臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度聲再字第46號
108年度聲字第364號聲 請 人 李金來選任辯護人 張佩珍律師
黃逸豪律師上列聲請人因偽造文書等案件，對於本院106年度上訴字第196號中華民國108年3月22日確定判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第1097、6983、15275號；移送併辦案號：臺灣臺南地方檢察署103年度偵字第16407號、104年度偵字第10474號）聲請再審暨停止刑罰之執行，本院裁定如下：
主 文再審暨停止執行之聲請均駁回。
理 由
壹、聲請意旨：
一、張佩珍律師刑事再審聲請狀、刑事聲請停止執行狀部分：㈠原確定判決認定○○○○學校財團法人○○○○大學（下稱
○○大學），所招收之原確定判決附表貳 一、一之1、二、二之1、三、三之1、四、四之1 等學生均未合法取得學籍，然：
⒈依大法官解釋第 626號理由書意旨，學生是否符合入學資
格並取得學籍，應依學校認定為主，俾符合大學自治之範疇。
⒉本案學生均有繳交進修學士班報名表及學歷證明等資料，
依○○大學招生簡章規定業已取得相當成績，並經職掌○○大學招生事宜之招生委員會召開會議議決錄取，後經○○大學寄發註冊單供學生繳費，學生亦依照○○大學要求向第一銀行繳納學籍班之註冊費用，足見○○大學在實施教育之範圍內依據大學自治，已錄取本案學生並授予學生學籍：
⑴98、99學年度○○管理學院（即○○大學前身）「進修
學士班」甄審入學招生簡章及99學年度○○管理學院「進修部二年制在職專班」甄審入學招生簡章，均「未」於招生簡章記載筆試成績 0分或未參與考試者即不錄取等相關規定，且證人楊○聰亦證稱：縱有缺考亦以總分計算，足證是否參與筆試或有無筆試成績，非○○大學入學之必要條件，依據招生簡章之規定，只要學生總成績達最低錄取標準即可錄取，而本案學生業已填寫進修學士班報名表並提出審查資料供○○大學審查，應已取得相當之總成績，故是否參與考試，並不影響本案學生取得學籍。
⑵依據98、99學年度○○大學適用之○○管理學院招生委
員會設置辦法（94年10月26日94學年度第一次教務會議通過）規定，○○大學各單位主管均為招生委員會之成員，且招生委員會具有實質權限，決定○○大學招生方式、名額、最低錄取標準及錄取名單等事項。本件聲請人前已提出○○大學98學年度第 6、10、11次及99學年度第 7、10、11次招生委員會會議紀錄所附之進修學班甄審入學、單獨招生錄取名單，而該錄取名單包含原確定判決附表貳所示之全部學生，足證本件學生均係經過○○大學招生委員會實質議決錄取。原確定判決「未審酌」○○管理學院招生委員會設置辦法，逕依證人盧○志、謝○哲之證詞，認定招生委員會不會實質審查進修部送交招生中心之學生名單，顯有違誤。實則依據○○管理學院招生委員會設置辦法，招生委員會對於學生學籍具有實質決定權限，從而若招生委員會未實質審查錄取名單，亦為招生委員會失職疏失，實不影響招生委員會議決錄取學生學籍之效力。何況招生委員會僅會審核學籍班之錄取名單，不具學籍之學分班學員錄取名單，並不會送交招生委員會審核，益證本件學生均為具學籍之進修學士班學生。
⑶原確定判決附表貳一、二、三、四之學生，均依○○大
學核發之註冊繳費單向第一銀行繳交學費，有上開學生以○○大學「進修學士班繳費標準」向第一銀行繳款之繳費明細表可稽，另學生繳費收據上，亦蓋有○○大學總務處出納組印章，在在證明學生已經○○大學生依法錄取，並完成繳費，而取得○○大學學籍，然原確定判決就聲請人提出之上開資料均未予以審酌，逕自認定學生未經考試，顯係報名學分班，且未依招生簡章參與筆試及招生委員會未實質審理，因而未合法取得學籍，論斷顯有違失。
⒊另觀併辦案件委外廠商負責人黃○謀、李○雲、蔡○涵於
前訴訟程序二審之證詞，併辦案件之各廠商負責人亦均認其協助○○大學招收之學生均為有學籍之進修學士班學生而非無學籍之學員，原確定判決漏未審酌上開有利於聲請人之證詞，顯有漏未審酌足生動搖判決結果重要證據之違失。
⒋綜上，原確定判決附表貳所示之學生均應具有學籍，此觀
98、99學年度，經○○大學錄取並繳費註冊取得學籍者，均已畢業且取得學士學位，即可明白。上開學生之學籍既均存在，則依行政程序法第110條第3項規定，在○○大學撤銷上開學生學籍前，學生應具有○○大學學籍，自得向教育部申請減免學雜費補助款，顯無犯罪可言。原確定判決未依據大法官解釋第 626號之意旨認定學生學籍，且「漏未審酌」學生填寫之進修學士班報名表、○○管理學院招生委員會設置辦法及原確定判決附表貳一、二、三、四之學生以○○大學「進修學士班繳費標準」向第一銀行繳款之繳費明細表及併辦案件廠商負責人之證詞等足以動搖判決結果之重要證據，聲請人自得合法提起再審。
㈡原確定判決「漏未審酌」下列重要證據，逕認聲請人係利用
不知情之陳○雯將附表所示之學生，登入學校學籍系統而取得學籍，且○○大學對於聲請人所為均不知情，故屬間接正犯，顯與事實不符：
⒈○○大學推廣教育中心就是否要與○○文化事業有限公司
（下稱○○公司）簽約乙節，曾於99年 3月30日上簽呈給校長批核，其中說明第二點清楚載明：「有關雙方之權利義務，以及回饋事宜等細節內容，詳如附件『辦理進修學士班及推廣學分班進修學程契約書』。」，可知○○大學與○○公司簽約內容係包含委託招收具學籍之學生及無學籍之學員，故○○大學一再辯稱委託廠商招收者均為學員云云，顯與簽呈及契約內容不符，不足為採。又上開簽呈既經主任秘書、副校長、校長等人決行通過，聲請人僅係依照○○大學指示辦理契約內容，若認聲請人涉犯詐欺等罪，則批准上開簽呈及代表○○大學與○○公司簽約之校長蔡○縉，更應被認定為主謀，原確定判決未審酌上開簽呈，認定除被告等人外，○○大學其他人均不知情，顯與事實有違。
⒉○○大學製作之98學年度決算書之收入明細表記載：「學
分學雜費：預算數57,176,316元、決算數72,939,925元、差異15,763,609元、備註：進修部招生人數增加；學分費收入（即推廣學分班）：預算數38,469,500元、決算數12,145,317元、差異-26, 324,183元、備註：實際開班數不如預期」；99學年度決算書之收入明細表記載：「學分學雜費：預算數65,352,659元、決算數89,271,549元、差異23,918,890元、備註：進修部人數增加；推廣教育收入：
預算數41，780,000元、決算數22,832,056元、差異-18,947,944元、備註：開班不如預期」。若○○大學委外招收之學生係屬無學籍身分之學員，何以○○大學會於決算書中記載：「進修部人數增加」、「推廣學分班開班不如預期」等語，足證○○大學委外招收之學生確實屬有學籍之進修學士班學生，況且98學年度決算書之收入明細表亦蓋有校長楊○聰之職章及○○大學之關防，足證○○大學知悉此情，若○○大學除原確定判決被告以外之人均不知情，豈可能未發現進修學士班招收人數異常多，推廣學分班開班卻異常少，竟還製作出與事實未符之決算書，顯違反常情。
⒊依證人蔡○縉所為證詞內容，可知必須招收學籍班學生，
始會算入招生績效，而○○大學電算中心寄給全校教職人員之99學年度招生績效表（時任○○大學校長為楊○聰），均有計入校外廠商負責人李○雲、陳秋伶、王○鍾、蔡○涵所招收之學生，足證校外班確實屬於學籍班，否則豈能算入招生績效。換言之，該績效統計表涉及招生績效獎金，且經○○大學電算中心寄給全校教職員工，是若校外廠商負責人李○雲、陳秋伶、王○鍾、蔡○涵所招收之學生均為不具學籍之學員，其他教職員工，豈可能不向○○大學反應何以學員亦得計入績效獎金，足證○○大學全校均對此有所知悉。
⒋○○大學推廣教育中心99年 9月21日之簽呈主旨明載：「
擬申請99年 9月份新開「學分班及非學分班」課程開設會計系統預算金額，敬請鈞長核示」；說明欄載：「本中心99年 9月份新開設「學分班及非學分班」共37班，課表及預算經費如附件」，可知附件所示於○○大學校外開設之班級，有包含「學分班」及「學籍班」，縱使附件所載班別名稱均記載為學分班，然仍可從「班別名稱」及「學分費」，清楚區別各班級究為推廣學分班抑或進修學士班。
依○○大學會計室主任李○玫證詞內容可知，班別名稱有「進」字者，即屬學籍班；就「學分費」之部分，進修學士班依不同系別為1,212元至1,331元不等，推廣學分班則固定為 1,500元，而原確定判決附表貳所示之學生均係就讀有學籍之班別並依照○○大學進修學士班收費標準繳納學費，堪屬進修學士班之學生無誤。又上開簽呈均有依照校內行政程序上簽○○大學會計主任李○玫批示及主任秘書賴○權、校長楊○聰決行，非聲請人自行偽造核章，則○○大學豈有不知情之理，顯見○○大學對於有在校外開設學籍班乙節，均有所知悉，其辯稱校外班均為學分班，純屬卸責之詞，非屬事實。
⒌依據○○大學推廣教育中心100年7月11日，與校長（即楊
○聰）座談會議記錄提案二，就經費請領方式決議：「學籍班請款方式，依照校內規定核銷相關經費，分為人事費及業務費二大類，不再以教育服務費項目核銷…」，可知○○大學校外「學籍班」於100年7月11日前，請款方式均係以「教育服務費」項目核銷，而○○大學就於100年7月11日前即開設之寶來「進」休閒一 C所製作之物品財產請購單、支出憑證粘存單及99學年度寶來「進」休閒一C 經費概算表，均記載「教育服務費」，且○○育才企業社開立給○○大學之統一發票亦記載「教育服務費」，均足以證明寶來「進」休閒一C 應為○○大學於校外開設之學籍班。再者，○○大學製作之物品財產請購單、支出憑證粘存單，除聲請人蓋章外，亦有經過總務處總務長、會計室會計主任、主任秘書賴○權及校長楊○聰核章，足見前開核銷單據係經過○○大學各單位層層把關並審核通過，而非聲請人得以單獨操弄之事，○○大學豈有不知情之理。
從而由○○大學提出之核銷單據即可證明本案及併辦開設之校外班，均確屬於學籍班無疑，且○○大學相關人員及校長楊○聰均知悉上開事實。
㈢綜上所述，○○大學委外招收學生之契約皆由校長與協力廠
商負責人所簽訂，聲請人僅係承辦單位，若無○○大學決行單位之同意，聲請人根本無從僅憑一己之意即決定辦理。且當時的會計主任、主任秘書、副校長、校長等皆有於契約簽呈上簽核，足證本件聲請人係依據○○大學校長批示核可之合約，協助辦理○○大學校外開設之「學籍班」，且上開事實均為○○大學全校教職員所知悉，何以原確定判決卻逕認聲請人為詐欺罪之間接正犯，顯與事實不符。再者本件附表貳所示之學生，亦係於98、99年間依照○○大學招生簡章，繳交進修學士班報名表，經○○大學通知錄取、註冊後取得學籍，轉學至○○管理學院之學生，亦有經○○管理學院審核通過，均如前述，則學生依據減免學雜費之特殊身分，自行填具學雜費減免申請書及切結書向教育部申請補助款，即難認有何詐領補助款之嫌。又於101 年間，聲請人已未擔任進修部之職務，當時調查局亦已介入調查○○大學校外班之情形，並傳訊校長等人，然○○大學竟仍持續向教育部申請校外班學生之教育補助款。此觀校長楊○聰於前訴訟程序二審時證稱：學籍班不能在校外上課，可見其主觀上應係認定校外班均為學分班，然其卻於101 學年度，繼續透過校外班之學生向教育部請領補助款，足見其認知與實際作為顯有所矛盾，而其面對上開疑問時，竟又稱：「101 年調查局還沒有正式宣告問題，所以那時候還不知道他們身份不對」，證人楊○聰既認校外班均屬學分班，何須等待調查局認定結果，始能確認學生身份，益徵其所述不實，亦可證明不論聲請人有無擔任○○大學進修部秘書，該校均會透過校外班申請抵免學雜費補助款，並以此招收學生方式向教育部申請102學年度教育部獎勵私立大學校院教務發展計畫之獎勵金，顯見○○大學向教育部申請補助款乙節確與聲請人無關，聲請人僅因於98、99年度擔任進修部主任而無端受到波及。又學生向教育部申請減免學雜費之補助款項，均係撥入○○大學帳戶，而○○大學校外班學生申請補助額度並非小額，況依據○○大學核銷資料，於撥款至廠商帳戶之過程，亦須經過總務處總務長、會計室會計主任、主任秘書及校長等人核章，在在證明○○大學知情，聲請人顯非間接正犯。本件原確定判決漏未審酌前述證據，顯然足以動搖原確定判決之結果，爰請依法裁定准予開啟再審，並依刑事訴訟法第435 條第
1 項、第2 項之規定，於為開始再審之裁定後，以裁定停止刑罰之執行等語。
二、黃逸豪律師刑事聲請再審補充理由狀部分：㈠本案○○○○大學招生程序雖有瑕疵，惟學校認定本案學生
學籍之行政處分，於有權機關撤銷或廢止前，具有構成要件效力，原確定判決自應採為判決之基礎構成要件事實。主管機關教育部103年5月2日臺教高（四）字第0000000000A號函，立基於○○○錄取學生、確認學籍之行政處分已成立生效之前提，責由○○○考量學生信賴之保護，決定是否撤銷學籍或予以退學，原確定判決漏未審酌，逕認學生不符補助請領資格：
⒈原確定判決認定○○○，所招收之原確定判決附表貳一、
二、三、四等學生均未合法取得學籍，無非係以○○○○大學98、99學年度各學制之招生簡章均有規定一至兩科之筆試測驗，然卻查無各該學生經筆試之資料，且於該校招生系統亦查無各該學生之報名資料，可見原確定判決附表貳一、二、三、四等學生（下稱本案學生），均未依該校招生簡章所載，經筆試測驗方式錄取，故認此部分學生取得學籍不合法，並未取得學籍。
⒉行政處分之作成違反法律或命令，當然違法，惟行政處分
之違法與其是否發生效力，實應予以區別。按「行政處分若因欠缺法律上要件而無效時，其外形上之事實，既經成立，則應受有效之推測，須由當事人依法提起訴願或行政訴訟，經訴願官署或行政法院撤銷其效力，方不能繼續存在。」（行政法院23年度判字第61號判決參照），是違法之行政處分其效力應視瑕疵之種類、程度而有不同之法律效果，如得更正、得補正、得撤銷、無效等（行政程序法第 101、111、114、117、119條等足供參照）。原確定判決指摘本案學生未經考試，取得學籍不合法，未深究該瑕疵對處分之影響程度，即認不符合補助請領資格，忽視行政處分已成立生效之事實，稍嫌速斷。
⒊行政處分於成立生效後，即具有構成要件效力。所謂行政
處分構成要件效力，「係指有效之行政處分效力，除拘束原處分機關、相對人、利害關係人外，基於法治國家權力分立原則之要求，亦具有拘束其他機關、法院或第三人之效果。故非屬行政爭訟對象之行政處分，在未經有權機關依法撤銷或廢止之前，應受到有效之推定，其他機關及法院在處理其他案件時，必須予以尊重，以之為既成事實，納為自身行政作為或判決之基礎構成要件事實。」（最高行政法院102年度判字第8號判決參照）。
⒋查本案學生均填具「進修學士班」報名表，並提供學歷證
明等資料，向○○○○大學報名有學籍之「學士班」，復經該校招生委員會決議錄取，有該校98學年度第 6、10、11次，及99學年度第 7、10、11次招生委員會會議紀錄及所附之進修學班甄審入學、單獨招生錄取名單可稽，學校再依「進修學士班之繳費標準」寄發註冊繳費單，在在顯示本案學生係依學校所訂相關之程序予以錄取，並非幽靈班級，於學校公布榜單或通知學生以學士班身分註冊（即寄發註冊繳費通知）時起，錄取學生、確認學籍之行政處分業已成立並對外發生效力（行政程序法第 110條參照），並具構成要件效力，法院亦應受其拘束。
⒌按私立學校係依私立學校法經主管教育行政機關許可設立
並製發印信授權使用，在實施教育之範圍內，有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等權限，係屬由法律在特定範圍內授與行使公權力之教育機構，於處理上述事項時亦具有與機關相當之地位（司法院大法官第
382 號解釋參照）。是○○○對本案學生所為之錄取公告或註冊繳費通知當屬行政處分要無疑義。
⒍依98、99學年度○○管理學院「進修學士班」甄審入學招
生簡章，甄審項目規定：「書面審查佔總成績 50%（自傳30%、學經歷或其他有助審查之文件20%），筆試成績佔50%」；及 99學年度○○管理學院「進修部二年制在職專班」甄審入學招生簡章，成績採計方式亦有規定：「書面資料審查佔總成績 60%（包含自傳、學經歷、在職證明書等），筆試佔總成績40%」，且未有筆試成績0分或未參與考試者即不錄取等相關規定。佐以證人楊○聰於二審之證詞內容，可知筆試並非錄取之必要條件。臺灣嘉義地方法院104年度訴字第 81號之案件事實與本如出一轍，○○技術學院招收學生於校外上課且同樣未經筆試，法院審理後認定招生程序及錄取學生均未違反招生簡章之評分程序與標準，未經教育部核定同意校外上課一事，僅為行政疏失，而為無罪之諭知。嗣經鈞院105年度上訴字第285號判決駁回上訴確定。且原確定判決認為未經考試，取得學籍不合法，但卻認為於招生簡章所訂之考試時間結束後所招收學生係屬合法，同樣違反招生簡章所訂之程序，卻有不同之法律效果，令人質疑原確定判決之標準何在。進一步言之，原確定判決認定未經筆試，違反招生簡章規定，處分有瑕疵，核屬違法之行政處分，然處分違法與是否發生效力，實應予以區別，主管機關教育部經清查後（詳下述），請求○○○○大學改善相關疏失，同時亦基於本案錄取學生、確認學籍之處分成立生效之事實，責由該校考量學生信賴之保護決定是否予以撤銷，原確定判決顯然未予審酌，進一步究明處分瑕疵與處分效力之關係。
⒎查教育部於103年3月14日查核○○○○大學 98至101學年
度全部進修學士班 2,700位學生入學資格，其中符合入學資格者2,318位、資格不符73位、缺資料303位及待釐清 6位，教育部並進一步要求○○○就資格不符者，審酌其信賴保護決定是否撤銷學籍或予以退學（參教育部103年5月2日臺教高（四）字第0000000000A號函）。教育部未撤銷本案學生學籍，而係立基於○○○○大學錄取學生、確認學籍之行政處分已成立生效之前提下，責由該校考量學生之信賴保護，決定是否撤銷學籍。本案學生經○○○○大學通知錄取而取得學籍，迄今僅有數名學生因轉學之修業證明書格式有誤，於 105年間遭○○○○管理學院撤銷學位外（該部分現仍於行政爭訟中），並無其他本案學生取得之學位因而遭到撤銷，本案學生於就學期間（98、99年間）向教育部請領補助，在法律上尚難認不符請領資格，即難謂教育部補助請領之承辦人員有陷於錯誤之情，而以詐欺罪相繩。本案學生所欲報名者為學籍班，學校亦將之錄取為學籍班學生，其招生程序有所瑕疵固不容否認，然相關瑕疵實屬行政疏失，是否影響行政處分之效力已容有疑義，更遑論以刑事責任相繩。
⒏綜上，在招生簡章未明言「未經筆試即不得錄取」之前提
下，有無筆試是否為判斷學生是否合法取得學籍唯一判斷標準已令人存疑。教育部上開函文在本案錄取學生、確認學籍之處分已成立生效之基礎上，責請學校為後續處置，原確定判決僅著眼於「有無筆試」之事實，即認定本案學生不符補助請領資格，未探究「未經筆試」之瑕疵對處分效力究生何種影響，逕於原確定判決理由內就上開教育部函文為反於文義之事實認定，應屬刑事訴訟法第 421條重要證據漏未審酌之情形。
㈡綜上，爰請依法裁定准予開啟再審之聲請，以免冤抑等語。
貳、按不得上訴於第三審法院之案件，除刑事訴訟法第 420條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審，刑事訴訟法第 421條定有明文。所稱「重要證據漏未審酌」，實與修正後刑事訴訟法第420條第3項規定聲請再審之「新證據」要件相仿，均指該證據之實質證據價值未經判斷者而言。若聲請人所提出之證據，係判決確定前已存在或成立，且經法院調查及斟酌者，即與「漏未審酌」之要件不合（最高法院 107年度台抗字第1174號、104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。復按聲請再審之理由，如僅對原確定判決認定事實之爭辯，或對原確定判決採證認事職權之行使，任意指摘，或對法院依職權取捨證據持相異評價等情，原審法院即使審酌上開證據，亦無法動搖原確定判決，自非符合此條款所定提起再審之要件（最高法院102年度台抗字第480號裁定意旨參照）。而證據之調查係屬法院之職權，法院就調查證據之結果，本於自由心證之原則為斟酌取捨，是證據之證明力如何，係屬法院之職權範圍，原確定判決既已就本案相關卷證予以審酌認定，並敘明理由，倘其證據之取捨並無違反論理或經驗法則，即難認其所為之論斷係屬違法。況採納其中一部分，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，縱未於判決理由內一一說明，亦無漏未斟酌可言，此屬事實審法院取捨證據及評價證據證明力等職權行使之結果（最高法院103年度台抗字第812號刑事裁定參照）。再按對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定有再審及非常上訴二種；前者係為救濟原確定判決認定事實錯誤而設，後者則為糾正原確定判決之違背法令，兩者適用之法條、程序及救濟方法迥不相侔。是為受判決人之利益聲請再審，必其聲請之理由合於刑事訴訟法第 420條第1項第1款至第6款，或第 421條所定之情形，並依第429條規定，附具原判決之繕本及證據，提出於管轄法院，始得為之。至判決違背法令，則屬最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴之事由，並非當事人得據以聲請再審之理由；亦即再審制度，係為糾正個案實體事實認定錯誤而設之特別救濟程序，與非常上訴係對於確定判決違背法令之非常救濟程序有別（最高法院99年度台抗字第1033號、98年度台抗字第 137號、97年度台抗字第130號、102 年度台抗字第660號刑事裁定意旨參照）。詳言之，對於有罪確定判決之救濟程序，依刑事訴訟法規定，有再審及非常上訴二種，前者係為原確定判決認定事實錯誤而設立之救濟程序，與後者係為糾正原確定判決違背法令者有別，是倘所指摘者，係關於原確定判決適用法律不當之情形（如原確定判決有採納無證據能力之證據資料作為判決基礎，或應於審判期日調查之證據卻未予調查等判決當然違背法令等情形），縱令屬實，亦屬原確定判決是否違背法令，得否提起非常上訴之問題，核屬非常上訴之範疇，並非聲請再審所得救濟。
參、查原確定判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定：（一）聲請人與同案被告葉景森、陳榮華、楊建民、鄧博維、胡金山、陳秋伶自98年起，共同基於意圖為自己及第三人不法所有之詐欺及業務登載不實準文書之犯意聯絡，謀議以所謂「雙軌制」之方式，利用在○○大學校外開設所謂「進修推廣班」（即就讀之人員報名就讀推廣教育學分班、進修學士班或二年制在職專班，同時具有學生、學員二種身分）為名，招收學員，再將未依○○大學各學制招生簡章規定，經過合法、公開考試而錄取之學員，利用聲請人擁有學籍系統登錄之權限，且有關進修部各學制之招生由進修部（原進修推廣部）負責辦理之機會，將上開未經合法程序錄取之學員，利用校內學籍系統，逕行登錄取得學籍，並相繼成立○○公司、○○文教公司；另以○○企業公司投資○○公司50％股份，而未經教育部核准，逕以○○公司（由陳秋伶擔任班主任）、○○文教公司負責○○大學在學校以外之地區即臺東、屏東地區推廣教育學分班招生等業務。另於99年3月30日，同年4月23日，由聲請人所屬之推廣教育中心分別簽請准由○○大學與○○公司及掛名之王○鍾簽約，而由○○公司、王○鍾授權之○○文教公司分別負責台東、屏東地區學員招攬、上課場地接洽、接受報名、課程安排及排定課程教師等業務，並於教育部核發原住民、身心障礙等特殊身份減免學雜費補助款後，包含學生個人負擔學費，與○○大學進行拆帳，其中20％屬○○大學，80％則屬○○、○○文教公司所有，由○○大學以「教育服務費」名義，分別匯入○○、○○文教公司所指定帳戶。聲請人等人即自98年7、8月間起，分別在臺東縣及屏東縣辦理不具正式學籍之學分專班招生，且於臺東縣○○工商、○○○○高級商業職業學校、屏東縣○○高級中學等處，就地租借教室上課，以「不需入學考試」、「修業完畢可以拿到學士畢業證書」為口號，吸引不知情之人報名參加，致報名而未依○○大學招生簡章公開考試之人均成為推廣教育學分班之學員，再由聲請人指示不知情之行政助理陳○雯及知情之葉義章及陳榮華，自98年9月起至100年止，在○○大學內，將如原確定判決附表貳
一、二、三、四所示之人逕行登入該校學籍系統，將該批學員登錄為該校正式學籍之進修學士班學生、二技專班學生等學制之學生，而在業務準文書上為不實之登載，使之均具有正式學籍，致附表貳一、二、三、四所示具有原住民、身心障礙及軍公教遺族等特殊身份學員，以該校學生名義，填寫減免學雜費申請書，再由該校不知情之人員登入教育部大專校院學生助學措施系統整合平台（下稱助學整合平台）後，列冊向教育部申請學生減免學雜費補助，致不知情之教育部承辦人員因此陷於錯誤，核銷補助如附表貳一、二、三、四「核撥金額」欄所示之金額；○○大學再依約將其中80％分別匯入○○公司、○○文教公司指定之帳戶，致生損害於教育部及○○大學就學籍管理及學雜費補助之正確性。（二）又聲請人所屬推廣教育中心於98年2月4日、98年10月15日、99年 9月15日，分別簽請准與○○○○公司、○○企業社、○○○基金會簽約，由上開機構負責人黃○謀、李○明、蔡○涵負責招生，並借用○○大學校外場地辦理推廣教育學分班課程。於招生時向報名學員聲稱：「不需要入學考試」、「修業完畢就能拿到學士畢業證書」、「具有原住民、身心障礙及軍公教遺族等特殊身份可享有學雜費減免」等語，致如附表貳一之1、二之1、三之1、四之1（下稱併辦部分）所示之人誤認上開推廣教育課程修畢後即可取得正式學位，而自98年起陸續繳費報名參加該推廣教育學分班。詎葉景森、聲請人明知欲取得大學學籍者，均需經過公開、合法之考試程序；且推廣教育學分班學員因未經公開、合法之入學考試程序錄取，非屬具有正式學籍之學生，縱學員具有原住民、身心障礙、軍公教遺族等特殊身份，仍不得申請學雜費減免，且依○○大學各學制之招生簡章及時程，各學制之入學均採「資格審查」及「考試」（筆試，考試科目並於簡章載明）之方式進行，並有考試成績公布及複查成績之時程；上開各學制之招生簡章均經教育部核備。竟共同基於意圖為自己及第三人不法所有之詐欺及業務登載不實準文書之犯意聯絡，明知併辦部分所示之人未依○○大學招生簡章規定，經公開、合法之入學考試程序錄取，不具正式學籍，無法辦理學雜費減免補助，竟指示不知情之進修部教務組行政助理陳○雯登入○○大學學籍系統，將該批學分班學員登錄為具有正式學籍之學生，而在業務準文書上為不實之登載，使之均具有正式學籍。並使併辦部分不知情之具有上開特殊身份之人，以該校學生名義，填寫減免學雜費申請書，再利用該校不知情之人員登入教育部助學整合平台後，列冊向教育部申請學雜費補助，致不知情之教育部承辦人員因此陷於錯誤，核銷補助如附表貳一之1、二之1、三之1、四之1所示款項，○○大學再依約將其中82％分別匯入○○○○公司、○○企業社、○○○基金會指定之帳戶，致生損害於教育部及○○大學就學籍管理及學雜費補助之正確性等事實，並論以聲請人共同犯詐欺取財罪四罪等情，業據原確定判決於理由欄詳予敘明所依憑之證據及認定之理由，並就聲請人所辯各節逐點詳加敘明，並一一予以指駁，本院審酌原確定判決就認定事實及證據取捨之理由，均已於判決內詳細論述，就聲請人辯解部分，亦於理由欄內詳細指駁及說明，經核並無違經驗法則、論理法則與證據法則。
肆、聲請意旨雖指摘原確定判決有足生影響於判決之重要證據漏未審酌，然：
一、有關聲請意旨主張原確定判決認定該判決附表貳 一、一之1、二、二之1、三、三之1、四、四之1 等學生均未合法取得學籍，有足生影響於判決之重要證據漏未斟酌部分：
㈠查聲請意旨所指卷附○○管理學院進修學士班報名表，無非
證明原確定判決附表貳 一、一之1、二、二之1、三、三之1、四、四之1 所列之人均曾報名就讀聲請人等開設之雙軌制進修學士班，惟該等就讀之人是否能合法取得○○大學之學籍，自無從僅以該等報名表逕行認定，是此等報名表顯非足生影響於判決結果之重要證據。至聲請意旨雖併引學歷證明為聲請再審之證據，然並未提出此部分證據資料，則聲請人主張所謂之「學歷證明」為原審漏未審酌之重要證據，此部分再審之程式即與刑事訴訟法第429條之規定有違。
㈡又聲請意旨援引98、99學年度○○管理學院「進修學士班」
甄審入學招生簡章之內容、證人楊○聰之證詞，謂是否參與筆試或有無筆試成績不影響學籍之取得云云。然原確定判決依據上述招生簡章內容，已認定○○大學進修部各學制學生學籍之取得，必須參加該校之獨招考試，包含筆試入學、甄審入學及轉學考，且依聲請人所指上述招生簡章之規定，報名之考生均應參加一至二科筆試測驗，獲得錄取後，方能取得學籍（見原確定判決第33頁），並敘明聲請意旨所指有無是否參與筆試或有無筆試成績不影響學籍取得云云，係對於大學法、99年12月31日訂定之大學辦理招生規定審核作業要點第 5點、已廢止之「大學辦理進修學士班審核作業要點」第 6點等規定以及前引98、99學年度○○管理學院招生簡章之曲解，並非可採（見原確定判決第58頁）。則原確定判決既已斟酌審認98、99學年度○○管理學院「進修學士班」甄審入學招生簡章之內容，此一證據即非原確定判決漏未審酌之證據。聲請人以此聲請再審，於法未合。至聲請意旨所指證人楊○聰證稱：○○大學招生係採書面審查與考試成績之總計，以總分計算等語，固未經原確定判決於理由中敘明採認與否之理由，然觀諸其證詞內容，仍以依循招生簡章之規定舉行「筆試」為前提，此與聲請人等人逕將未經入學考試之學員登錄學籍之情形顯然有別，是證人楊○聰上開證詞顯不足以動搖原確定判決，聲請意旨以此主張開始再審，亦無可取。
㈢原確定判決業已敘明聲請人前所提出之○○大學98學年度第
6、10、11次及99學年度第7、10、11次招生委員會會議紀錄所附之進修學士班甄審入學、單獨招生錄取名單，是否係當時招生委員會會議中所審議之錄取名單，尚有疑義；且即便該等名單確係當時審議之錄取名單，然依葉景森於偵查中所為證詞內容，以及證人楊○聰、戴○雄、蔡○縉、盧○志、謝○哲等人之證詞，足證本案之學生入學時縱有經過招生委員會之審議，該錄取名單亦係由進修部提供，且僅係形式認可，並未就該批學生是否有經合法招生程序為實質審查（見原確定判決第59至62頁），則聲請意旨所指○○大學98學年度第6、10、11次及99學年度第7、10、11次招生委員會會議紀錄所附之進修學士班甄審入學、單獨招生錄取名單既經原確定判決審酌而未予採認，即非刑事訴訟法第 421條所指「漏未審酌」之證據。至聲請意旨所指「○○管理學院招生委員會設置辦法」中關於招生委員會審議錄取名單之規定，雖未據原確定判決具體敘明採認與否之理由，然觀諸葉景森於偵查中證稱：整個招生過程僅會向李金來報告，不會向校長或主秘報告，且招生部分日間部與進修推廣部是分開招生，進修推廣部所招來的學生，李金來會送到各系所去追認，等於是由李金來幫各系所招生等語（見偵卷2-19第99頁），可知○○大學進修部之招生確實由聲請人及葉景森等人掌控，是上述設置辦法亦不足以動搖原確定判決。聲請意旨謂原確定判決僅憑證人盧○志、謝○哲之證詞，即認招生委員會不會實質審查云云，顯然刻意迴避葉景森先前於偵查中所為上述證詞內容，所持理由自難採取。
㈣又原確定判決業已敘明附表貳一、一之1、二、二之1、三、
三之1、四、四之1所示之學生，均係未依○○大學招生簡章公開筆試錄取，而經聲請人授權，由所屬進修部教務組人員或由葉景森、陳榮華逕行在學籍系統登錄而取得學籍，而此方式顯然違反○○大學招生簡章之規定，難認合法取得學籍，亦難因各該學生已登錄各該學校校務行政系統內，即認已補正而合法取得學籍（見原確定判決第43至50頁），則聲請意旨所指原確定判決附表貳一、二、三、四所示學生向第一銀行繳款之繳費明細表、相關單據上○○大學總務處出納組印章等項，無非係該等學生遭聲請人等人違法於校內行政系統非法登錄學籍後所生相關繳費單據及會計憑證，自不能倒果為因，以上述違法行為之結果反推該等未經公開筆試之學員具有合法之學籍，是聲請意旨所指上述證據亦不足以動搖原確定判決認定之事實。
㈤至聲請意旨謂併辦案件委外廠商負責人黃○謀、李○雲、蔡
○涵於前訴訟程序二審中證稱其等協助○○大學招收之學生均為有學籍之進修學士班學生而非無學籍之學員，原確定判決漏未審酌云云。然原確定判決已就證人黃○謀、李○雲、蔡○涵三人所證併辦部分學生均有經過入學考試之證詞如何不足採信，詳敘其認定之理由（見原確定判決第28至31頁），是併辦部分之學生既未經入學考試錄取，自無取得合法學籍之可能。即便證人黃○謀、李○雲、蔡○涵三人於審理中一度證稱其等協助○○大學招收之學生均有學籍云云，然證人黃○謀證稱：○○○○公司之業務範圍均為學分班之學生，是不具學籍的學生；進入學籍之後，學生即由學校管理，其無法知悉（見二審卷五第414至416頁）；而依證人李○雲審理中所為證詞內容，其對學籍班與學分班之區別，顯然並非明瞭（見二審卷五第485至488頁）；另證人蔡○涵證稱：
不知○○大學如何為其招收之學生取得學籍（見二審卷六第78頁），則證人黃○謀既稱所招收者為不具學籍之學分班學員，已難片面擷取其所為證詞之片段內容逕認其所招收之學員已合法取得○○大學之學籍；另證人李○雲、蔡○涵二人對於如何合法取得○○大學之學籍既非明瞭，所為證詞亦不足以動搖原確定判決認定之事實。聲請意旨以原確定判決漏未審酌其等證詞為由，聲請裁定開始再審，亦無可取。
二、聲請人雖主張本案僅屬○○大學招生程序之瑕疵，不影響學生學籍之取得，並提出教育部 103年5月2日臺教高（四）字第 0000000000A號函為據，主張主管機關教育部立基於○○大學錄取學生、確認學籍之行政處分已成立生效之前提，責由○○大學考量學生信賴之保護，決定是否撤銷學籍或予以退學，原確定判決就此漏未審酌云云。然學籍是否合法取得，與非法取得之學籍是否因對學生之信賴保護要求而事後予以保留，本屬兩事，自不能以教育部事後基於保護學生之立場，對於非法取得之學籍採寬大處理之態度，反推該等非法取得之學籍自始合法有效，更不能因此認教育部事後基於保護學員之立場所寬認之學籍，足以產生所謂追認效果，而使聲請人等人先前所為之違法行為變更為合法。聲請意旨指摘原確定判決於○○大學認定涉案學員學籍之行政處分未經有權機關撤銷或廢止前，即逕認學籍之取得違法，未究明行政處分之瑕疵與行政處分效力之關係云云，顯屬無稽。蓋倘聲請人指「行政處分構成要件效力」一說可採，不啻認為任何人均得以詐欺方式使行政機關做出錯誤之行政處分，並於該等行政處分未經撤銷或廢止前，主張不受刑事訴追，此顯非「行政處分構成要件效力」所欲產生之效果。聲請人以此主張有再審理由，實屬可議，自不足為有利於聲請人之認定。
三、至聲請意旨援引本院105年度上訴字第285號判決，謂原確定判決就本案所採標準與前開案件不同，且原確定判決認為未經考試，取得學籍不合法，但卻認為於招生簡章所訂之考試時間結束後所招收學生係屬合法，同樣違反招生簡章所訂之程序，卻有不同之法律效果，原確定判決標準不一云云。然：
㈠原確定判決業已敘明本院105年度上訴字第285號刑事案件所
涉○○技術學院 101學年度進修部二年制技術系單獨招生簡章，業已載明該學制之招生程序係採「書面審查方式」進行，相關學生之招考以及嗣後因報名人數不足而將原報考社工系之學生改分發至餐飲科均未違反該校招生簡章之規定，該校依相關規定向教育部申請減免學雜費補助，自無不法可言；此與本案聲請人所屬之進修部未依○○大學98、99學年度招生簡章規定以公開筆試方式招生，而逕將校外班所招得之人以「雙軌制」逕行違法登錄學籍進而向教育部申請學雜費減免補助之情形不同；且教育部亦多次發函要求○○大學、○○管理學院繳回前述非法取得學籍者之補助款，是本案與本院105年度上訴字第285號刑事案件情節不同，不能以該案無罪判決資為有利於聲請人等人之認定（見原確定判決第65至68頁）。則此部分事證既經原確定判決斟酌並已敘明不採之理由，顯非未經審酌。聲請意旨再執陳詞指摘原確定判決漏未審酌上述情事，請求開始再審，自無理由。
㈡又原確定判決係認定證人謝○哲、莊○志、何○和三人於審
理中所為關於○○大學於錄取名單公告後仍繼續招生，並於繳交畢業證書等完成報名程序即直接錄取等證詞不足採信，並已詳敘其認定之理由（見原確定判決第63頁）；另就證人楊○聰所證：「老師招進來的學生，亦須經過考試」，認定「縱使」事後再招得之人，或學校確有獎勵或要求學校老師幫忙招生，亦須筆試通過才可錄取（見原確定判決第62頁），並未認定於招生簡章所訂之考試時間結束後所招收學生一概可合法取得學籍，聲請意旨以此指摘原確定判決標準不一，實屬誤解。況，原確定判決是否有判決理由矛盾之情形，本非再審程序所能審究，聲請意旨以此為據提起再審，於法亦有未合。
四、再者，原確定判決係認聲請人與葉景森、陳榮華、楊建民、鄧博維、胡金山、陳秋伶共同謀議以所謂雙軌制方式，以在校外開設「進修推廣班」為名，招收學員，並利用聲請人擁有學籍系統登錄之權限，由聲請人指示不知情之陳○雯及知情之葉景森、陳榮華，將該等未合法取得學籍之學員登錄為具○○大學正式學籍之學生，並就其中具特殊身分者，向教育部申請減免學雜費補助，凡此已詳如前述。是原確定判決僅認定陳○雯係不知情者，並未進一步認定○○大學其餘校務人員或行政人員對於本案聲請人等所為違法行為亦不知情，更未認定○○大學係遭聲請人等人「施用詐術」而受有損害之被害人。蓋依原確定判決認定之事實，本案之被害人為教育部，並非○○大學。則聲請人指摘原確定判決認定○○大學為聲請人等人詐欺犯行之被害人，乃至質疑原確定判決認定○○大學對於聲請人所為均不知情，均屬對原確定判決內容之曲解。聲請人據此主張原確定判決漏未審酌：①○○大學推廣教育中心於99年 3月30日上簽給校長決行之簽呈；②○○大學98學年度、99學年度製作之決算書；③○○大學電算中心寄給全校教職人員之99學年度教職員工進修部新生招生績效統計表及證人蔡○縉於前訴訟程序二審審理中所為之證詞；④○○大學推廣教育中心99年 9月21日之簽呈及附件；⑤原確定判決附表貳一之1、二之1、三之1、四之1所示學生就讀班級之核銷資料及100年7月11日○○大學推廣教育中心與校長座談會議紀錄，以及○○大學製作之物品財產請購單、支出憑證粘存單，亦有經過總務處總務長、會計室會計主任、主任秘書賴○權及校長楊○聰核章等證據。惟此等證據縱經審認，充其量僅能認定案發當時○○大學相關校務人員就本案犯行與聲請人等人具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯而已，對聲請人自身之罪責並無影響，自非足以動搖原確定判決之證據。
伍、綜上所述，聲請人所指各項證據，或係原確定判決業已斟酌審認，或不足以動搖原確定判決認定之事實，甚或僅屬對於原確定判決認事用法職權行使之指摘，聲請人仍執該等證據主張本案有刑事訴訟法第 421條之再審事由，聲請裁定開始再審，即無理由，應予駁回。又本院既已駁回聲請人再審之聲請，則其依刑事訴訟法第435條第2項請求本院裁定停止刑罰之執行，即屬無從准許，應併予駁回。至聲請人請求本院依刑事訴訟法修正草案第 429條之2、之3之規定，通知聲請人及其代理人到庭陳述意見云云。惟上述修正草案既尚未公布施行，聲請人此部分請求即屬於法無據，不能准許，附此敘明。
陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第433條、第434條第 1項，裁定如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 張瑛宗法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 楊宗倫中 華 民 國 108 年 7 月 31 日