臺灣高等法院臺南分院刑事裁定 108年度聲字第603號聲明異議人 耿漢生上列聲明異議人因妨害自由等案件，對於臺灣臺南地方檢察署所為執行之指揮（108年度執更丙字第1154號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文聲明異議駁回。
理 由
一、聲明異議意旨略以：㈠臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）108年度執更丙字
第1154號執行指揮書之附件，其中有本院108年度聲字第459號裁定，且上開執行指揮書備註稱：108年度執更丙字第1153號執行指揮書，檢察官執行指揮不當，為此，聲明異議。㈡依據本院108年度聲字第459號裁定之理由二稱：本院審核卷
附相關判決後，認為檢察官之聲請有理由，爰裁定定其應執行之刑。然依大法官會議釋字第752號解釋意旨，刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定已於民國106年7月28日失效，再依刑事訴訟法第95條第1項第4款，被告請求調查有利之「證據」，即是大法官會議釋字第752號之全部卷宗資料之「證據」，其中有第一、二審都判有罪者，大法官會議採「不告不理」原則。聲明人據此提起第三審上訴，故臺南地檢署檢察官之上開執行指揮書之指揮不當，爰依刑事訴訟法第48
4 條規定聲明異議。
二、經查：㈠按裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之；又最重本刑
為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，除有第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決，得由被告或得為被告利益上訴之人提起上訴外，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第456條前段、第376條第1項第1款分別定有明文。是不得上訴於第三審法院之案件，若經第一、二審均為有罪之判決，即屬不得上訴之案件，於第二審判決時即為確定。而裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力，是執行機關依據審判機關所為確定判決指揮執行，自無不當可言。至若當事人對於確定判決之內容有所爭執，除循再審、非常上訴程序以求救濟外，尚不能據為對檢察官執行之指揮聲明異議之適法理由。
㈡查聲明人犯如本院108年度聲字第459號裁定附表一、二所示
之罪，附表一編號1、2及附表二編號1經臺灣臺南地方法院為有罪判決後，因聲明人不服提起上訴，均經本院判決上訴駁回而確定，至附表二編號2部分經臺灣臺南地方法院為有罪判決後，聲明人不服提起上訴，嗣經本院判決撤銷原判決，仍判處有期徒刑4月（得易科罰金）而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院108年度聲字第459號裁定書在卷可憑（見本院卷第11-31 、35-38 頁）。而本院108 年度聲字第459 號裁定附表一、二所示各該案件均屬刑事訴訟法第
376 條第1 項第1 款案件，並經原審及本院判處有罪，均非第一審法院為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決，揆諸上開說明，自屬不得上訴第三審之案件，是上開案件均已判決確定。因此，檢察官依據確定判決依法向本院聲請定應執行刑，即無不合。
㈢至聲明異議意旨以：依大法官會議釋字第752號解釋意旨，
刑事訴訟法第376條第1項第1款之規定已於106年7月28日失效，聲明人已對108年度聲字第459號裁定附表一、二所示各該案件提起第三審上訴，故各該案件均未確定，為此聲明異議云云。惟司法院大法官會議釋字第752號解釋業已敘明：
「就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背」，則大法官會議就此既已作成合憲解釋，自無聲明人所指刑事訴訟法第376條第1項第1款規定業已失效之情形，聲明人徒憑己見，逕認108年度聲字第459號裁定附表一、二所示案件均未確定，並據此指摘檢察官執行之指揮為不當，向本院聲明異議，自無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 王慧娟法 官 林福來以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 108 年 7 月 17 日