臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度聲字第1099號聲 請 人即 受刑人 陳漢通上列聲請人因聲請更定應執行刑案件，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人前因毒品案件，經鈞院以98年度上訴字第823 號判處有期徒刑19年確定，另因槍砲案件，經臺灣雲林地方法院以96年度訴字第478 號判處有期徒刑3 年2 月確定，上開案件與其他案件經鈞院以100 年度聲字第117 號定應執行有期徒刑25年1 月（按：應為有期徒刑19年8 月）確定，而上開案件鈞院均以刑法第47條第1 項論以累犯加重其刑，惟該條文業經大法官釋憲宣告違憲，公布後即失效，鈞院上開判決顯然違背法令，為此請求准予裁定更定其刑。
二、按依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之。刑事訴訟法第477 條定有明文。是聲請定執行刑者，應限於犯罪事實最後判決法院之檢察官，始得為之，此由前揭法條規定受刑人亦得請求檢察官聲請之規定自明，受刑人尚難逕向法院聲請定應執行刑，是本件就有關定應執行刑之聲請，宜由受刑人請求檢察官聲請法院裁定，始為適法，聲請人逕向本院聲請更定應執行刑，於法實有未合。
三、次按，司法院大法官解釋第775 號於民國108 年2 月22日公布，針對刑法第47條第1 項有關累犯加重本刑部分，是否違反憲法一行為不二罰原則，又其一律加重本刑，是否違反憲法罪刑相當原則，以及刑法第48條前段與刑事訴訟法第477條第1 項有關累犯更定其刑部分，是否違反憲法一事不再理原則等作成解釋文，係就法院在「審判中」就個案斟酌裁量是否加重最低本刑予以解釋，亦即限於審理中之案件始有適用，至於已確定之案件自應依原裁判主文諭知之意旨執行；況法院定應執行刑時，亦不得重新酌定各確定裁判的宣告刑（最高法院108 年度台抗字第647 號裁定意旨參照）。經查：聲請人所指本院98年度上訴字第823 號刑事判決、100 年度聲字第117 號刑事裁定及臺灣雲林地方法院以96年度訴字第478 號刑事判決，早在108 年2 月22日司法院大法官釋字第775 號解釋公布前即已確定，均非法院審理中之案件，依前揭說明，尚無適用司法院釋字第775 號解釋之餘地。是本件聲請人執上開理由，聲請更定應執行刑，難謂適法，應予駁回。
三、依刑事訴訟法第220 條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 尤乃玉中 華 民 國 108 年 12 月 11 日