臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度抗字第154號抗 告 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官受 刑 人 林忠行聲明異議人 譚玲娟（受刑人之配偶）上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國10
8 年3 月14日107 年度聲字第2462號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定關於撤銷「臺灣臺南地方檢察署檢察官就同署一○七年度保管字第三二六號編號四扣押物（現金新臺幣拾肆萬零伍佰元）所為之同署一○七年十一月十五日南檢銘申字第二四五七六號扣押物品處分命令」部分撤銷。
上開撤銷部分，譚玲娟之聲明異議駁回。
其他抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：本件受刑人林忠行於民國106 年10月17日7時30分許，在臺南市○○區○○路○段000 號000 號房經警搜索時，在其身上褲袋內扣得現金新臺幣（下同）140,500元（即臺灣臺南地方檢察署〈下稱臺南地檢署〉107 年度保管字第326 號編號4 所示之扣押物，下稱系爭現款），此有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可佐。又林忠行於警詢時已就系爭現款明確稱：「是我林忠行本人的」等語。準此，依上開證據為形式外觀之認定，已堪認林忠行就系爭現款係以所有權人之地位占有支配，系爭現款確為林忠行之總體財產。且系爭現款係流通貨幣，經林忠行取得即與其財產混合，亦即無法特定何部分現款為何人所有，林忠行之配偶未提出有何執行名義或有何足以排除執行之權利，僅空言系爭現款中之其中10萬元為其所有，並非有據。原裁定要求檢察官傳喚相關人調查系爭現款為何人所有，無異要求檢察官介入調查受刑人與他人間之債之關係，顯已逾越檢察官之職權。爰依法提起抗告，請求撤銷原裁定等語
二、按罰金、罰鍰、沒收及沒入之裁判，應依檢察官之命令執行之；前項命令與民事執行名義有同一之效力；前條裁判之執行，準用執行民事裁判之規定；前項執行時，檢察官於必要時，得囑託地方法院民事執行處為之，刑事訴訟法第470 條第1 項前段、第2 項、第471 條第1 項、第2 項分別定有明文。據此，檢察官於自為執行沒收裁判時，即應準用強制執行法之相關規定。又執行機關關於實施強制執行之際，對於強制執行之財產，是否為債務人之財產，固應予以調查認定，惟執行機關為達執行迅速之目的，就欲執行之財產是否確屬債務人之財產，係以形式主義為調查認定之依據，即執行機關僅能就財產上之外觀，予以認定是否屬於債務人之財產，無確實調查該財產實體上是否為債務人所有之責，此即為「權利外觀推定原則」。至該財產是否確屬債務人所有，倘有爭執，應由民事法院依實體法審判認定。
三、經查：㈠受刑人林忠行因販賣毒品等案件，經警於106 年10月17日在
前址「○○○汽車旅館」000 號房查獲，並扣得系爭現款等物，嗣該案經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以107 年度訴字第391 號、第935 號判決判處罪刑，並諭知未扣案之販賣毒品所得合計136,000 元及未扣案之門號0000000000號行動電話1 支，均應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則均追徵其價額，並於107 年9 月25日確定（下稱甲案），判決理由中並認定扣案之系爭現款並非該案販賣毒品之犯罪所得，而未對扣案之系爭現款諭知沒收。又林忠行前因另案犯販賣第二級毒品罪，由臺南地院以105 年度訴字第103 號、第262 號判決判處罪刑，並諭知未扣案之販賣毒品所得合計84,000元，應予沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則追徵其價額，復經本院以106 年度上訴字第786 號、第788 號、第789 號、第1090號及最高法院以107 年度台上字第1574號判決相繼駁回上訴，而於107年5 月2 日確定（下稱乙案）。以上有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
㈡又上開甲、乙案確定後移送臺南地檢署執行，針對上開各判
決諭知沒收或追徵未扣案之販賣毒品所得、行動電話部分，其執行情形分別如下：
⒈乙案未扣案之犯罪所得執行情形（107 年度執沒字第1326號，即聲明異議狀所稱之另案沒收）：
就該案未扣案之犯罪所得合計84,000元，經檢察官函請法務部矯正署臺南監獄臺南分監提撥受刑人林忠行財產以抵償犯罪所得，經臺南看守所函復扣繳1,308 元，另就乙案諭知應沒收或追徵之犯罪所得餘額82,692元，則由檢察官以該署10
7 年8 月27日南檢銘申字第22566 號扣押物品處分命令，逕自本案扣案之系爭現款中予以追徵（處分命令誤載為「沒收」；系爭現款經此追徵後，餘額剩餘為57,808元），而就乙案所諭知應沒收或追徵之全部犯罪所得予以執行追徵完畢。⒉甲案未扣案之行動電話及犯罪所得執行情形（107 年度執沒字第2790號）：
⑴就甲案諭知應沒收或追徵之未扣案門號0000000000號行動電
話1 支部分，由檢察官於107 年11月12日以贓證物查詢單查問受刑人林忠行，因林忠行無法提出該行動電話以供辦理沒收，亦不知該行動電話之下落，乃陳報該行動電話價值約20
0 元，檢察官乃以此價額為依據，而於107 年11月15日以10
7 年南檢銘申字第24576 號扣押物品處分命令，自系爭現款之餘額（57,808元）中予以追徵（處分命令誤載為「沒收」；系爭現款餘額經此追徵後，餘額剩餘為57,608元）。
⑵就甲案諭知應沒收或追徵之犯罪所得合計136,000 元部分，
則由檢察官於107 年11月15日以107 年南檢銘申字第24577號扣押物品處分命令，逕自系爭現款之餘額（57,608元）中予以追徵（處分命令誤載為「沒收」；系爭現款餘額經此追徵後，已無餘額）。
⑶以上各情，除有前開前案紀錄表及相關扣押物品處分命令、贓證物查詢單可憑外，並經本院調閱有關卷宗核閱屬實。
㈢茲應審究者係檢察官上開各次以扣案系爭現款為執行標的而
予以「追徵」扣抵甲、乙案所諭知應沒收或追徵之犯罪所得、行動電話之程序是否不當？分述如下：
⒈關於追徵行動電話價額（即臺南地檢署107 年11月15日107
年南檢銘申字第24576 號扣押物品處分命令）部分：⑴對於強制執行之財產，是否為債務人之財產，執行機關僅需
以權利外觀為其調查判斷之依據即可，已如前述。而現金屬動產之一種，其權利外觀之判斷，係以是否「占有」而為其實力支配之情形為準。查系爭現款經甲案判決審理結果，固因無證據證明與該案販賣毒品有關，而未予宣告沒收。然系爭現款係警方於106 年10月17日，在上開305 號房執行搜索時，自受刑人林忠行身上褲袋內所扣得，有扣押物品目錄表附卷可憑（原審聲字卷二第386 頁）。且林忠行於當日警詢時，亦已明確供稱：「（問：警方在該305 號房內執行搜索時，你是否全程在場？是否有查扣何物？該查扣物是何人所有？）…編號12號〈此為扣押物品目錄表上之編號，即臺南地檢署107 年度保管字第326 號編號4 〉新臺幣140,500 元是我林忠行本人的…」等語在卷（原審聲字卷二第451 頁），足見系爭現款於查扣當時，係由林忠行「占有」而在其實力支配中，佐以林忠林之供述，則依上開「權利外觀推定原則」，本案系爭現款自得形式認定係受刑人林忠行所有。況現金具有流通性質，屬於可代替之物，於受刑人林忠行取得其所有權時，即與林忠行原有之現金混合無從區別，故縱使聲明異議人所稱系爭現款之其中10萬元係其借貸予林忠行一節屬實，惟因聲明異議人已將之交付予林忠行，自形式外觀上，自可推定林忠行已取得此部分之所有權，林忠行僅係負有於借貸期限屆至時返還同種類、同數量之現金予聲明異議人之義務而已，此並不影響執行機關得對系爭現款予以執行之權限。況上開行動電話之追徵金額僅200 元，扣除聲明異議人所稱借貸予林忠行之10萬元外，當時扣案之金額仍有40,500元屬於林忠行所有，亦無所謂誤予執行聲明異議人之財產可言。
⑵再者，檢察官於執行關於追徵上開行動電話之價額之前，已
先以贓證物查詢單，命受刑人林忠行提出該行動電話，但因林忠行無法提出且不知其下落，復陳報該行動電話之價額約為200 元，檢察官乃據此而自系爭現款中予以追徵扣抵，就此部分而言，檢察官已就「應沒收物」之所在踐行必要之調查程序，使受刑人得以知悉將有被依法追徵之後果，上開執行之指揮，合於正當法律程序，並無不當可言。是聲明異議人對此部分之聲明異議，並無理由，應予駁回。
⒉關於追徵乙案之犯罪所得82,692元（即臺南地檢署107 年8
月27日南檢銘申字第22566 號扣押物品處分命令）、甲案之犯罪所得57,608元（即臺南地檢署107 年11月15日107 年南檢銘申字第24577 號扣押物品處分命令）部分：
檢察官就此部分犯罪所得之追徵，固得以「權利推定原則」認定系爭現款係受刑人林忠行所有，而予以追徵。然檢察官於追徵過程中，必須踐行一定之程序，始符合正當法律原則。此自上開甲、乙案判決就未扣案而應沒收之行動電話、犯罪所得之諭知，均同為「未扣案之…，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」可明。換言之，扣案之系爭現款既非應沒收之物，檢察官於執行追徵之前，自應如同調查追徵上開行動電話之情形，予以受刑人林忠行陳明「應沒收物」現在之所在處所，如無法陳明或未予陳報，始以該代替物即扣案現款予以追徵。詎檢察官就此部分犯罪所得，並未踐行上開程序，且於為上開扣押物品處分命令時，亦未副知受刑人，使受刑人無從知悉扣案之系爭現款已遭追徵扣抵，剝奪受刑人聲明異議或準用強制執行法第14條規定提起債務人異議之訴之權利，自有不當。
㈣綜上所述，檢察官就追徵行動電話價額（即臺南地檢署107
年11月15日107 年南檢銘申字第24576 號扣押物品處分命令）部分之執行指揮，並無不當。原裁定未詳予審酌，致依聲明異議人之聲明異議，而撤銷檢察官此部分之執行命令，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定此部分不當，為有理由，應由本院將原裁定關於此部分之諭知予以撤銷，並逕為駁回聲明異議人之聲明異議。至於檢察官就追徵乙案之犯罪所得82,692元（即臺南地檢署107 年8 月27日南檢銘申字第22566 號扣押物品處分命令）及甲案之犯罪所得57,608元（即臺南地檢署107 年11月15日107 年南檢銘申字第24577 號扣押物品處分命令）部分，因尚有上開所述程序瑕疵而有不當，聲明異議人雖未執此理由指摘，然此為本院依職權所應審酌之事項，仍認檢察官就此部分之執行指揮有應予撤銷之理由（原裁定就此部分之撤銷理由，有部分與本院不同，但結論並無二致，仍予維持）。故原裁定就此部分，諭知予以撤銷檢察官107 年8 月27日南檢銘申字第22566 號扣押物品處分命令、107 年11月15日107 年南檢銘申字第24577 號扣押物品處分命令，經核並無不合。檢察官抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定此部分不當，為無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第412 條、第413 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出再抗告狀。
書記官 謝文心中 華 民 國 108 年 9 月 27 日