臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度醫上易字第155號上 訴 人即 自訴 人 吳郁盈
吳明揚
薛淑文共 同自訴代理人 方文賢律師被 告 吳俊良
李苡潞共 同選任辯護人 曾怡靜律師上列上訴人等因被告等業務過失重傷害案件，不服臺灣臺南地方法院107年度自字第1號中華民國108年1月14日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於丙○○自訴部分撤銷。
關於丙○○自訴部分不受理。
關於甲○○、辛○○自訴部分，上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告乙○○、戊○○為址設臺南市○區○○路000號國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）醫師，均為從事醫療業務之人。自訴人丙○○因早年左耳耳膜穿孔（穿孔僅約百分之25），雖左耳聽力仍近正常值，惟為避免左耳因游泳等日常活動而進水引起不當感染，乃於民國106年7月間由自訴人丙○○之父母即自訴人甲○○、辛○○陪同至成大醫院求診，由被告乙○○診治，經相關檢查後診斷為左側慢性中耳炎，即建議對自訴人丙○○之左耳施行「內視鏡輔助第一型鼓室成形手術」。而被告乙○○本應注意依醫療法之規定，於手術前應向病患或家屬詳細說明開刀方法共有內視鏡鼓室成形、外耳道切開進入修補耳膜等方法，及說明各手術方法之風險與可能併發症，以提供病患或家屬選擇。詎其捨此未為，即逕建議施行「內視鏡輔助第一型鼓室成形手術」，並要自訴人甲○○簽署「鼓室成形術手術說明書」，已有非是。嗣自訴人丙○○依指示於106年8月23日(自訴人丙○○是時係12歲以上未滿18歲之少年，惟於本院110年1月14日最後1次審判期日時業已滿20歲而屬成年人)上午9時30分許進入成大醫院開刀房，由被告乙○○、戊○○2人(下稱被告2人)共同施行上開手術，至同日下午1時許始完成，被告2人依當時狀況，並無不能注意之情形，卻於手術中不慎傷害自訴人丙○○之左耳耳蝸功能，致自訴人丙○○手術後左耳呈現近全失聰之重傷害。因認被告2人均涉有修正前刑法第284條第2項後段之業務過失致重傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，此經最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號著有判例意旨可資參照。再按自訴人與被告係處於對立地位，其提起自訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院亦著有80年度台上字第4144號判決意旨可資參照。另醫療本即存在不可預知之危險及變異，醫師於醫療過程中，選擇對病患最有利之治療方式，雖不無存在斟酌判斷空間，惟事涉高度醫療專業，理應尊重專業醫師之判斷。因此，倘無明顯輕率疏忽，或顯著不合醫療常規之情，不能因醫師採擇其一，摒除其他不同甚或更高明作法，即謂其有違反醫療常規之判斷錯誤情事。再醫療事故糾紛，不論民事事件或刑事案件，日漸增多，醫方人員倘均為求自保，每遇具有難度、風險性高之病情，即傾向採取防禦性、保守性之醫療方式，長遠以觀，亦非全民之福。尤其在刑事案件上認定醫療行為之過失有無，因醫師醫療行為係以治療健康、救助生命為目的，始對病患之身體、生命施以風險性行為，本於刑法謙抑性原則，如何公正辨明責任之有無，當是法院應嚴肅面對之課題。而醫療行為包括診斷、治療前之檢查、治療方法之選擇、實際之治療行為、處置後之管理等，上述各醫療行為均可能為病患帶來危險。醫師是否採取一般認為最有效之醫療行為，考量疾病變化無窮、臨床表徵因人而異，加以治療方法之複雜性、診斷及效果之不確定性等因素，應承認醫師在實施治療時，若未違反當時之醫學知識，復屬醫界公認為合理之治療方法時，如未有違背醫療常規之情形，自難認有成立刑法上過失犯罪之餘地。
三、本件自訴意旨認被告2人涉有業務過失致重傷害之犯行，無非係以自訴人丙○○在本案內視鏡鼓室成形術手術後呈現左耳近全失聰等情，並提出自訴人丙○○之成大醫院病歷、耳鼻喉部聽力檢查單、鼓室成形術手術說明書等件為其主要論據。訊之被告乙○○固不爭執係成大醫院耳鼻喉科主治醫師，被告戊○○不爭執案發當時係該院同科總住院醫師，其2人有於前揭時、地，共同為自訴人丙○○施行內視鏡鼓室成形術手術之事實，惟均堅詞否認有何業務過失致重傷害之犯行，其2人所持辯解如下：被告乙○○於門診諮詢過程中，即向自訴人丙○○、甲○○解說內視鏡手術從外耳道施行，摘取耳前軟骨之軟骨膜為自體填補物，不若傳統顯微鏡手術需從耳後建立皮膚切口，屬於新式微創手術，有術後恢復快、傷口疼痛小、住院日數短等優點，經自訴人丙○○及其法定代理人即自訴人甲○○同意後，確定手術排程，給與手術同意書及手術說明書，手術說明書上均詳列手術適應症、手術方式、併發症、不施行手術的替代方案，及術後注意事項，自訴人丙○○、甲○○閱後即在同意書上簽名，此與醫療法第63條應告知並取得同意之規定相符；嗣自訴人丙○○在麻醉科醫師施予插管全身麻醉後，於106年8月23日上午10時12分由被告乙○○、戊○○等人進行手術，手術過程完全遵照內視鏡輔助第一型鼓室成形術手術之常規步驟，器械設備操作正常無故障，術中並無發現明顯解剖構造異常、中耳或內耳病灶，亦無發生內耳外淋巴液滲漏之情事，並將手術步驟及術中發現詳實記載於手術紀錄中，同日中午12時38分手術結束，手術時間為2小時26分，術中出血量極微量，術後於恢復室清醒後轉住院觀察；自訴人丙○○術後自述無明顯昡暈、眼震、視力模糊、噁心、嘔吐、步態不穩或肢體不平衡等內耳暈眩徵兆，且經住院醫師進行音叉測試結果，其內耳聽覺功能正常，堪認被告2人為自訴人丙○○施行手術，應無內耳損傷之情事，並無自訴人指訴之疏失。被告乙○○術後隔日巡房，自訴人丙○○表示並無任何不適，被告乙○○乃依常規處置安排自訴人丙○○於106年8月24日出院。自訴人丙○○於同年8月29日首次回診，雖表示有輕微頭暈及嗜睡情形，但無前述內耳暈眩徵兆或聽力障礙，因耳前傷口恢復良好予以拆線，並強調術後不可使患耳進水或搭乘飛機，另告知術後3個月後施行聽力檢查，自訴人丙○○依安排於同年9月5日回診追蹤，此時無表示任何不適，被告乙○○給予局部治療以移除部分耳道內填塞物，傷口恢復良好。自訴人丙○○術後無昡暈、噁心嘔吐、視力模糊、眼震、步態不穩等症狀，住院期間醫療團隊依常規照護，亦利用音叉測試來初步判斷內耳正常，韋柏測試結果偏向手術耳，此結果於病程紀錄中均有記載，足證被告2人於施行手術中，並無內耳損傷之情事，顯見被告2人為自訴人丙○○施行內視鏡鼓室成術形手術，並無任何疏失等語。
四、丙○○自訴不受理部分：按犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。刑事訴訟法第319條第1項定有明文。是無行為能力人或限制行為能力之犯罪被害人，不得提起自訴，其法定代理人始得提起。從而，無行為能力或限制行為能力之犯罪被害人提起自訴，即應依刑事訴訟法第334條諭知不受理之判決（最高法院107年度台上字第1734號、101年字第2404號判決意旨參照）。查本件自訴人丙○○為90年1月12日出生，有其戶籍謄本(見原審卷第19頁)附卷可證，其於107年1月2日向原審法院提起自訴時係滿7歲以上之未成年人，為限制行為能力人，依刑事訴訟法第319條第1項規定，自不得提起自訴，是依前揭說明，就丙○○自訴部分，自應依刑事訴訟法第334條之規定諭知不受理之判決。
五、關於甲○○、辛○○提起自訴部分：依前揭四之說明，本件於107年1月2日由丙○○之父母即其法定代理人甲○○、辛○○提起自訴，自屬合法。又經查：
㈠、自訴意旨主張自訴人丙○○因早年左耳耳膜穿孔，為避免將來左耳因游泳等日常活動進水引起不當感染，乃於106年7月7日由自訴人甲○○、辛○○陪同至成大醫院耳鼻喉科就醫，經被告乙○○醫師檢查後診斷為左側慢性中耳炎，繼而於同年8月23日由被告乙○○、戊○○醫師2人共同為自訴人丙○○施行內視鏡鼓室成形手術，翌日(24日)出院。嗣自訴人丙○○於同年10月24日回診並接受純音聽力檢查時，發現左耳平均聽力閾值為105分貝，已近全聾而有重聽障礙等事實，為被告2人所不爭執，且有成大醫院107年1月23日成附醫耳字第1070000787號函及檢送之自訴人丙○○病歷資料（見原審卷第81-164頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
㈡、自訴意旨主張被告乙○○醫師並未明確告知所建議之治療方案及其他可能之替代治療方案利弊、風險、常發生之併發症，讓自訴人評估、選擇，即對自訴人丙○○逕為施行其所建議之「內視鏡輔助第一型鼓室成形手術」，而有疏失，茲說明如下：
１、按醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。第1項手術同意書及麻醉同意書格式，由中央主管機關定之；醫療機構實施中央主管機關規定之侵入性檢查或治療，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明，並經其同意，簽具同意書後，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具，醫師法第12條之1、醫療法第81條、第63條、第64條分別定有明文。再醫師有向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，此即醫療機構與醫師之告知說明義務，前開所謂告知說明義務內容包括患者病症之輕重、痊癒之可能性、所決定醫療行為之性質、理由、內容、預期治療效果、醫療方式、難易度、對病患身體侵襲範圍及危險程度等項，並應以醫療上通用方式加以說明，俾病患充分了解該醫療行為對身體可能產生之侵害，加以斟酌，用以決定是否同意接受該項醫療之實施（最高法院99年度台上字第558號判決意旨參照）。準此，被告乙○○在為自訴人丙○○進行前揭中耳手術時，除應告知病情、治療方針及預後情形外，亦應向自訴人丙○○或其家屬告知接受治療與不接受治療之風險及可能之不良反應，經病人或家屬同意後為之，以保障病人之自主決定權。
２、自訴人甲○○雖指摘其陪同自訴人丙○○就診時，並無向被告乙○○要求以內視鏡手術方式修補耳膜，純係被告乙○○決定，當時並未受告知修補耳膜手術尚有其他方式云云。然此部分為被告乙○○所否認，並辯稱：慢性中耳炎手術常用之手術方法有內視鏡中耳手術與顯微鏡中耳手術，伊通常不會特別建議進行何種手術，通常都是將2種方式交由病患或病患家屬決定，印象中是自訴人甲○○告訴伊要接受內視鏡中耳手術，卷附之手術同意書是在丙○○106年7月7日看診當日交給自訴人甲○○等語（見原審卷第441頁）。而觀諸原審向成大醫院調取之前揭病歷資料中，確實有2份經由被告乙○○醫師蓋章並簽署日期各為「106年7月7日」、「同年8月20日」，復均由自訴人甲○○於「立同意書人簽名」、「病人（或家屬）」欄簽名，並簽署日期分別為「106年8月23日」、「同年8月21日」之「手術同意書」與「國立成功大學醫學院附設醫院鼓室成形術手術說明書」(下稱鼓室成形術手術說明書)各1份（見原審卷第131-133、135-137頁）存卷足參。依前揭由自訴人甲○○所簽署之手術同意書、鼓室成形術手術說明書內容，已詳細載明需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性、手術併發症及可能處理方式、不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式、預期手術後可能出現之暫時或永久症狀，並已預留充分之時間給予病人及家屬得以知悉該侵入性醫療行為之危險性而自由決定是否接受，再參以證人即成大醫院護理師庚○○於本院結證：
伊自97年起在成大醫院工作，106年7至8月間有跟過乙○○醫師的診，106年7月7日這天是否有跟乙○○的診，因為時間太久伊不能確定，但乙○○醫師在一般伊跟診之情況下，就內視鏡與顯微鏡兩種鼓室成形術手術如何手術、各自的優缺點、風險、有何併發症等情均會說明，且會逐條向病患解釋手術同意書之內容，讓病患自己選擇要那一種鼓室成形術手術，且成大醫院只有一種手術同意書的格式，如有需要的話醫師會在上面註記不同的手術，另外乙○○醫師也會向病患說明鼓室成形術手術說明書之內容，上開手術同意書及手術說明書都是1式2份，1份醫院留存，1份病患帶回家等語(見本院卷二第11-20頁)，堪認被告乙○○所辯，其在為自訴人丙○○實施本件中耳手術前，確實有盡到說明告知義務，自訴人丙○○及其家屬係在充分瞭解實施該手術之必要性、併發症、風險與其他替代方案後等情後，始決定選擇接受本件內視鏡鼓室成形術手術，應足採信，自訴人此部分指訴尚難認為可採。
３、至自訴人指摘被告乙○○所給與者係舊式顯微鏡鼓室成形手術之說明書，而非新式微創之內視鏡輔助第一型鼓室成形手術說明書讓自訴人甲○○簽署，顯見其草率從事，且有誤導之嫌乙節。惟查，關於醫師就其所應負之告知義務所需告知之內容、範圍為何，法雖無明文規定，惟解釋上重點應在於醫師是否確實傳遞所應告知之訊息。觀之自訴人甲○○於106年7月7日所簽署之手術同意書上，確有以手寫註明「內視鏡」（見原審卷第131頁）；另自訴人甲○○於同年8月21日所簽署之鼓室成形術手術說明書，更已詳細載明手術風險及併發症、不實施手術可能之後果、替代的治療方案、手術後可能出現的暫時或永久症狀等情（見原審卷第135頁）；又無論使用内視鏡或顯微鏡施行「鼓室成形術」修補耳膜，前述之「鼓室成形術手術說明書」，尚無違反醫療常規，因使用顯微鏡或内視鏡，其對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，並無不同，僅在術式描述中使用「顯微鏡」或「内視鏡」之差別而已，另手術前請病人或代理人所簽署之手術同意書中，載明使用「内視鏡」手術，亦無違反醫療常規，且本案所附之上開2份同意書，代理人均有簽署，並無違反醫療常規等情，有衛生福利部107年11月15日衛部醫字第1071667585號書函及所附之衛生福利部醫事審議委員會編號0000000號鑑定書〈下稱本案鑑定書、詳鑑定意見之㈢〉(見原審卷第376-384頁）附卷可參。準此，堪認被告乙○○醫師已確實傳遞所應告知之訊息予病患及其家屬，自難以此遽謂被告乙○○有何違背前揭說明告知義務。
４、自訴人另指摘使用顯微鏡（即耳後切開）或內視鏡來做鼓室成形術，此兩種手術方式有巨大差別，且併發症發生比例並不相同，本案鑑定書鑑定意見之㈡認針對修補耳膜，目前可使用内視鏡或耳後切開之鼓室成形，其中以内視鏡為最常見之手術方法，以内視鏡或耳後切開鼓室成形術修補耳膜，「差別很大」，一個傷口在耳道内，一個在耳後約5公分，惟又於鑑定意見之㈢，認無論使用内視鏡或顯微鏡施行「鼓室成形術」修補耳膜，前述之「鼓室成形術手術說明書」，尚無違反醫療常規，因使用顯微鏡或内視鏡，其對手術適應症、風險、併發症及其他之說明，並無不同，僅在術式描述中使用「顯微鏡」或「内視鏡」之差別而已，前後不一，實屬荒謬云云。惟本院針對此上情，再函請衛生福利部醫事審議委員會補充鑑定，其鑑定意見為：⑴就本案病人慢性中耳炎病況而言，以内視鏡或耳後切開即鼓室成形術（即顯微鏡鼓室成形術手術）修補耳膜之差別，主要在於傷口的位置及大小。耳後切開鼓室成形術，需在耳後皮膚切開較大傷口，將耳後組織及外側外耳道與下方顳骨剝離分開並提起，以利顯微鏡的視野進行手術；之後的步驟，即對外耳道、中耳腔及耳膜破損處理之方式，與内視鏡鼓室成形術相同。與耳後切開方式相比，内視鏡手術省卻耳道外軟組織的處理，即兩者之差別在於經外耳道到達中耳以施行手術的方式；在中耳處理中耳炎(包括耳膜破損）之方法，兩者則沒有差別。⑵本案病人之病況皆是内視鏡或耳後切開鼓室成形術的適應症。就手術風險及併發症而言，由於内視鏡與耳後切開鼓室成形術之手術方法，差別在於耳道外軟組織處理方式不同，中耳之處理方式則幾無二致，所以就慢性中耳炎而言，在中耳部分之風險及併發症，例如面神經受損、鼓索神經受損、聽力喪失、眩暈等，在兩種手術方式亦類似，但耳後切開鼓室成形術，另有耳後傷口併發症之問題，其在内視鏡手術則不會發生。⑶關於内視鏡鼓室成形術之風險及併發症的現況，參考2018年發表的一篇國外大型研究，該研究共825名病人接受内視鏡鼓室成形術，術後發生併發症之比率不超過1.3%，此比率不高於耳後切開鼓室成形術之併發症比率，其結論肯定耳内視鏡手術安全性及低併發症發生率。另一篇於2017年由國人發表在歐洲耳鼻喉科醫學雜誌上的論文，亦比較内視鏡鼓室成形術與顯微鏡鼓室成形術之併發症比率，兩者並無統計上之差異。其他類似研究亦表達接近之結論，故兩者術式之併發症並無差異等情，有衛生福利部108年12月3日衛部醫字第1081672423號書函及所附醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書與參考資料(見本院卷一第261-282頁)在卷可按，已對上情詳為鑑定，並檢附專業之參考資料，難認有何矛盾不可採之處，是自訴人所指摘上情並不可採。
５、再者，目前對於中小型耳膜穿孔、感染不嚴重及聽力尚佳的病人，內視鏡鼓室成形術為修補耳膜方法中之首選，自訴人丙○○符合上開臨床條件，故被告乙○○醫師之建議，並無違反醫學學理或逾越合理臨床專業裁量之情形，有本案鑑定書(見鑑定意見之㈠）附卷可參，是本件經由自訴人丙○○及其家屬之同意，採行內視鏡鼓室成形術手術，益證被告乙○○本件醫療處置並無疏失。
㈢、自訴意旨復指稱被告乙○○、戊○○為自訴人丙○○施行本案內視鏡鼓室成形手術之過程有未盡注意義務，傷及自訴人丙○○左耳內耳耳蝸之情形，茲說明如下：
１、自訴人丙○○曾於94年間，因中耳積液至台灣基督長老教會新樓醫療財團法人臺南新樓醫院接受裝置雙側中耳通氣管引流手術，術後左耳有一未癒合之耳膜，因而聽力下降，於97年7月4日至成大醫院被告乙○○門診，發現自訴人丙○○左耳有一邊緣平整光滑之耳膜穿孔，診斷為左側慢性中耳炎。被告乙○○因考量自訴人丙○○當時年紀小，耳部及鼻咽發育未臻完全，且有鼻過敏病史，導致耳咽管功能不佳，考量術後自我傷口照護不易，建議於青春期後再予以施行鼓室成形手術，以修補耳膜。106年7月7日自訴人丙○○至成大醫院耳鼻喉部被告乙○○醫師門診就診，主訴左耳曾因游泳，而有感染耳漏情形，被告乙○○經以耳鏡檢查，結果發現自訴人丙○○左耳有一約百分之25之耳膜穿孔，穿孔邊緣平整，並無耳漏或急性感染之表徵。當日自訴人丙○○接受純聽音聽力檢查結果，左耳聽力閾值為33分貝（參考值為小於25分貝），併氣骨傳導差25分貝，左耳為輕度傳導性聽力障礙（聽力閾值為26至40分貝）。被告乙○○經評估，為避免將來反覆感染及聽力惡化，且認為符合內視鏡鼓室成形手術之適應症，經自訴人丙○○家屬同意，並簽署手術同意書及鼓室成形術手術說明書，遂安排自訴人丙○○於同年8月23日進行手術。106年8月23日9時30分，自訴人丙○○由被告乙○○、戊○○施行內視鏡轉助第一型鼓室成形術，手術中需進行分離聽小骨及耳膜，依手術紀錄，此步驟執行順利，未發現器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等情，同日12時26分手術結束，依手術紀錄，失血量極少，術後於恢復室清醒後轉住院觀察。病人在術後主訴無眩暈、眼振、視力模糊、噁心、嘔吐、步態不穩或肢體不平衡等內耳病變徵兆，亦無顏面神經麻痺之情事。手術當日傍晚，住院醫師蔡建昇為自訴人丙○○進行音叉韋伯試驗（Weber's test)，聲音集中向手術耳，音叉測試結果自訴人丙○○內耳聽覺功能正常，翌日被告乙○○巡房時，自訴人丙○○並未表示有何不適之情，遂辦理出院。106年8月29日自訴人丙○○至成大醫院被告乙○○醫師門診回診，主訴稍有輕微頭暈及嗜睡情形，但無內耳暈眩徵兆或聽力障礙，且耳前傷口恢復良好，被告乙○○予以拆線處置。同年9月5日自訴人丙○○回診追蹤，主訴無任何不適，被告乙○○予以局部治療，移除部分耳道內填塞物，發現傷口恢復良好，乃安排自訴人丙○○於同年10月17日回診。嗣自訴人丙○○延至同年10月24日再次回診時，經純音聽力檢查結果，發現自訴人丙○○左耳平均聽力閾值為105分貝（平均聽力閾值105分貝 ，原聽力閾值於7月7日測得為33分貝，參考值為25分貝），已近全聾而有重聽障礙等事實，有自訴人甲○○、辛○○提出之丙○○106年7月7日、同年10月24日耳鼻喉部聽力檢查單，及成大醫院檢送之前揭病歷資料及本案鑑定書〈見案情摘要〉（見原審卷第45、47、81-16、378-384頁）在卷可稽。
２、綜觀自訴人丙○○之前揭就診及手術歷程，俱未發現有器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等相關手術發現或手術步驟。另手術中必須分離聽小骨及耳膜，但一般此步驟並不會損及內耳及鐙骨，且依手術紀錄，此步驟執行順利；依術後病歷紀錄，亦未顯示自訴人丙○○有卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏之症狀或徵兆，即無眩暈、眼振、噁心或嘔吐等情；而內耳主管聽覺及平衡功能，故若術中傷及中耳及內耳，病人術後應會出現聽力下降、耳 鳴、劇烈眩暈、不正常眼振及不平衡等相關症狀或徵兆，有本案鑑定書（見鑑定意見之㈣、㈤）在卷足憑。而本案經檢視自訴人丙○○106年8月23日、24日之護理紀錄及出院前病歷紀錄，均無出現耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振、噁心、嘔吐等不平衡相關症狀或顏面神經麻痺等現象之記載，佐以本件自訴意旨，除指稱自訴人丙○○於前開術後有昏睡等情外（見原審卷第259、328頁），均未表示自訴人丙○○於術後有何前述耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振、噁心或嘔吐等不平衡相關症狀出現，此部分亦可由自訴人丙○○於手術翌日即辦理出院轉為一般門診回診追蹤足以印證，已難認被告2人於本案手術操作過程有何自訴人所指訴之未盡注意義務，傷及自訴人丙○○中耳或內耳之情形。
３、又證人即參與本件手術之成大醫院刷手護理師己○○、子○○及麻醉護理師丁○○於本院審理時均一致結證：本件被告2人對自訴人丙○○施行內視鏡輔助第一型鼓室成形術手術之過程中，沒印象本件手術有發生需要特別處理的事情等語（見本院卷一第397-408頁；本院卷二第21-25頁)；另證人即參與本件手術之醫師成存芝亦於原審結證：伊對這台刀沒有特別印象，應該是沒有其他突發狀況，手術過程應該進行的非常順利等語（見原審卷第234-235頁），均無從證明被告2人對自訴人丙○○施行內視鏡輔助第一型鼓室成形術手術之過程中，確有自訴意旨所指之前述醫療過失行為。至自訴意旨嗣後雖改稱自訴人丙○○在術後有昏睡之情，即認自訴人丙○○應屬於不平衡之徵兆（見原審卷第259頁）云云。然自訴人丙○○縱有昏睡一情，亦顯與前述耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振、噁心或嘔吐等不平衡相關症狀不同，自訴意旨此部分之主張，顯有誤會，自非可採。況106年8月23日術後當日傍晚進行基本平衡及顏面神經功能評估，符合醫療常規，而依病歷紀錄，當時自訴人丙○○並無不正常眼振，亦無顏面神經麻痺，顯示平衡功能及顏面神經功能術後並未受到傷害乙節，亦有本案鑑定書（見鑑定意見之㈦)存卷足參。據上，足徵自訴人丙○○之平衡功能及顏面神經功能，術後並未受到傷害，要難認被告2人於本案手術操作過程有何自訴人所指訴之未盡注意義務，傷及自訴人丙○○中耳或內耳之情形。
４、依文獻報告，實施鼓室成形術或其他耳科手術後，聽力變差或甚至降至近全聾之比率為百分之1至5，此屬耳科手術風險之一，其原因不明，可能之原因包括手術操作因素、原先疾病中耳炎發炎侵入內耳、或手術後另有其他呼吸道病毒感染侵入內耳或突發性耳聾等情，亦有本案鑑定書(見鑑定意見之㈣)在卷可按。又按人體生、心理現象，錯綜複雜，又因每人之個別差異，於當今之醫學知識、技術、仍受侷限，此猶如冰山，其潛藏未知部分，恆較顯露已知者為多，有其不可預測性，故實無法僅因自訴人丙○○術後未達其預期效果，甚至發生聽力嚴重減損不可逆之結果，即反推醫師手術過程必有過失，而仍須搭配病患之身體狀況、手術之進行過程等情加以判斷。另自訴人丙○○於106年8月24日本件手術出院後至其於同年10月24回診並接受純音聽力檢查時，發現其左耳已近全聾之期間，除前述至成大醫院回診外，雖未有出國及至衛生福利部中央健康保險署轄下其他醫療院所就醫之資料，有自訴人丙○○106年8月1日至同年10月31日之入出境資料查詢結果及衛生福利部中央健康保險署南區業務組108年6月17日健保南費二字第1085015332號函暨檢送自訴人丙○○自106年8月25日起至同年12月31日之健保就醫紀錄明細表(見原審卷第418頁；本院卷一第201-205頁)附卷可參，惟縱認本件並無相關事證可資論斷自訴人丙○○術後有因原先疾病中耳炎發炎侵入內耳、因其他呼吸道病毒感染侵入內耳或突發性耳聾而導致其聽力變差之情事，然實施鼓室成形術手術或其他耳科手術，既有聽力變差或甚至降至近全聾之比率為百分之1至5之耳科手術風險，且其原因不明，亦即在手術過程正確、無過失之情形下，亦有可能於術後產生前述併發症，則自難僅因自訴人丙○○於手術後發生聽力嚴重減損之不可逆結果，遂反推被告2人施作本案內視鏡鼓室成形術手術之過程必有醫療疏失。據上，堪認被告2人就本案內視鏡鼓室成形術手術之進行，並未發生因器械誤撞聽小骨鏈，而導致鐙骨與耳蝸卵圓窗密合破壞或內淋巴滲漏等相關手術發現或手術步驟，且自訴人丙○○在術後亦無出現耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振及不平衡等相關症狀或徵兆，則被告乙○○因此讓自訴人丙○○辦理出院，難認被告2人有何違背醫療常規或應注意而未注意之處，自無從推論被告2人之前開醫療行為有何過失。
㈣、自訴意旨固又指摘內視鏡鼓室成形手術必須單手操作，不應讓未受完整訓練的住院醫師即被告戊○○操刀須高度技巧之手術；自訴人丙○○經過全身麻醉的長時間手術，回病房後神智仍未清醒，不可能做需要病人主動配合的音叉測試，況證人蔡建昇當時為第1年住院醫師，操作經驗不到10次，有無正確操作試驗之能力，頗值懷疑；另依國際標準，內視鏡鼓室成形術手術時間約1小時左右，本案何以耗時近2個半小時，則手術紀錄單記載手術過程一切平順，實令人難以置信，本案之病歷登載或有虛偽隱匿、甚至修改之處云云。茲說明如下：
１、關於自訴人丙○○於術後當晚確有進行音叉測試乙節，除據被告乙○○供述：手術結束後，還未出院前，我們醫師有對自訴人丙○○進行音叉測試，測試結果自訴人丙○○在手術後出院前內耳之功能是完整的等語（見原審第203、214頁），復經證人蔡建昇醫師於原審結證：案發時伊在成大醫院擔任耳鼻喉科住院醫師第1年，是在術後當日病患回到病房後對其進行音叉測試，詳細時間不記得，當時是放置音叉在病人人中處做敲擊，產生聲音後請病患描述哪一邊，並未發現病患與預期結果有異常之處；伊確定有做該測試，而且有把病人叫醒，後來的確偏向患側，原審卷第123頁之病程紀錄係伊所製作等語（見原審卷第242-247頁）。此外，並有證人蔡建昇所製作之病程紀錄附於成大醫院病歷資料（見原審卷第123頁）存卷足憑，被告乙○○前揭供述，顯有所據。自訴人固以前開病程紀錄中，關於自訴人丙○○之左右耳聽力閾值有錯誤之情形，而指摘上開病程紀錄不實，極可能是為了卸責而事後補撰云云（見原審卷第259、328、414頁）。然查，前揭病程紀錄乃係由證人蔡建昇所製作，已如前述，則倘被告乙○○在本件手術後，確實有漏未對自訴人丙○○安排音叉檢測之情事，被告乙○○理應自行補具，當無委由他人代為製作，更無故意填載錯誤之聽力閾值而落人口實之情；況上開病程紀錄係於本件手術後之翌日，即106年8月24日上午7時2分即已建檔製作，而非自訴人於107年1月2日向原審法院提起本件自訴後，方為補撰乙情，有成大醫院108年7月16日成附醫醫事字第1080011741號函暨檢送自訴人丙○○之病歷影本及建檔時間資料（見本院卷一第213-231頁)。據上，堪認被告乙○○在手術後確實有為自訴人丙○○安排音叉檢測，以檢查自訴人丙○○之內耳功能；又術後當日被告乙○○醫師安排音叉檢測，以檢查内耳功能，此處置符合醫療常規，依病歷紀錄，病人之音叉韋伯試驗（Weber's test)，聲音集中向病耳（手術耳），結果表示當時手術耳之内耳聽覺功能正常，並未受手術影響乙節，有本案鑑定書（見鑑定意見之㈥）在卷可參，益證被告2人於本案手術操作過程並無自訴人所指訴之未盡注意義務，傷及自訴人丙○○中耳或內耳之情形。至於自訴人所指該份病程紀錄中聽力閾值有錯誤部分，應僅屬誤植，要與被告2人本件醫療行為有無過失無涉，自訴人僅因前開病程紀錄中，就有關自訴人丙○○之左耳聽力閾值有錯誤之情形，即指摘上開病程紀錄為被告乙○○事後杜撰云云，並無足採。
２、按未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，醫師法第28條第1項前段定有明文。是由上開規定以觀，足認若具合格之醫師資格，依法即可執行醫療行為，被告戊○○與證人蔡建昇醫師雖仍屬訓練期間，然均領有醫師證書及執業執照，則被告戊○○、證人蔡建昇執行醫療行為，自非法所不許。自訴人主張被告戊○○不應施作本件內視鏡鼓室成形手術，復質疑證人蔡建昇有無正確操作音叉測試之能力，均非可採，亦與被告2人本件醫療行為有無過失無必然關係。
３、末按醫學中心負有教學訓練之任務，以達培訓醫師之目的，促進醫療發展及傳承；一般住院醫師應係於主治醫師監督之下，進行部分簡單手術步驟，如切開或縫合等，以獲得訓練及實作之機會；本案被告戊○○醫師領有醫師證書及執業執照，但其耳科手術仍屬訓練期間，故主刀醫師應仍為被告乙○○醫師，且被告戊○○醫師乃為總醫師，已有數年手術助手（俗稱跟刀）經驗，於被告乙○○師之監督下，進行「内視鏡輔助鼓室成形術」，並無違反醫療常規，亦有本案鑑定書(見鑑定意見之㈧)在卷可按。是自不得以被告戊○○僅係住院醫師，即逕認其施作本件內視鏡鼓室成形術手術將導致該手術風險提高，甚至推論其施作本件內視鏡鼓室成形術手術之過程必有醫療疏失。又本件手術過程，業經證人成存芝醫師於原審結證：本件開刀過程伊全程都待在手術室裡，按照常規都是由總醫師進行手術準備，主治醫師會進行監督、執刀，伊負責從旁協助、觀摩學習；一般內視鏡鼓室成形術手術時間大約2小時左右，伊對這次的刀印象不深，就是如同一般手術，按照常規手術進行時，吳醫師(乙○○)都會在場等語（見原審卷第232-241頁）。是以，被告戊○○於本案手術當時為總醫師，已有數年手術助手經驗，則被告戊○○在主治醫師即被告乙○○之監督下，共同為自訴人丙○○施行本件內視鏡鼓室成形術手術，且無證據證明中耳耳膜修補此重要部分係由被告戊○○施行，尚難認被告2人有何違反醫療常規之處。
４、自訴意旨雖又以本件手術施作過程耗時2個半小時，手術紀錄單記載手術過程一切平順，實令人難以置信，病歷登載應有虛偽隱匿、甚至修改之處云云。惟被告2人於施作本件內視鏡鼓室成形術手術時，已善盡注意義務，而無證據顯示其2人在手術操作過程有何傷及自訴人丙○○中耳或內耳之情事，無從認定其2人有何醫療疏失，業如前述，且證人成存芝業已證述一般內視鏡鼓室成形術手術時間大約2小時左右；另證人己○○、子○○及丁○○於本院審理時亦均一致結證：一般內視鏡鼓室成形術手術時間大約2至3小時左右等語（見本院卷一第399、402-403頁；本院卷二第22-23頁)，且本案鑑定書於案情摘要，業已載明106年8月23日9時30分自訴人丙○○接受由被告乙○○醫師及戊○○醫師施行内視鏡輔助第一型鼓室成形術，於同日12時26分手術結束（按依原審卷第147頁之手術記錄單，載稱手開：106年8月23日上午10時12分，手結：
106年8月23日中午12時38分)等情，亦未見鑑定意見認本件手術時間過長，而因此認被告2人為自訴人丙○○施行内視鏡輔助第一型鼓室成形術手術具有過失。準此，自訴人徒憑一己主觀之見，任意指摘被告2人施作本件手術之時間過久，並空言泛稱本件手術紀錄及病歷記載應有不實之情形云云，要非可採。
㈤、綜上所述，本件自訴人所舉之證據方法，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告2人有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據足認被告2人涉有自訴意旨所指之業務過失致重傷害犯行，揆諸前開規定及判例意旨所示，既不能證明被告2人犯罪，自應為被告2人無罪之諭知。
㈥、至自訴人及其代理人復聲請⑴函詢成大醫院106年8月23日上上午被告乙○○施行手術之台數，以確認被告乙○○是否有足夠之時間為自訴人丙○○主刀；⑵傳喚麻醉醫師癸○○，以說明本件內視鏡鼓室成形術執行之經過，以證明被告乙○○是否主刀及何以手術經過2個多小時始完成；⑶傳喚護理師壬○○，以證明自訴人丙○○術後持續昏睡之事實。惟本院前依國內戶籍地址傳喚證人壬○○、癸○○到庭作證，因壬○○、癸○○已分別出境前往澳洲及德國，且其等並因新冠肺炎疫情之故，認於飛機密閉空間存有高感染風險等情，而未能返回臺灣，有其等之入出境連結作業查詢結果（見本院卷一第425-426頁；本院卷二第43-47、55、95、105、117、123-125頁)，並有被告2人辯護人之刑事陳報狀三、四及檢附之電子郵件(見本院卷二第97-100、155-160頁)存卷可憑，且本院前函請自訴人及其等之代理人於文到7日內具狀補陳壬○○、癸○○國外住居地址，自訴人及其等之代理人於109年11月16日經合法通知後，迄本院110年1月14日言詞辯論終結時，均未陳報，有本院109年11月13日函及送達證書(見本院卷二第127-133頁)在卷可按，是顯不能傳喚壬○○、癸○○到庭作證；況本件被告乙○○已盡說明告知義務，自訴人丙○○及其家屬係在充分瞭解內視鏡鼓室成形術之適應症、手術風險、併發症及其他替代方案等情後，始決定選擇接受本件內視鏡鼓室成形術之手術，而由自訴人甲○○於前揭手術同意書、鼓室成形術手術說明書上簽名，且被告2人所為之醫療行為均符合醫療常規，於本案內視鏡鼓室成形術手術操作過程難認有自訴人所指訴之未盡注意義務，傷及自訴人丙○○中耳或內耳，術後自訴人丙○○亦未出現耳鳴、劇烈眩暈、不正常眼振、噁心、嘔吐或顏面神經麻痺等相關症狀或徵兆，且無從認定自訴人丙○○平衡功能及顏面神經功能術後確有受到傷害之情，業已認定如前，亦無再行為上開調查之必要，併予敘明。
六、撤銷改判部分（關於丙○○自訴部分）：關於丙○○提起自訴部分，依刑事訴訟法第319條第1項規定，其不得提起自訴，應依刑事訴訟法第334條之規定諭知不受理之判決，詳如前述。原審不察，而仍為實體判決，即有違誤，此為本院應依職權調查之事項，自應由本院將原判決關於丙○○自訴部分撤銷，自為判決自訴不受理。
七、上訴駁回部分（關於甲○○、辛○○自訴部分）：原審以自訴人甲○○、辛○○所舉出之上開證據及調查證據之結果，尚不足以證明被告2人確有自訴意旨所指業務過失致重傷害之犯行，而就自訴人甲○○、辛○○自訴部分，為被告2人無罪之諭知，其認事用法並無違誤。自訴人甲○○、辛○○上訴意旨，仍執陳詞指摘原判決不當，然其等所指摘不足採，業經本院指駁詳如前述，其等之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第334條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇文儀中 華 民 國 110 年 1 月 28 日