臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度選上訴字第632號上 訴 人即 被 告 丁秀女選任辯護人 陳澤嘉律師
簡大翔律師呂承育律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院108 年度選訴字第36號中華民國108 年4 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107 年度選偵字第374 號、107 年度選偵字第332號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
甲○○緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元，且應於本判決確定之日起陸月內，接受法治教育課程拾小時。
事 實
一、甲○○為成年人，於民國107 年度地方公職人員選舉期間，為使嘉義縣義竹鄉第2 選區鄉民代表候選人顏正惠當選，基於對有投票權人交付賄賂之犯意，於107 年11月間先行向具有前開選舉投票權之蘇○貞（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）詢問家中具有投票權之人數，而於知悉蘇○貞戶內共有
4 票。甲○○遂以1 票新臺幣（下同）1,000 元為代價，於同年月21日某時在其出資經營之補習班，利用在該補習班補習而無責任能力之兒童即蘇○貞之孫洪○龍（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷），囑洪○龍轉交其所交付之4,000 元與蘇○貞，洪○龍遂於同日18時許，在其住處將上開4,000 元賄款交付蘇○貞收受，而以此方式要求蘇○貞及其戶內親人均投票支持顏正惠，蘇○貞亦明知甲○○所交付上開現金係用以約定投票權為一定行使之賄選對價，仍基於有投票權之人收受賄賂之犯意，收受前揭賄賂（所涉有投票權人收受賄賂罪部分，業經檢察官為緩起訴處分）。
二、案經嘉義縣警察局布袋分局報告及法務部調查局嘉義縣調查站移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○及辯護人於本院審理時，表示同意有證據能力（見本院卷第93-96 頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時均坦白承認，核與證人蘇○貞於警詢、偵訊時證述之情節相符（見警卷第5-9 頁；107 年度選偵字第332 號《下稱選偵字第33
2 號卷》第36-40 頁），復有證人即洪○龍之父母洪○賓（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）、林○萍（00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）於警詢之相關證述（見選偵字第332 號卷第63-65 頁、第67-69 頁）、嘉義縣警察局布袋分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見警卷第12-16 頁）、嘉義縣選舉委員會108 年2 月15日嘉縣選一字第1080000233號函及所附嘉義縣義竹鄉東光村選舉人名冊（見原審卷第49-53 頁）、原審108 年2 月19日電話紀錄表（見原審卷第55頁）、臺灣嘉義地方檢察官107 年度選偵字第332 、37
4 號緩起訴處分書（見107 年度選偵字第374 號卷《下稱選偵374 號卷第45-47 頁）等在卷可按。足認被告任意性自白與事實相符，從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144 條及公職人員選舉
罷免法第99條第1 項。而公職人員選舉罷免法第99條第1 項為刑法第144 條之特別法，且法定刑較重，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法予以論科。而公職人員選舉罷免法第99條第1 項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪（最高法院101 年度台上字第277 號判決意旨參照）。又投票行賄罪於行為人交付賄賂或其他不正利益時，交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行即為成立，不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要（最高法院92年度台上字第7048號判決意旨參照）。
㈡又公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，
以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時妨害多數人之投票，對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，舉重以明輕，尤僅能論以一罪。另投票行賄罪之行求、期約、交付各行為，係屬階段行為，交付行為為最高階段，依高度行為吸收低度行為之原則，其行求、期約之低度行為，已為交付之高度行為所吸收，如已交付即應依交付罪論處方為適法（最高法院98年度台上字第928 號、96年度台上字第4590號判決意旨參照）。
㈢被告對於有投票權之證人蘇○貞該戶，行求並交付賄賂，是
核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之對於有投票權之人交付賄賂，而約其為一定之行使罪。而被告對證人蘇○貞該戶之行求、期約行為，承前開判決意旨，均為交付賄賂之低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段（修正
前為兒童及少年福利法第70條第1 項前段）規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」，參酌本院92年1 月
7 日92年度第一次刑事庭會議決議：「兒童福利法第43條第
1 項前段，其中利用兒童犯罪為間接正犯，其加重係概括規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質」之意旨，兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段（修正前為兒童及少年福利法第70條第1項前段）之規定，其中「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第4778號判決意旨參照）。經查，本件係利用其不知情之兒童洪○龍代為轉交4,000 元之賄款予蘇○貞，此被告供承在卷，並經證人蘇○貞證述綦詳（見警卷第8 頁），被告於本案行為時為成年人，洪○龍則為未滿12歲之兒童，有其等之年籍資料在卷可按，且洪○龍為被告所經營補習班之學童，此據被告陳明在卷，被告當知悉洪○龍為未滿12歲之兒童無訛。被告利用無責任能力之兒童洪○龍為上揭犯行，為間接正犯甚明，被告就此部分，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑。雖起訴書「證據並所犯法條」欄漏未引用兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之條文，然起訴書犯罪事實欄已敘明被告利用兒童犯罪之事實，本院自得予以審酌，復經本院審理時當庭告知被告及辯護人，無礙其等防禦權、辯護權之行使。
㈤按民主政治之基石建立在公平、公正之選舉制度上，為防止
金錢介入選舉，影響選賢舉能法制運作，腐蝕民主政治根基，公職人員選舉罷免法第99條第1 項乃明定投票交付賄賂罪罰則，俾維選舉公平純正。前述投票交付賄賂罪係以對於有投票權之人交付賄賂或其他不正利益，約其不行使投票權或為一定之行使（俗稱買票）為構成要件，是行為人基於買票之犯意，按造具之特定選舉權人名冊，自行或請託相關人員對於已知之特定選舉權人逐一交付賄賂者，固然屬之。若行為人考量該選舉性質、選區大小、選舉權人多寡、當選門檻及對選區內各戶熟悉程度等項，以家戶概估得票率並為買票單位者，既非針對個別選舉權人買票，且無意精算查對各家戶於該選舉區實際投票權人次之正確性，則行賄人與受賄之家戶代表如就「交付特定賄賂或不正利益係此家戶於該選舉區實際投票權人為一定投票權行使之對價」，已有認知並約允之，其間對價關係即非未確定，行賄人因而交付賄賂，自符合投票交付賄賂之構成要件。縱家戶代表索取賄款時所陳戶內投票權數量與實際投票權人次略異，亦不論事後其實際投票情形如何，於雙方前述投票行、受賄之合意及交付賄賂之認定均無影響（最高法院106 年度台上字第3195號判決意旨參照）。查被告係以家戶為單位交付賄賂，其在交付賄賂之當下，犯罪行為已經完成，不因被告交付賄賂之對象，有無再將該訊息告知其他有投票權的家人，而再分別成立預備投票行賄罪之餘地。另按單純代同戶內具有投票權之親友收取行賄款，依一般社會通念，代收者應係基於欲幫助其親友之犯意而收受賄款，尚難認與行賄者有共同行賄買票之犯意聯絡（最高法院100 年度台上字第6521號判決意旨參照）。
是證人蘇○貞收受與其同住處、不知情、具有投票權之家屬之賄賂，揆諸上開見解，尚難認證人蘇○貞與被告間有預備行求賄賂或行求賄賂之犯意聯絡，均附此敘明。
㈥犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明
文，按公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定之交付賄賂而約定為一定行使投票權罪，其法定本刑為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科100 萬元以上1,000 萬元以下罰金。其科以重刑宗旨，乃考量國內部分民眾因錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行賄、受賄犯行，缺乏罪責感，為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，而科以重刑，惟倘無視其行賄動機、目的，行賄人數、影響投票權人數及併為其他犯罪等情節差異，一律加諸重刑，殊與比例原則相違，尤於偶發或行賄人數、金額微少等案例，益徵其危害輕微而顯堪憫恕。查被告之行賄行為雖敗壞選舉風氣，然本案僅對證人蘇○貞該戶買票，所行賄之賄款僅4,000 元，堪認應僅係一時偶發性施以小惠之零星買票行為，而非計畫、組織賄選，或與已足以擾亂選舉票數之情節迥異，客觀上顯足引起一般同情，宣告最低度法定本刑，猶嫌過重，顯堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
三、原審認被告罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第
112 條第1 項前段、公職人員選舉罷免法第99條第1 項、第
3 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第37條第2 項、第59條等規定，並審酌被告明知選舉乃民主政治急遽重要之表徵，需由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，此深刻攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，不得使金錢或其他利益介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，治安機關有鑑於此，每於選舉前利用各種傳播媒體積極宣導政府查賄之決心，呼籲候選人及選民共同摒除賄選，然被告竟置若罔聞，而利用年幼無知之兒童為轉交者，對於有投票權人賄賂，實敗壞選風，助長賄選，且遭查獲之際均否認犯行，所為自屬不該；惟考量本案被告僅向證人蘇○貞該戶買票，所涉及之票數僅4 票，且被告至本院始終能坦然面對過錯而認罪；暨其自陳為高中畢業之智識程度、已婚、有4 位小孩、現於其出資而由女兒經營之補習班幫忙、與先生及女兒同住、小康之家庭經濟狀況，另併衡量被告擔任嘉義縣義竹國小之志工等一切情狀，量處有期徒刑2 年，並依公職人員選舉罷免法第113 條第3 項、刑法第37條第2 項規定，予以宣告褫奪公權4 年。且說明：證人蘇○貞所交出並已扣案之賄款4,
000 元，應依公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定沒收之。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨請求從輕量刑等語，惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判決、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
本案原審量刑已就刑法第57條所規定被告犯罪之手段、違反義務之程度、犯罪後所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀詳為說明，認原審量刑並無明顯過重之情形。是認被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予以駁回。
四、至原判決雖認不宜給予被告緩刑之諭知（理由如原判決理由欄六部分所示，見原判決第6-7頁）。然本院認：
㈠按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，袛須合於刑法
第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第3647號、75年台上字第7033號判決意旨參照）；且緩刑之目的在獎勵自新，祗被告符合緩刑之條件，法院即得依職權予以緩刑自新之機會，此亦為「法院加強緩刑宣告實施要點」第1 點開宗明義所宣示：
為加強妥適運用緩刑制度，特訂定本實施要點之目的。
㈡次按投票行賄罪，於94年間修正後，其法定刑已由「5 年以
下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上400 萬元以下罰金」，修正為「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000 萬元以下罰金。」，其修法意旨，固以：民主政治之基石建立在公平、公正之選舉制度，使選民得以在候選人公平競選之程序中，挑選適當優秀之人才擔任國家之重要公職，以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂，勢必利用職務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪瀆形成惡性循環，同時腐蝕民主政治之根基，又因國內部分民眾之錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感，而現行刑罰所科處之刑度，亦不足使行賄者知所警惕，為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰修正提高刑度為3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上，1,000 萬元以下罰金等。然公職人員選舉罷免法第99條第1 項固於94年間修正提高刑責，但同條第4 項、第
5 項復規定行為人自首、偵查中自白，應予減輕其刑，以資兼顧，故就違反該條第1 項規定而於偵查中自白者，其法定為「1 年6 月以上5 年以下有期徒刑」，依其具體情節，即有緩刑裁量之空間，而細繹該法律整體結構，立法者對於違反該法第99條第1 項者，視其有無自首、偵查中自白，本於情節不同而給予差別待遇，自不得一概以修法提高法定刑為
3 年以上有期徒刑，即謂不得或不宜為緩刑之宣告；又衡諸競選活動，為追求勝出之目標，常有以賄選達其目的，通常為買至足夠當選之票數，而同夥共同正犯廣佈「樁腳」，備置行賄名冊，照表操作，逐一大量全面買票，影響選舉活動之公平公正及純淨，但亦有因其個人為該候選人之支持者或死忠者，或與候選人之親友有情誼而自發性利用其在地及鄉親之地緣關係而局部零星買票，與前述大張旗鼓，廣佈「樁腳」，備置行賄名冊，大規模買票，對選舉結果可能造成之影響及破壞選風之程度，尚屬有異，則對情節較輕且僅於審理中自白犯罪之行為人，能否以刑事政策考量而一概不得或不宜宣告緩刑，即非無研議之處。再者，行為人於偵查中未自白犯罪，僅係不得依同條第5 項規定減輕其刑，並非是否為宣告緩刑之判斷標準。而實務上對選舉行賄之個案，法院審酌具體情形後，認應宜給予宣告緩刑者，亦所在多有。是縱行為人未於偵查中自白犯罪，法院仍須審酌具體情節，而為是否緩刑之宣告。
㈢查被告為了償還顏正惠之人情，而為顏正惠買票，業據被告
供述在卷（見原審卷第65頁），被告所以行賄而觸犯本罪，應有其特殊之人情等背景，若非如此，斷無走險涉案，而其行賄之對象，僅侷限蘇○貞及其家人共4 票，被告顯係囿於臺灣過往之選舉文化，而行賄對象亦為特定之少數人，構成行賄罪亦僅數票，對選舉結果之正確性可能造成之影響有限，是依其客觀之犯罪情狀，所造成社會選風之破壞，尚屬輕微，且依前述，被告係因與顏正惠之人情債，而非對基於個人政治理念、金錢考量或從中謀取政治上之利益而為之，於本次償還人情債後，即無再犯之虞，符合刑法第74條緩刑係以無再犯之虞之要件。
㈣又被告行為雖助長賄選歪風，殊有不該，而應受到相當之處
罰，然其未有前科紀錄，素行良好，僅係因基於顏正惠之人情，鋌而走險，思慮不週誤觸法網，本院再參酌被告於原審及本院審理中均坦承犯行，深具悔意，是認被告歷此偵審教訓當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為當，應符合緩刑要件，則本件就被告之具體個案而審核上情，符合緩刑要件，即得依法宣告緩刑，自不宜以通盤性之賄選罪立法意旨，及因嘉義地區是否選舉賄選猖獗，選舉買票、賣票之惡習橫行，須對查獲被告不予緩刑以阻嚇賄選或為使檢調單位查緝、防制賄選，能收成效等政策性考量，或被告是否於偵查階段未承認犯行，而就被告為原則性不予緩刑之宣告，此非但對被告甚為不公平而侵害被告人權，並違反個案應個別科刑考量之公平原則，亦有違「法院加強緩刑宣告實施要點」所宣示之緩刑目的，而有消極不適用法律之情形。
㈤從而，本院審酌被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之
宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，係屬初犯，因民主觀念薄弱，而觸犯刑責，且其於審理中自白犯行，深表悔悟，態度誠懇；又被告歷經偵審程序，當以此警惕在心，是以本院審酌上情因認被告經本次罪刑之宣告後，已知所警惕而無再犯之虞，認對被告所受之上開宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定併諭知被告緩刑3 年，以啟自新。
㈥又被告上開所宣告之刑雖暫無執行之必要，惟被告所為對國
家選舉風氣及社會秩序非無危害，且顯見其法治觀念較為淺薄，為確保被告記取教訓，嗣後能恪遵法令規定，自以命其履行一定之負擔為宜，爰併依刑法第74條第2 項第4 款、第
8 款之規定，命被告應於本判決確定後2 年內，向公庫支付10萬元之公益金，及於本判決確定之日起6 月內，接受法治教育課程10小時。又被告選舉買票，民主法治觀念薄弱，仍存有過去選舉之陋習，應由觀護人以專業知識，輔導其品德，加強其民主智識，並助其改過自新，爰依刑法第93條第1項之規定，諭知緩刑期間，交付保護管束，以觀後效；另被告如未於主文所示履行本判決所諭知之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476 條、現行刑法第75條之1 之規定，聲請撤銷對其所為之緩刑宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1 款、第2項第4款、第8款、第93條第1項，判決如主文。
本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
刑事第三法庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 108 年 7 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上 1 千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第 1 項或第 2 項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項或第 2 項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。