臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度聲字第297號聲 請 人 王志成即受裁定人上列聲請人因加重強盜等案件，對於本院103 年度聲字第562 號中華民國103 年7 月2 日確定裁定聲請回復原始判決（再審），本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
壹、本論
一、聲請意旨略以：聲請人王志成前因加重強盜、傷害等案件，經本院100 年度上訴字第63號判決各處有期徒刑14年、1 年，定應執行有期徒刑14年6 月，經最高法院100 年度台上字第4343號以上訴不合法判決上訴駁回確定。嗣經本院依檢察官聲請適用刑法第48條前段、刑事訴訟法第447 條第1 項，以103 年度聲字第562 號裁定更定其刑各處有期徒刑14年2月、1 年2 月，定應執行有期徒刑14年10月確定。聲請人就上開規定認有違憲疑義聲請司法院大法官解釋，經釋字第77
5 號解釋以其違背一事不再理原則宣告失效，爰依法聲請廢棄（按應為撤銷）本院上開更定其刑之確定裁定，回復原始確定判決。
二、刑事訴訟法就確定裁判所規定之非常救濟途徑有二：一為再審，一為非常上訴。前者由受判決人（或其他法定適格之人）聲請判決之原審法院管轄（第426 條第1 項）；後者由最高檢察署檢察總長向最高法院提起（第441 條）。揆以聲請人繕具主旨記載：為聲請廢棄本院103 年度聲字第562 號刑事裁定之刑事聲請恢復原始判決狀，相較於聲請意旨明顯不是非常上訴以觀，本件應定性為再審之聲請，合先說明。
三、
㈠、對民事訴訟或行政訴訟確定終局判決聲明不服者，雖得以適用法規顯有錯誤為由提起再審之訴（民事訴訟法第496 條第
1 項第1 款、行政訴訟法第273 條第1 項第1 款），惟刑事再審係就確定判決實體事實錯誤而設之救濟方法，不及於程序事實，故聲請再審之對象以確定判決為限，此觀刑事訴訟法第420 條至第422 條等規定即明，且無類似上揭民事訴訟法、行政訴訟法之再審規定。而關於確定裁定，即令是與科刑判決有同等效力之實體事項裁定，因無準用規定，是除有以審判違背法令為要件之非常上訴相關規定得援為救濟者外，不得聲請刑事再審。
㈡、法院認為聲請再審之程序違背規定者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第433 條定有明文。本件聲請人對於本院103 年度聲字第562 號更定其刑之確定裁定聲請再審，揆諸上揭說明，顯不合法，應依上開規定駁回之。
貳、旁論
一、司法院大法官依人民聲請所為法令違憲審查之解釋，原則上應自解釋公布當日起向將來發生效力。經該解釋宣告與憲法意旨不符之法令，基於法治國家法安定性原則，原則上自解釋生效日起失其效力，惟為賦予聲請人救濟途徑，對聲請人據以聲請之原因案件亦有效力，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由。質言之，司法院大法官之法令違憲審查解釋，原則上僅向後生效，例外則具有限之溯及效力，亦即聲請人就其已終局確定之原因案件得援解釋意旨為特別之非常救濟（司法院釋字第177 號、第185 號、第592 號解釋參照）。上述之「特別」，指限於聲請人就其原因案件（嗣經釋字第686 號解釋擴及原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義解釋雖未合併辦理亦得為之）；「非常救濟」，指依再審、非常上訴或其他相關法定程序規定之謂。
二、
㈠、聲請人前就刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定聲請司法院大法官為法令違憲審查，有其所具刑事聲請解釋憲法聲請書可稽（見本院卷頁33-47 ），經釋字第775 號解釋認上開規定牴觸憲法，自該解釋公布之日（108 年2 月22日）起失效（見本院卷頁25-31 ﹙解釋理由書載明本件聲請人為釋憲聲請人之一﹚）。
㈡、聲請人訴求其聲請累犯更定其刑之相關法律既經上開解釋宣告違憲失效，就據以聲請之原因案件（即本院103 年度聲字第562 號確定裁定）得依解釋意旨救濟，固屬無訛，然其為回復原始確定判決（本院100 年度上訴字第63號判決﹙最高法院100 年度台上字第4343號判決﹚），向本院聲請撤銷原因案件確定裁定則取徑錯誤。蓋以：
⑴、實體判決以國家對被告之具體刑罰權為判斷對象，諭知罪刑
之確定判決，由於既判力內容就合致特定不法類型之犯罪事實暨罪名，以及刑罰權存在且須執行等事項業已確認，本於法之安定性考量，關於不利受判決人之實體真實錯誤，或由於證據虛偽（第420 條第1 項第1 款至第4 款），或由於職務犯罪（同條項第5 款），或由於發現新證據（同條項第6款、第421 條）。
⑵、姑不論聲請人以確定裁定為聲請再審之對象，程序已不合法
之問題，於此仍置於再審救濟之脈絡下檢視，本件聲請係關於累犯加重而更定其刑之案例，歸屬上開發現新證據之再審範疇。而第420 條第1 項第6 款所定「應受輕於原判決所認『罪名』或『免刑』之判決」等情形外，不得執相同且無誤之犯罪事實及罪名聲請再審，俾契合再審乃事實認定不當之救濟機制；同款「應受『無罪』、『免訴』之判決」始得為再審事由之規定，同樣係基於確認刑罰權是否存在之再審法理而來。所謂「應受輕於原判決所認罪名之判決」，係指應受較輕罪名之判決而言，關於「量刑」問題並不與焉（最高法院56年台抗字第102 號判例參照），例如：不應加重而加重之處斷刑暨宣告刑輕重，除非另合於同款「『應』受免刑判決」之規定。
⑶、聲請意旨爭執不應依累犯更定（加重）其刑，核屬「量刑」
問題，實難准開始再審。況且聲請之對象倘既係本院更定其刑裁定，若撤銷該裁定使之不存在，理則上即當然處於聲請人所欲之「回復原始確定判決」狀態，然關鍵在於本院並無權力撤銷該確定裁定。
三、
㈠、判決（含與科刑判決有同等效力之實體裁定，例如：減刑﹙最高法院21年台非字第152 號、22年非字第41號判例﹚、准許更定其刑﹙最高法院47年台非字第53號判例、26年度決議㈥）、定應執行刑﹙最高法院50年台非字第111 號判例﹚、撤銷緩刑宣告﹙最高法院44年台非字第41號判例﹚、宣付保安處分﹙最高法院45年度第5 次民刑庭總會會議決議㈠﹚、准許單獨宣告沒收﹙院字第2507號解釋﹚）確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴；檢察官發現有上開情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送交最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴；最高法院以原確定判決違背法令而認非常上訴有理由者，應將其違背部分撤銷，但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決，刑事訴訟法第441 條、第442 條及第447 條第
1 項第1 款定有明文。
㈡、裁判論以累犯加重其刑之審判違背法令與否，得提起非常上訴（最高法院19年非字第128 號、20年非字第140 號、25年非字第101 號、68年台非151 號判例）；更定其刑之裁定視同判決，亦可以提起非常上訴（最高法院26年度決議㈥）。
參以108 年1 月4 日修正公布，預定111 年1 月4 日施行生效之憲法訴訟法第62條第1 項後段規定，憲法法庭就人民聲請法規範憲法審查，以人民之聲請有理由，認該確定終局裁判所適用之法規範違憲，應為法規範違憲之宣告；同法第53條第2 項「判決前已適用前項法規範（指判決宣告法規範立即失效者）作成之刑事確定裁判，檢察總長得依職權或被告之聲請，提起非常上訴」之規定，復為第63條第2 項明文準用，可徵制定法已就個案之（非常）救濟途徑加以設計。
四、非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，經非常上訴審認為有理由而應撤銷原確定判決（或另行改判）時，僅係代替原審依據原所認定之事實就其裁判時應適用之法律而為裁判（最高法院43年台抗字第26號、54年台抗字第263 號判例參照）。司法院大法官之法令違憲審查解釋，就聲請人之原因案件得資為非常救濟之理由，業如前述，理據無非原因案件初所適用嗣經宣告違憲之法令，對該特別非常救濟程序之個案而言，溯及於裁判當時失效，此涉原確定裁判之審判有無違背法令之疑義，本由權責機關秉諸確信判斷。
五、聲請人前請求最高檢察署檢察總長以本院103 年度聲字第56
2 號更定其刑裁定違背刑法第48條前段「判決確定『後』，發覺為累犯」規定為由提起非常上訴（最高檢察署107 年度非上字第181 號﹙見本院卷頁71-72 ﹚），雖經最高法院10
7 年度台非字第186 號判決上訴駁回確定（107 年10月24日），理由略以：判決前失察卷內已有之前科資料致未論以累犯，判決確定後得否依上開第48條前段規定更定其刑，僅法律見解之不同，縱使異於終審法院事後之一致見解，仍不得指為判決違背法令（見本院卷頁75-79 ），然此非援據司法院釋字第775 號解釋為理由。以上，均附敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第433條，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 林坤志法 官 蔡憲德以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官 李淑惠中 華 民 國 108 年 4 月 23 日