爭土地確實有擅自開發建築物之違規利用，當時我曾聽說系爭建物是蔡易叡蓋的，但系爭土地是乙○○家族的，他沒有表示抗議，我就認為是他同意與蔡易叡共同使用，既然是原權利人同意的，那這部分就不是地權的爭議，只是設置建物這個行為有違規，後來在105 年間，系爭建物又被陳情違反水土保持法，所以戊○○在同年3月3日再去會勘1 次，這次他也認定系爭建物是土地違規利用的問題，以前系爭管理辦法第9條第1款的規定很嚴格，只要曾有土地違規利用的情形，都不能申請設定權利，像乙○○90幾年間就曾經問過想要在系爭土地上設定農育權，我跟他說那塊地上面有水泥地上物是違規，不可能設定，因為這麼嚴格的要求，導致許多原住民保留地無法處理長期以來違規使用的爭議，原住民就永遠無法設定權利，後來在104年3月13日原民會發布了1 個函文，揭示審查設定權利給原住民時，地權與地用要分流處理，因為該函釋內文並沒有具體說明非原住民違規使用的情形是否適用，基於保留地應該還給原住民的理念，我自己的解讀是土地上有違規使用情形，不管是誰違規，只要申請原住民是原權利人，符合設定權利的資格，就可以放寬審查標準讓他設定，當時我已經升課長，就指示地權業務的承辦人戊○○，之後要依照這個準則來處理申請案件，戊○○不是當地人，我知道阿里山鄉有哪些土地可以設定的，都有告訴他，請他以地權地用分流處理，通知那些鄉親來辦理設定權利，還請各村長開始宣導，提高阿里山鄉公所權利賦予的業務量，因此本件申請案，戊○○就是依照我之前的指導，適用地權地用分流審議去處理，系爭土地經查證既然與乙○○有淵源，也認為他有持續在使用，就算有其他人共同違規利用的情況，還是可以通過設定農育權的審查，戊○○在申請書備註欄都有註記上開原則作為審查本件申請案的補強說明，案發後原民會才在106 年間針對地權地用分流原則做更詳細的解釋，認為要排除漢人違規利用的情形，如果在案發時就有這樣解釋，我們當然也會遵守等語（原審卷㈡第18-37、40-
42、53-59 頁），互核與系爭申請案申請書之審查分析內容屬實（偵卷第21頁）。輔以證人湯耀宗於原審審理中亦證述：我前一任的溫明正課長是地政體系出來的，他在阿里山鄉公所是最了解地政業務的人，相關法律問題我們幾乎都會去請教他，本件申請案他是對於地權地用分流原則做比較寬鬆的解釋，因為當時相關函釋才剛公布沒多久，在認知上可能都會有不明確的情況等語（原審卷㈡第 303、305 頁）。綜觀上開各節，堪信被告承辦本件申請案時，實務上就地權地用分流原則之解釋適用範圍、前提要件等細節仍屬莫衷一是。而被告認定系爭土地部分雖有蔡易叡違規使用之現況，仍可適用地權地用分流原則，將土地權利區別審查，核准設定農育權予乙○○乙情，顯係基於其直屬長官就地權地用分流原則之指導與解釋方法所為，尚難認被告係明知違反法令，仍基於圖利乙○○之犯意，執意通過系爭申請案。
⒌況查，被告就其於105年3月3 日會勘紀錄載明系爭土地讓
渡之事一節，於迭次訊問中供述：其是依蔡易叡在會勘現場口述而記錄，且依地權地用分流原則，只針對申請人乙○○本人及其家族有無實際使用系爭土地，就算系爭土地上同時有其他人在使用，乙○○仍得就系爭土地申請設定農育權，所以系爭土地上縱使有漢人占有使用，申請人乙○○及其家族確實有在系爭土地上種植竹木，符合設定農育權之要件，至於漢人蔡易叡非法占用之行為，係屬於土地違規使用部分，不影響乙○○取得農育權；「耕地違規查處」及落實地權地用應分權處理，這是我當時的解讀（偵卷第9-12頁，交查卷㈡第62頁），而證人乙○○於原審審理中亦證述：其私下沒有找過被告請他幫忙這個申請一定要過等語，已如前述；另遍查全卷，除上開會勘紀錄所載之內容外，均無證據足證被告有何與乙○○會面謀議以違反地權地用分流原則方式，使乙○○取得系爭土地之農育權，而有圖利乙○○之故意，或與溫明正等人事前謀議以上開方式圖利乙○○，自難僅依上開會勘紀錄之內容，即率認被告有明知違法仍執意通過系爭申請案以圖利乙○○之犯意及行為，檢察官此部分所指，尚無可採。
２被告雖稱其以阿里山鄉公所84、87年清冊之紀錄、門牌申請
紀錄等資料審核認定乙○○符合申請農育權要件。然阿里山鄉公所84、87年清冊之紀錄，距本案申請已逾15年之久，至多能證明該土地與乙○○有家族淵源，並非能以此判斷乙○○為實際使用人。而門牌申請紀錄僅能做為參考之一，重點應做現地履勘。然被告於乙○○提出系爭申請案後，曾於105年3月3 日進行會勘，之後又參與系爭土地鑑界，對系爭土地使用現況已甚明瞭，縱使無法確知該地全部面積之使用現況，也應知悉該地鄰路部分有漢人非法占用，該土地係屬有爭議地，乃竟未再做現地履勘，僅以門牌登記資料，逕認定乙○○為實際使用人，與常理相悖。查：系爭土地部分雖有地上建物違規使用，且使用人為漢人即蔡易叡，被告就此節於會勘時應可知悉，然依該會勘紀錄所載，建物使用人蔡易叡主張係合法使用，雖檢舉人張朝富主張係屬違法建物應立即拆除，但系爭土地原使用人莊汪秀蓮之子在場對於雙方之主張並未表示意見，則系爭土地究否已自原使用人莊汪秀蓮「讓渡」與漢人，乙○○並未繼續使用系爭土地，並非全然無疑。然由乙○○於申請農育權設定時，聲稱其為系爭土地使用人之子，且提出使用系爭土地之相關資料，復對外聲稱確有使用系爭土地，刻意隱瞞土地讓渡實情，而被告僅為承辦之公務員，並非當地住民，對系爭土地使用狀況因家族歷代更迭使用關係複雜之情況下，既無法比照刑事調查般具有強制處分權，實難期待其能確實掌握、確認乙○○早已未繼續使用系爭土地，而與農育權設定之要件不符，均如前述。是縱認被告於乙○○提出申請後未再為「現地履勘」，或涉及行政疏失，然本件尚無證據足證被告是以此方式，達圖利乙○○之目的，而據為被告不利之認定。
３被告於105年3月3 日因陳情案件而前往系爭土地會勘，並製
作會勘紀錄如實記載土地使用現況、到場關係人之陳述後，因認系爭土地疑似違規利用而有釐清並排除占用之必要，故陳報嘉義縣政府，嗣經嘉義縣政府對證人蔡易叡裁處罰鍰後，向原民會申請訴訟費用補助，並對證人蔡易叡、張朝富提起拆屋交地民事訴訟，訴請渠等將系爭土地上違規設置之地上物、系爭建物均拆除，不得繼續使用，可見被告並無任何誤認該土地仍是原住民使用之可能，本件無法設定農育權與乙○○，乃被告違反規定，替乙○○提出系爭農育權設定登記之申請，並在原住民保留地使（租）用申請書為不實之登載，並提供與土審會審議，使土審會無法瞭解土地已由非原住民使用並違法興建建物等事實，根據上開錯誤資料，於該審查會審查後通過，而使乙○○取得價值795，600元（以當時之公告現值為準）之農育權之不法利益，乙○○依規定於於取得農育權5 年後，可以辦理所有權移轉登記之利益。再以該不法利益，讓予蔡易叡得以繼續經營餐廳等語。經查：⒈被告於會勘後向嘉義縣政府、原住民族委員會，函請補助
阿里山鄉公所提起民事訴訟排除障礙之訴訟費用，經嘉義縣政府對蔡易叡裁罰後，對蔡易叡、張朝富提起拆屋交地民事訴訟，訴請渠等將系爭土地上違規設置之地上物、建物拆除，不得繼續使用等情，固有違規利用及非法占用會勘紀錄表、嘉義縣政府裁處書、原住民族委員會105年3月22日原民土字第1050015321號函、民事起訴狀各1 份附卷可考(見影民簡易卷第9至13頁、第21頁、第25頁，偵卷第143至144 頁)。然被告亦供述其是依地權地用分流原則處理，系爭土地縱使有漢人占有使用，然申請人乙○○及其家族確實有在系爭土地上種植竹木，符合設定農育權之要件，至於漢人蔡易叡非法占用之行為，係屬於土地違規使用部分，不影響乙○○取得農育權等語，已如前述；對照其事後函請嘉義縣政府對蔡易叡裁罰，函請補助訴訟費，對系爭土地違規使用之蔡易叡、張朝富提起拆屋交地民事訴訟等情，被告供述地權地用處理方式尚非無據，難認被告有明知違法而為本件圖利之犯意。
⒉被告若果真與乙○○、蔡易叡、張朝富等人私下勾結，或
單方明知違法仍執意設定農育權予乙○○，使其取得與蔡易叡、張朝富共同開發、利用系爭土地之權源，被告自無必要在審核系爭申請案之同時，如實將系爭土地遭蔡易叡違法使用之情況陳報予嘉義縣政府，並建請對蔡易叡提起相關民事訴訟排除占用，使乙○○與蔡易叡之合夥開發計畫因此無望。再斟酌蔡易叡於原審審理中具結證稱：我跟戊○○不熟，105年3月3 日會勘時有跟他說過話，但我們也沒有討論過甚麼，他是負責地權的業務承辦人，與我通常沒有甚麼關係，申請設定農育權也跟我無關，我不曾去私下請託過戊○○等語（原審卷㈡第246-248 頁）。及乙○○並未私下請託被告違法通過系爭土地農育權設定申請，亦如前述；而被告受理系爭申請案之作業程序、時程等均無異常，亦據證人湯耀宗於原審審理中證述明確（原審卷㈡第288-289 頁）。且遍查全卷，復無被告與乙○○、蔡易叡、張朝富有何交誼往來，乃至於收受任何饋贈、利益之相關證據，自難推論被告有何故意圖利渠等之動機，而認被告主觀上有圖利乙○○之犯意。
４被告明知不實，仍於本件申請案之申請書上登載「無租用紀
錄、無設定他項權利紀錄」、「是否與土地區分用途或非都市編定使用類別相等(勾選)是」、「經查無不符，擬准予本案辦理農育權設定」等語，該當行使登載不實公文書罪云云。然查：
⒈據證人溫明正於原審審理中證述：原住民保留地使(租)用
申請書（下稱系爭申請書）上「是否辦理他項權利登記或租（使）用手續等」欄位，是由鄉公所服務員丁○○在收件時，從地政作業系統或土地登記系統查核系爭土地資訊後，系統資料會自動匯入申請書表格內，因此若電腦系統內沒有他項權利或租賃的登記資料，就會記載「無租用紀錄、無設定他項權利紀錄」等字樣，這部分不是戊○○所登打等語（原審卷㈡第48-50 頁）。而證人丁○○於本院審理中亦證述系爭申請書係乙○○臨櫃辦理時，由其收件並登打該內容，系爭申請書「是否辦理他項權利登記或租（使）用手續等」欄位所載「無租用紀錄、無設定他項權利紀錄」，及「地權、地用分流審議」並非其所為，「無租用紀錄、無設定他項權利紀錄」也非被告自行登打，而「是否與土地區分用途或非都市編定使用類別相等(勾選)是」則是其所為，另實地勘查結果欄「地上物情形：雜草、竹木（部分建物）則為其依其電腦內之空照圖登打；其登打完畢若上面的課員（包括被告）認為有誤須要修改，會直接用筆在上面改，再蓋章，不會用電腦重打，其是先登打內容，後續的內容審查再由課員去處理；系爭申請書是由其掌管的電腦登打出來，且只有其登打該文件，沒有其他人登打系爭申請書，系爭申請書內容是由其電腦一次列印出來的內容，並未重新列印，再重新送核等語（本院卷第373-378、381-383頁）；再參酌系爭申請書各欄位之內容，除勾選有無，及被告擬具「經查無不符，擬准予本案辦理農育權設定」外，均為電腦登打之內容，而依證人丁○○上開證詞，其既臨櫃受理乙○○申請，並以電腦登打系爭申請書之內容，且若送核認有誤須修改內容，是以筆直接修改再蓋章之方式為之，然該申請書均無修改之痕跡，且又逐層送核，難認系爭申請書上之「無租用紀錄、無設定他項權利紀錄」是被告所為，公訴意旨認被告於系爭申請書登載不實之「無租用紀錄、無設定他項權利紀錄」、「是否與土地區分用途或非都市編定使用類別相等(勾選）是」，顯有誤會；又證人丙○○於本院審理中證述：系爭申請書「無租用紀錄」是指跟公家的租賃關係，我們不會介入私人契約，即指這塊地有無曾經跟阿里山鄉公所定約過等語（本院卷第391頁）；而地政事務所之地籍登記系統中，就系爭土地之他項權利、抵押權設定及租使用情形均未有任何紀錄，有地政司最新地籍資料1 份在卷足查（交查卷㈡第26頁反面-27 頁）。則系爭申請書關於此部分資訊之登載難認係屬不實。
⒉次查，證人湯耀宗於原審審理中證稱：申請書上「是否與
土地區分用途或非都市編定使用類別相等」這一欄，只是關於本件申請案設定農育權，與土地區分的用途或非都市編定的使用類別是否符合，會勾選是表示符合，這部分應該跟土地違規使用無關，否則如果勾選是，代表系爭土地沒有違規使用，戊○○也就毋庸再特別註記本件申請案是以地權地用分流原則去審議等語（原審卷㈡第310、313頁）。而揆諸此部分欄位之文義，應僅是單純記載土地類別與申請設定之權利類別是否相符，與土地是否違規使用並無關聯。職此，系爭土地之地目為林業用地，乙○○申請於其上設定以造林為目的之使用權源，即應申請設定農育權無誤，有土地建物查詢資料、原住民族委員會99年9 月20日原民地字第09900445072號函各1紙附卷可稽（交查卷㈡第25頁反面、偵卷第251-253頁)。是系爭申請書上「是否與土地區分用途或非都市編定使用類別相等」欄位勾選「是」，難認有何不實。至被告於系爭申請書上之審查意見欄記載「經查無不符，擬准予本案辦理農育權設定」等語，則屬被告查核乙○○申請資格符合系爭管理辦法後，依據地權地用分流原則認定系爭申請案通過初審，所擬具之判斷結果與意見，綜參本案卷證資料，難認被告係明知違背法令而通過系爭申請案，已如上述，此部分自難認被告有明知不實事項登載於公文書之主觀犯意或行為，公訴意旨所指，尚無可採。
５系爭土地鄰地所有權人甲○○於104年12月24 日曾向原民會
陳情，並經原民會於105年1月15日函請嘉義縣政府民政處查明，並副知阿里山鄉公所（含陳情書），被告依該陳情狀內容，可知系爭土地實際上已非原住民乙○○使用，而是由張朝富私人使用。另被告因上開陳情，於105年3月3 日至系爭土地會勘，則被告於會勘當時，綜合現場蔡易叡之意見與前述竊佔案件代表原民員會出庭時，當庭經檢察官詢問時所表示之意見，應更加確認系爭土地經由莊汪秀蓮讓渡，嗣由張朝富承租，再經張朝富轉租給非原住民蔡易叡使用，乙○○並非系爭土地之使用人。又甲○○曾向當時之嘉義縣議員石信忠陳情，並至石信忠服務處，訴求請照一般程序、法律途徑使用系爭土地；被告、蔡易叡亦同時間到該處，蔡易叡表示希望對系爭土地睜一隻眼閉一隻眼，我只是做點小生意而已，為什麼要找我麻煩等語，被告既在場，其對於系爭土地非乙○○使用應清楚明白。是被告明知乙○○並非系爭土地之使用人，更無原審判決中所認定之「主要使用人」之情形。尤其原民會對於農育權申請人非獨自使用，而為「主要使用人」之情況，並無案例可循，無訂定相關判斷、審查標準。顯見，從無任何申請人有以主要使用人自居申請農育權。更何況被告已知曉系爭土地早已轉讓、出租給非原住民使用，且該餐廳為蔡易叡興建，與乙○○無涉；縱乙○○曾主張有與蔡易叡有合夥關係存在，被告亦未曾調查乙○○是否居於合夥關係中之「主要使用人」地位，可知被告就系爭土地之轉讓、出租始末，知之甚詳等語。經查：
⒈因甲○○之檢舉或陳情，阿里山鄉公所觀光課課長溫明正
曾至現場會勘，及被告於105年3月3 日至現場做非法占用之會勘，並均製作會勘紀錄在案，然依上述㈣、１所述，難認被告明知違反規定，而有圖利乙○○之犯意及行為。
⒉關於被告認定乙○○為系爭土地主要使用人之理由，亦如
前述㈢１、２所述。可見被告並非明知乙○○非系爭土地之使用人或主要使用人，或就系爭土地轉讓、出租始末均清楚，仍基於圖利之犯意，故意違背法規，通過系爭農育權之申請。
⒊縱認原民會對於農育權申請人非獨自使用，而為「主要使
用人」之情況，並無案例可循，或從無任何申請人有以主要使用人自居申請農育權。然原民會106年5月2 日原民土字第1060028324號函既就此部分之認定，責由審查機關即鄉（鎮、市、區）公所本於權責作事實認定，則被告綜合相關事證認定乙○○為系爭土地主要使用人，即難認有何違背法令而為圖利之行為。
⒋證人甲○○雖於原審審理中證述其在105年3月3 日會勘前
有向石信忠議員陳情，石信忠議員助理打電話請被告到議員服務處，其與被告、石議員、蔡易叡均有在場，其是檢舉系爭土地違建之事等語（原審卷㈠第255-256、265頁），然就被告是否知悉系爭土地讓渡之事，證人甲○○亦證述：「因為被告是當地的，你要辦什麼登記、土地變更，都必須透過他（即被告），所以他當然會瞭解那邊的土地狀況，我們鄉村那麼大，過去就只有他一個技師，沒有其他技師」、「（在105年3月3 日之前，戊○○到底知不知道乙○○的媽媽已經把土地讓渡給張朝富）應該知道」、「（你怎麼判斷）因為我在前面跟張朝富打訴訟的時候，他就到處說﹍連溫課長也知道，這塊地是怎麼樣怎麼樣，還一直明示、暗示我說這塊地你不要再追了」、「（誰暗示你）溫課長，連派出所都跟我講說你這個辦不下去」、「（所以你認為公所的人在你們之間就有訴訟，對那邊的部分加上張朝富就有講說土地他買的，所以你認為公所跟戊○○應該都知道那個土地已經讓渡）對，包含溫課長都這樣說了」、「被告在石議員服務處時沒有表達自己的意見，沒有具體講什麼，蔡易叡也沒有表達什麼意見」等語（原審卷㈠第257-258、266頁），是證人甲○○認為被告知悉系爭土地讓渡之事，是因被告為承辦之技師，且因其與張朝富曾有訴訟，及張朝富對外聲稱購買系爭土地等情，因而「判斷」被告知悉讓渡之事，此部分顯係甲○○個人臆測、片面之詞，難據認被告確實知悉系爭土地使用現況，並為圖利乙○○之行為。檢察官此部分所指，亦無可採。
６原審法院忽略被告與證人丙○○、郭曉柔於偵查中已陳述明
確，土審會決議不可以拘束被告，被告將偽造之（未據實填寫被告已詳知之內容）申請書，以錯誤之資訊傳達給土審會，讓土審會做出決議，再持該決議結果使乙○○登記農育權，而稱此並無不法之意圖，豈非倒果為因等語。另原民會105年6月20日原民土字第1050036837號函雖釋示「土審會所為之決議僅係處分機關為准駁決定之參據，該決議並無實質否准之權，蓋准駁與否悉以『原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知』之名義機關為斷，土審會僅就構成要件事實進行審認，並提出審查意見供處分機關參酌等語（偵卷第317頁）。然查：
⒈被告並無行使登載不實公文書之犯行，已如前述㈣４所示
，檢察官認被告提出偽造之系爭申請書供土審會審議，顯屬誤會。
⒉依本件參與土審會審議之組成委員為各村代表，就各村土
地使用狀況均能知悉及掌握，且審議時亦以各村代表之意見為主，土審會審議當天被告亦有提供系爭土地的空照圖，又據證人湯順孝證述在卷，均如前述㈢２所示；再佐以證人丁○○於本院供述其是依空照圖登打系爭申請書「實地勘查結果」、「地上物情形」欄之內容（即雜草、竹木（部分建物）等語。及系爭申請書之「審查分析（是否符合﹎﹎）擬具處理意見」欄亦載明「地權、地用分流審議」（偵卷第21頁），若系爭土地使用狀況無違規，何須於系爭申請書載明「地權、地用分流審議」，另土審會組成人員並非對系爭土地使用狀況全然不知，則空照圖、系爭申請書所載上開內容，或有地上建物而違規使用，土審委員依上開資料審議時豈會不知，並因被告未「現地勘查」即遭被告「矇騙」。又依原民會上開函示，土審會亦應就構成要件事實進行審認，並提出審查意見供處分機關參酌，並非形式上之橡皮圖章，任由被告操控，檢察官所指被告是以錯誤訊息傳達土審委員等情，自無足取。
㈤檢察官以①原民會104年3月13日原民土字第1040011701號函
所載「有關尚未設定農育權之林業用地作非林業使用部分，前經本會作成『個案解釋』，林業用地作非林業使用仍得設定農育權」，則該會作成之「個案解釋」內容為何，對於被告是否曲解地權地用分流原則，構成本案圖利罪至關重要，有向該會調取上開函文所指「個案解釋」相關函文之必要。②向嘉義縣政府調閱本件系爭土地於該系統中所登載之各項資訊（含登記資訊及現況資訊）及該資訊之相關歷史紀錄（即登載資訊時時間點、登載人員），以資證明被告於辦理本件農育權時，該土地於土地系統網站上顯示資訊為何，被告有無明知該土地之現況非原住民使用，卻仍未將相關事項顯示於申請書上或做為供土審委員及上級審查之附件。然：
１關於①部分，原民會上開函文已載明：前經本會作成個案解
釋，林業用地作非林業使用仍得設定農育權，惟於設定農育權期間，縣(市）政府及鄉(鎮、市、區）公所應輔導原住民就該筆林業用地改正造林，於該筆土地之使用合於土地使用管制規則規定之使用後，始得辦理所有權移轉登記。本會96年8月8日原民地字第0960035103號函已釋明，原住民保留地農牧用地土地權利與土地使用之處理已不互相牴觸，即「耕地違規查處」及其「所有權移轉登記」分流處理，至於原住民保留地林業用地之違規查處，非都市土地使用管制規則第
6 條已針對林業用地相關使用細目作詳細規範，如作容許使用項目以外用途之使用，應循土地使用變更方式辦理，如未辦理變更，則係違反土地使用管制規則，直轄市、縣（市）政府可依區域計畫法第21條規定辦理。是林業用地作非林業使用，即回歸非都市土地使用管制規則及區域計畫法等規定處理。爰為落實前揭地權與地用應分流處理意旨，刪除旨揭須知第18點附件三其中地上權（農育權）之申請原列「申請林地地上權登記時，申請人除填具申請書外應檢具『造林切結書』」之規定（交查卷㈠第11-12 頁）。而證人即上開函釋之承辦人郭曉柔於原審亦證述：該函釋是因有太多案件是原住民設定他項權利滿5 年，但超限利用即林業用地作非林業的使用，無法移轉所有權，因此以地權、地用分流處理，後來又想到設定農育權部分，如果有林業用地作非林業使用時，是不是可以設定，最後的解釋亦朝向地權、地用分流處理等情（原審卷㈠第100-101 頁），已就該函釋作成之原因詳予陳明；且依上開㈣１所述，縱認被告就上開函釋揭示之地權、地用分流原則之適用範圍之認知與證人郭曉柔、丙○○等人有所岐異，亦難認有故意違反相關法令規定圖利乙○○之犯意，是本院認無再向原民會調取上開函文所指「個案解釋」相關函文之必要。
２關於②部分，被告並無行使登載不實公文書之犯行，及以錯
誤之資料誤導土審會委員，致土審會通過審查之情事，已如上述，是本院認無向嘉義縣政府調閱系爭土地於該系統中所登載之各項資訊。
七、綜上所述，被告受理本件申請案後，經查證，審認乙○○符合設定農育權資格，並依據地權地用分流原則通過審查，難認有明知違背法令而圖利乙○○之犯意，其就系爭申請書之內容，亦無明知不實而為登載之行為，本件依檢察官所提出之證據資料，尚不足以為被告有罪之證明；此外復無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之犯行，應認不能證明被告犯罪。
八、原審因而以不能證明被告犯罪，而為無罪判決之諭知，其認事用法，經核並無違誤。檢察官上訴所指各情，本院已詳述不可採之理由，已如上述，是其上訴並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，檢察官呂雅純提起上訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。(但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制)本件被告不得上訴。
書記官 盧建元中 華 民 國 109 年 1 月 31 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。