臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度醫上訴字第6號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 黃慶材選任辯護人 吳啟勳律師上列上訴人因被告違反醫師法等案件，不服臺灣嘉義地方法院107年度醫訴字第1號中華民國107年11月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度調偵字第143號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃慶財為領有骨節整復證書之傳統整復員，在嘉義市○區○○路○○○號住處開設「黃老師整復」，從事傳統整復療法，為從事於業務之人。緣黃西東因左手微酸經鄰居林明煌介紹後，於民國106年9月17日某時，由黃西東之配偶葉美麗、其子黃仕閔、媳婦陳瑞棋等人陪同，前往黃慶財上開住處2樓，從事傳統整復。黃慶財明知頸椎為連接人體頭顱及軀幹之重要部位，且極為脆弱，倘未具備醫學專業知識，擅自施以不當外力，即有造成人身受有傷害之風險，且依當時客觀情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，亦知悉身為整復員僅得從事純粹運用手技按摩紓解筋骨、消除疲勞之行為，且未具備合格醫師資格，不得從事具有療效之醫療業務，猶出於治療黃西東背部骨刺、筋骨易位之治療目的，先將薑母浸泡之不知名液體塗抹黃西東之背部後，再多次以手腕用力擊打黃西東腰椎、背部脊椎、頸椎等處，使其力量深入於黃西東之腰椎、背部脊椎、頸椎等處，而擅自執行非傳統整復之醫療業務行為。治療期間黃慶財施力過大，黃西東隨之呼喊疼痛，並表示已手部無力、腳部酸麻，無法抬起。嗣於療程結束，黃西東因無法自行行走，僅賴黃仕閔等人攙扶下樓，黃西東隨於同日前往亞洲大學附屬醫院急診，發現受有頸椎第五六節脊髓損傷、中央脊髓症候群等傷害。
二、案經黃西東訴請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第68頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由：
(一)上揭事實業據被告黃慶材（下稱被告）於原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人黃西東指認、證人黃仕閔證述情節大致相符，並有亞洲大學附屬醫院（下稱亞洲大學醫院）106年11月10日診斷證明書、107年7月24日院行醫病字第1070001646號函暨所附急診及住院相關病歷資料、107年9月25日院醫事病字第OOOOOOOOOO號函暨門診相關病歷資料、衛生福利部102年11月18日衛部醫字第1020108241號函、衛生福利部中央健康保險署南區業務組107年7月12日健保南費二字第1075027579號書函暨所附保險對象黃西東門診申報紀錄明細表、原審光碟勘驗結果暨相關影像截圖及文字說明等在卷可稽，被告自白核與事實相符，堪可採信。
(二)按醫師法第28條所稱「醫療業務」，係指以醫療行為為職業而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人所為之醫療行為均屬之。上揭所稱醫療業務，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果以治療為目的，所為處方、用藥、施術或處置等行為全部或一部的總稱。經查，被告僅取得傳統整復員資格，並無醫師資格，有被告提出骨節整復服務證書影本、嘉義縣骨節整復職業工會會員證書影本各1紙在卷可查（交查卷第30、31頁），其當知身為整復員僅得從事純粹運用手技按摩抒解筋骨、消除疲勞之行為，不得從事基於診察、診斷結果以治療為目的，所為對脊椎矯治、整療等屬於醫療之處置行為。又其明知頸椎為連接人體頭顱及軀幹之重要部位，且極為脆弱，倘未具備醫學專業知識，擅自施以不當外力，即有造成人身受有傷害之風險，且依當時客觀情形並無不能注意之情事，竟疏未注意，先以雙手在告訴人背部順著脊椎來回觸摸觀察，告以「你這個骨骼就是走位了」，繼以塗抹不知名液體於告訴人背脊後，表示「脊椎要推回去、推回去」，接著沿告訴人左右兩側腰際、背脊、頸椎以手腕大力擊打，告稱「你這個骨頭不往上過來，你的骨盤整個沒有辦法動...」，有勘驗筆錄所附截圖及譯文可考（原審卷第244、247、250、253至265、268頁），顯然被告已對告訴人擅自施以移位頸脊椎骨骼之「整脊」醫療行為，且其明知頸脊屬人身脆弱部位，猶大力擊打而不當施力，難謂無過失。又告訴人經被告大力擊打、按摩之整脊治療期間，告訴人多次哀嚎，叫稱「哇～手都麻了手都麻了」「手都伸不直了」「唉呦，到頭殼了啦」「手都沒有辦法握了」「剛剛是幾百斤的力整個摔下去」「這個手施力已經沒有辦法屈彎了」「現在腳也會麻，覺得無法抬高了」，亦經原審勘驗無誤，有前揭截圖暨譯文可稽（原審卷第262至267頁），顯然告訴人經被告整脊之醫療行為期間，頻頻表示頸脊以下感到不適之情形。加以，告訴人指稱「我當日本來還可以自己爬上2樓到被告診間，被治療後，下樓都要我兒子、媳婦攙扶」、證人即告訴人之子黃仕閔亦證述「我父親原本只有左手麻而已，被醫完後，要我與我太太攙扶才能下樓」各節，告訴人彼時非無脊髓受損傷外觀。告訴人果於接受被告整脊治療後，隨即前往亞洲大學醫院急診，經醫生診斷受有「脊椎第五、六節脊髓損傷、中央脊髓症候群」等傷害，則告訴人所受傷害與被告整脊治療行為確實有相當因果關係，應可認定。
(三)綜上所述，被告未取得合法醫師資格卻擅自執行醫療業務及業務過失傷害犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑及駁回上訴理由：
(一)核被告所為，係違反醫師法第28條前段未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪及刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪。被告以1行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪論處。
(二)上訴駁回之理由：
1、原審以被告犯未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務罪及業務過失傷害罪之事證明確，因予適用前揭法條論罪。復審酌被告僅有骨節整復之相關知識經驗，並未經正規醫學教育及合格醫師考試，竟仍出於治療之目的，擅自以手腕擊打告訴人脊椎而執行整脊之醫療行為，因施力過猛而導致告訴人受有頸椎第五、六節脊髓損傷併中央脊隨症候群，告訴人所受身體傷害及心理痛苦程度非輕。惟考量被告並無任何前科紀錄，素行尚佳，犯後並坦承犯行，足徵悔意。且其與告訴人間素不相識，告訴人係經鄰居介紹始前來被告經營處所求治，並非被告刻意廣告招睞顧客。被告雖事後未能與告訴人達成和解，然係出於雙方就告訴人傷勢之嚴重程度與被告行為手段之實質關聯程度並無共識所致，並非被告毫無賠償意願。另衡酌被告於審理時自陳之教育程度、家庭生活概況暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。經核原判決斟酌各節之認事用法，並無不合，量刑亦無不當。
2、檢察官以告訴人具狀表示被告於審理時空言和解，卻未實質與告訴人達成和解，顯然沒有和解真意，僅以此方式獲得較輕刑度的判決，原審判處被告最低刑度，顯非妥適，請求撤銷原判決，改量處較重刑度等語。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審業已詳為審酌各項情狀而為量刑，已如前述。且衡之被告多次與告訴人協調賠償，非無和解誠意，迄今雖未與告訴人達成民事損害賠償之和解，然此乃因雙方金額認知差距過大之因，非可認被告拒不賠償，犯後態度不佳。另被告固然未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務，並因過失造成告訴人受有傷害。然審酌告訴人於案發前已經醫師診斷未明示部位脊椎狹窄症、未明示側性肩部旋轉環帶完全撕裂或破裂等病兆，有卷附病歷資料可循（原審卷第197至205頁），不能將告訴人之傷勢全部歸責於被告。又被告已未再執行傳統整復業務，而無再犯之虞，且前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，當認其素行良好，原審因此量處被告上述刑度，經核與責罰相當原則、比例原則、平等原則無違。檢察官上訴所指被告迄今未與告訴人達成和解，其並無和解誠意，原審因此量刑過輕云云，依上所述，檢察官上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官陳睿明提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 楊清安
法 官 林福來法 官 王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐振玉中 華 民 國 108 年 2 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
醫師法第28條前段未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以上 150 萬元以下罰金。
中華民國刑法第284條第2項從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金，致重傷者，處3 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。