臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108 年度重侵上更二字第23號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 林浩傑律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103 年度侵訴字第48號，中華民國105 年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署103 年度偵字第1036號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○與甲○（民國00年0 月生，案發時年紀約4 歲多）之祖母為鄰居，彼此熟識，甲○及表哥B 男（00年00月生，案發時年紀約6 歲）等孩童，也常跑往乙○○住處玩耍。乙○○明知甲○為未滿7 歲之幼童，並無表達是否為性行為的意思能力，竟基於對未滿7 歲女子強制性交之犯意，於96年5月19日下午某時許，趁甲○獨自一人在其位於嘉義市○區○○街○○○ 巷○○○號碼住處，利用甲○對其信賴、對身體界限懵懂無知的情況下，以手指伸進甲○陰道，並撫摸甲○陰道口附近，致甲○右側陰道口外右上方受有約0.4 0.3c m淺層破皮，左側陰道口內上方約0.4 0.3cm 淺層破皮（處女膜沒有明顯裂傷），因甲○反應會痛、並說不要，乙○○才停止，並安撫、哄騙甲○不能告訴別人。甲○年紀幼小，不知遭到性侵害，仍停留在乙○○住處，稍後晚餐時間到來，甲○母親（下稱A1）料想甲○應該又是跑來乙○○住處附近玩耍，乃前來乙○○住處帶回甲○，於晚上為甲○弟弟洗澡時，甲○在旁想要尿尿，反應下體會痛，A1檢查發覺有異，乃帶甲○前往嘉義基督教醫院驗傷，得悉甲○受到性侵。
二、甲○家人因與乙○○交情良好，小孩也經常前往乙○○住處玩耍、吃糖，而與乙○○互動良好，乃先入為主懷疑嫌犯係較無往來的另一鄰居丁○○，於案發當晚甲○父親（下稱A2）抱著甲○站在自家三合院門口指認時，即認為甲○往巷弄指過去的方向係指丁○○住處後門（甲○、丁○○、乙○○住處相對位置，詳下述），A1於案發隔日中午帶同甲○前往嘉義市政府警察局婦幼隊製作筆錄時，亦忽視甲○所述部分符合乙○○的嫌疑人特徵，而將甲○的表達理解成係丁○○，案發隔日傍晚警方前往現場調查時，A2並抱著甲○直接前往丁○○住處後門指認，檢察官嗣後起訴丁○○，然於丁○○案件（以下或稱蕭案）一審審理期間鑑定報告出爐，於甲○內褲底部生殖器官相對處驗出符合乙○○DNA-STR 型別的精液斑跡，方知悉乙○○涉嫌重大。
三、丁○○案除一審判決有罪，歷經本院上訴審至更三審均判決無罪確定後，由臺灣高等檢察署臺南檢察分署發交臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴乙○○。
理 由
壹、程序方面：
一、證據引用格式：㈠本判決註記證據出處部分，將採實體卷宗和本院製作的電子
卷宗併行方式，本院電子卷證主要係區分「被告供述」、「證人供述」（以上均按照供述時間編排）、「非供述證據」（按照卷宗順序編排）三類，「本院電子卷證」將逕稱為「電卷」，非供述證據編號1 將逕稱為「電卷編號1 」，被告或證人的某次供述，原則上也僅在該項證據後面逕稱為「電卷編號○」。
㈡另本案一審103 年度侵訴字第48號卷，簡稱為「原審卷」。
本院審理的本案108 年度重侵上更二字第23號卷，均簡稱為「本院卷」。
二、證據能力部分：㈠丁○○、B 男、A1於警詢時之陳述，對於被告均無證據能力
（更一審卷一第157 頁、更二審卷第206 頁、第369 頁，本院卷第369 頁）：
被告主張丁○○於蕭案96年5 月20日的警詢陳述、B 男於蕭案96年5 月21日警詢陳述、A1於蕭案96年5 月20日警詢，均無證據能力等語。
丁○○、B 男、A1上開警詢時所為陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告既不同意作為證據，且丁○○、B 男、A1業經於偵查中及原審審理中以證人身分到庭證述，核與其等上開警詢時所為之陳述內容大致相符，其等三人上開警詢時所為之陳述，並非證明犯罪事實之存否所必要，自不符刑事訴訟法第159 條之2 所定必要性之要件，依同法第159 條第1 項規定，對被告均無證據能力。
㈡除上開所述外，本判決後述所引用之傳聞證據部分，檢察官
、被告及其辯護人於本院審理時均同意作為證據（本院更一審卷一第154 至163 頁、第263 至265 頁、卷二第12至13頁，本院卷第206 頁、第369 頁），本院審酌上開證據並無違法不當之情形及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為本案之證據均屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、本案概況：㈠從甲○祖母（下稱A3）居住的三合院大門出來，右轉巷弄幾
公尺，會先經過丁○○住處後門（鄉間常見的白鐵材質後門，部分證人會以白色鐵門形容），繼續走幾公尺，則會到達被告居住處的正門。另外A3居住的三合院大門前方不遠處，則有被告在那開設的神壇，平常供人問事、收驚、拜拜（按：神壇並非本案案發地），除經被告在本院陳明在卷外（本院卷第389 頁以下），並有卷內相關位置圖、相關住宅位置照片在卷可參（本院卷第397 頁以下，即電卷編號70-1，相關手繪位置圖可見原審卷二第82頁，即電卷編號75。其餘現場照片可見電卷編號71至75）。
㈡被告於案發前10幾年（A1還沒嫁過來之前）就向甲○祖父母
承租案發時的住所房子，被告與甲○家人認識十幾年，交情良好，甲○、甲○表哥B 男等孩童平常在三合院附近空地玩耍，也會奔跑到被告住處內玩耍、吃糖。相對地，丁○○搬來該地的時間遠較被告短，且較未與甲○家人或被告來往，丁○○對於甲○而言較為陌生，以上各情除據被告歷次供承在卷外（本院卷第389 頁以下），並迭經A1、A2證述在卷（被告與證人各次筆錄出處，見本院卷第403 頁一覽表）。
㈢被告案發當時頭髮係呈現地中海型雄性禿，有戴眼鏡，丁○
○則髮量濃密正常，沒有禿頭，也沒有沒有戴眼鏡，被告和丁○○比起來，顯得較為矮胖，有其等2 人個別照片、其等
2 人於96年12月21日在法院平行站立的彩色照片在卷（96訴
778 卷一第58頁以下，電卷編號8 、71，丁○○當時沒有戴眼鏡部分，尚有下列判決理由書提到的證據）。
㈣丁○○經過歷審判決無罪確定後，而於103 年6 月對A1、A2
提出誣告、偽證告訴，經檢察官認為無證據證明A1、A2犯罪，而於104 年1 月23日不起訴處分在案，有丁○○於該案的筆錄（103 偵1036卷第46頁，電卷丁○○供述編號25）、不起訴處分書（原審卷一第140 頁以下，電卷編號49）。
二、被告歷次的陳述或答辯內容：㈠被告於97年3 月19日蕭案一審中陳（證）稱：伊戴眼鏡已經
20幾年了，伊平常的工作是收驚、安神位，甲○偶爾稱呼伊「拜拜阿伯」，大部分都是稱「阿伯」，B 男也會稱呼伊「拜拜阿伯」，甲○經常到伊家，B 男幾乎每天來，伊和莊家的小孩都很好（按：甲○還有弟弟、妹妹），案發後，小孩們還是幾乎每天放學後跑到伊這邊，案發後A1有找伊出來作證，證明丁○○有從後門進出，甲○現在還會來找伊撒嬌，桌上糖果餅乾會拿去吃，吃飯時間到了A1會叫甲○回去。伊有兩個女兒，都在外面上班，案發時伊在家準備晚餐，伊女兒們還沒有回來。伊是當天晚上7 、8 點A3跑來告訴伊，伊才知道本案的，案發時（當天晚上6 點時）伊在準備晚餐，
B 男就有跑進來一直喊，就一直說妹妹…，手一直比…，伊沒有聽清楚什麼事（96訴778 卷一第123 頁以下，電卷編號
3 ）。㈡被告於97年12月30日蕭案上訴審中陳（證）稱：案發當天下
午B 男先跑來我家，過了1 、2 分鐘甲○再過來，B 男來的時候口齒不清，向我指向我種花的地方（按：丁○○住處方向），我當時以為甲○在那邊玩花，B 男只是過來向我告狀而已。我出去看，但沒有看到甲○，然後我就回去煮飯，B男就先離開了，過了一下子甲○就跑進來我家，大力將門關起來，我嚇了一跳，我問甲○什麼事情，甲○沒有說，但是一臉驚慌，我當時以為甲○與B 男吵架，然後我走過去要開門，甲○將門壓著不讓我開，我問甲○怎麼了，甲○沒有說，只有用手指著外面，我就跟甲○講我來看看B 男有無在外面，叫甲○不要怕，她還是不肯，因為我的門有個透視孔，可以看到外面，我就將甲○抱起來讓她從透視孔看外面，我問她B 男有無在外面，甲○說沒有在外面了，後來甲○說她要上廁所，我就叫她自己去上廁所，然後我就繼續煮飯，過一會兒A1就過來把甲○帶回去（97上訴939 卷第120 頁以下，電卷編號6 ）。
㈢被告於103 年12月3 日原審準備程序矢口否認犯罪，辯稱：
我的住處和神壇是不一樣的地方（神壇是22號，被告住處後來編為6 號），當天我先去神壇拜拜，拜完後打掃龍眼樹的樹葉，甲○她們也拿掃把跟我一起掃，掃完後我叫她們把掃把拿回家，我也回家，準備晚餐的時候，B 男跑來我家，並用手指指向丁○○家的後門，我以為B 男來跟我告狀，我走出去看，沒有看到甲○，我就繼續準備晚餐，沒多久換甲○跑來我家並把門關上，因聲響很大我嚇了一跳，我以為是B男欺負她，就問她是不是表哥在欺負她，她搖頭沒有說話，我要把門打開，她擋在前面不讓我開門，我就抱起甲○，讓她從鷹眼看出去，問她B 男還有沒有在外面，她說沒有，我就放她下來，甲○說她要上廁所，她一走開我就把門打開並繼續煮菜，後來甲○就在我家客廳看電視，沒多久A1就來家裡把甲○帶回去（原審卷一第69-70 頁，電卷編號13）。
㈣被告於105 年3 月10日原審審理程序仍矢口否認犯罪，辯稱
（原審卷二第116 頁反面以下，電卷編號22）：①甲○一出生的時候我就認識她了，案發時甲○大概5 歲，案發當天下午我在煮菜煮飯，甲○突然跑進來，把門關起來，不讓我打開…後來我就把甲○抱起來從鷹眼看B 男還有沒有在外面…我說阿伯在忙，你自己去玩，甲○說要上廁所，我說廁所在那裡，你自己去，我就繼續去煮菜了，後來她好像跑去我客廳那邊看電視，後來她媽媽叫甲○回去吃飯。甲○有沒有實際在我家上廁所，我沒有問她，案發前甲○經常到我家，小孩子就跑來跑去，我兩個女兒都在上班，甲○應該是有看過（116 頁反面以下、第120 頁）。②案發當天甲○到我家後，後來說要上廁所，她上完廁所沒有向我說有任何異狀，上完廁所沒有哭，也沒有說哪裡痛（第119 頁）③甲○案發前都直接叫我「阿伯」，沒有叫過我「拜拜阿伯」，案發後甲○看到我都不會害怕（第119 頁反面）。④案發前甲○常常會來我家，一個星期會來3 、4 天，因為我家鐵門平常都打開，甲○和其他小孩經過都會跑進來（第120 頁）。⑤我不知道為何甲○內褲驗出我的精液斑跡，當天我抱甲○的時候，甲○是坐在我的手上，我沒有伸進去她的內褲裡面摸，我的手也沒有碰到她的內褲外面底層，頂多抱的時候手臂碰到而已（第120 頁反面、第123 頁）。⑥我從20幾歲就開始戴眼鏡，我認識甲○父母，和甲○的祖父母比較熟，我們是好鄰居（第121 頁）。⑦甲○沒有叫過我「拜拜阿伯」，我不知道之前在蕭案一審做證時為何會說甲○偶爾會叫我「拜拜阿伯」（第122 頁反面）。
三、經查：甲○於案發時僅4 歲有餘，並無表達是否為性行為的意思能力，於96年5 月19日下午某時，遭一名男子在房屋內以手指伸進陰道、撫摸陰道口的方式強制性交，致甲○受有右側陰道口外右上方受有約0.4 0.3cm 淺層破皮，左側陰道口內上方約0.4 0.3cm 淺層破皮（處女膜沒有明顯裂傷）等情，業經證人甲○於蕭案之警詢、偵訊及原審審理中指述綦詳，且有證人B 男於蕭案之偵查及原審審理中之證述、證人A1於蕭案之偵查、原審、本院更三審審理中證述、證人A2（即甲○之父，姓名年籍詳卷）於原審中之證述在卷可稽，並有甲○之財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）受理疑似性侵害事件96年5 月19日驗傷診斷書（中文版附於蕭案警卷尾彌封袋、本院卷尾彌封袋，電卷編號2-1 ）、嘉義基督教醫院97年1 月30日函及所附甲○病歷資料、心理治療證明書、性侵害案件訊前訪視記錄表、性侵害犯罪事件通報表附卷可憑（電卷編號9 ，驗傷診斷書等資料置於該卷彌封袋內），此部分事實堪先認定。
四、甲○係於上開時間，遭被告在被告位於「嘉義市○區○○街○○○ 巷○○○號碼之住處」內（下稱被告住處）以上述方式為強制性交，證據如下：
㈠甲○歷次指訴部分：
⒈甲○於蕭案中96年5 月20日13時6 分在嘉義市政府警察局婦
幼隊製作第一次警詢筆錄（電卷編號1 ），經本案一審法院於104 年12月31日當庭勘驗後，甲○第一次警詢筆錄內容如一審勘驗筆錄所示（原審卷一第209 至243 頁，電卷編號50、51），並有當庭所擷取警詢錄影光碟照片12張可憑（原審卷一第244 至249 頁，電卷編號52）。甲○於上開警詢中證稱：
①「（現在說沒有看，啊以前他有沒有看到妳在玩遊戲？）（
點頭）」（譯文序號357 以下）…「（以前？那個阿伯住在哪裡？妳在哪裡看見那個阿伯？）在那個樹的那邊」…「（拜拜阿伯的外面的那一顆樹，是不是）（點頭）」等語（原審卷一第220 至221 頁，電卷編號51）。足認甲○證稱其曾經在被告住處附近的樹那邊看過加害者。
②「（你想看看，你在哪裡碰到那個阿伯？是公園？還是一棵
樹？）我看到B 男跟妹妹都，他們兩個一起看到，就那個一個洞看到他們兩個」（譯文序號383 以下）…「（好，那妳在那裡看到B 男跟妹妹，啊還有看到誰？那時候有沒有看到阿伯了？）（點頭）」…「（啊他在做什麼？B 男跟妹妹在做什麼？）他們在玩掃把」…「（你、B 男跟妹妹在玩掃把，對不對？）（點頭）」、「（啊在樹旁邊玩掃把？）（點頭）」…「（那妳有沒有跟B 男、跟妹妹玩？）（搖頭）」、「（他們在玩掃把，妳有沒有跟他們玩？）（搖頭）」…「（妳跑去哪裡了？）阿伯開門就…（聽不清楚）、開門。」、「（誰開門？）妹妹跟B 男過來的」、「（過來的時候，啊誰開門？）妹妹」等語（原審卷一第221 至224 頁，電卷編號51）。依甲○上開證述，其曾自「一個洞」看到其妹妹與表哥B 男在外玩掃把，當時加害者亦在場。
③「（那妳剛剛說，妹妹去開一個門，是開樹旁邊的門嗎？）
（還是拜拜阿伯的門？）（妳有看到，對不對？）拜拜阿伯的門」（譯文序號507 以下）、「（拜拜阿伯的門？啊妳有在拜拜阿伯的家嗎？）（點頭）」、「（有喔？啊拜拜阿伯有沒有在家？）有」…「（那誰？妳剛剛說有一個阿伯手指頭伸到妳的屁股跟尿尿的地方，那個阿伯是拜拜的阿伯嗎？）（點頭）」…「（妳認識幾個阿伯？）1 個（用手比1 ）」、「（妳認不認識拜拜的阿伯？）（點頭）」、「（認識？那樹門、樹下面的那個阿伯，妳認不認識？）（點頭）」、「（也認識喔？那樹下、樹旁邊那個門的阿伯跟拜拜阿伯是不是同一個人？）（點頭）」、「（是喔？）（用手比1）」、「（所以是1 個人還是2 個人？）1 個人（用手比1）」等語（原審卷一第224 至226 頁，電卷編號51）。依甲○上開證述，案發當時甲○在「拜拜阿伯的家」，「拜拜阿伯有在家」，甲○妹妹有去打開「拜拜阿伯的門」，甲○只認識一個阿伯，就是「拜拜阿伯」，樹旁邊那個門的阿伯就是拜拜阿伯。堪認當時甲○係在「拜拜阿伯」家遭性侵，而加害者即是「拜拜阿伯」。
④「（那妳還記得那個阿伯吼，長什麼樣子？有沒有像媽媽一
樣戴眼鏡？）（點頭）」（譯文序號575 以下）…「（那個樹旁邊那個阿伯伸手指頭摸妳尿尿跟屁股的地方，那阿伯有沒有戴眼鏡？）（點頭）」、「（有喔？好，頭髮咧？頭髮短短的？）（點頭）」、「（還是長長的？）短短的（用手比）」、「（短短的喔？好。那胖胖的？看剛剛那個叔叔胖胖的，還是瘦瘦的？）胖胖的」等語（原審卷一第226 至22
7 頁，電卷編號51）。堪認加害者的特徵係戴眼鏡、身材較胖、且頭髮短。
⑤「（是吼？那阿姨問妳喔！那阿伯摸妳屁股跟尿尿地方，有
沒有給妳抱起來？）（點頭）」（譯文序號736 起）…「（阿伯的手怎樣？抱。喔。）（用娃娃示範，女娃娃坐在男娃娃的左手上）」…「（阿伯在你後、從後面抱妳，是嗎？）對（點頭）」…「（喔，從這樣。就像現在媽媽抱妳的這樣嗎（A1從後面抱著甲○）？）（點頭）」等語（原審卷一第
231 至232 頁，電卷編號51）。依甲○上開證述可認加害者侵害時係自甲○後方將其抱住。
⑥「（你的褲子有沒有被脫掉？）有（點頭）」（譯文序號81
9 以下）、「（有喔？脫到哪裡？）脫到這樣子去，就這樣子去（拉下女娃娃的褲子，露出下腹）」、「（喔，這樣子，就脫到這樣。喔，所以屁股，有沒有就是脫到屁股下面這樣子？）有（點頭）」、「（妳有沒有喊痛痛）有（點頭）」…「（啊妳還有跟阿伯說什麼？）說他不可以摸」…「（妳自己把褲子穿好的嗎？還是阿伯有給妳穿好才放下來？）我自己穿」、「（啊那時候阿伯有沒有看到B 男？）有」、「（阿伯看到B 男才把你放下來，是不是）（點頭）」、「（阿伯有看到B 男？）…（聽不清楚），這樣子的桌子…（聽不清楚）」、「（喔，阿伯跟妳是躲起來喔？）點頭」、「（問：啊看到了B 男才把妳放下來，這樣喔？）點頭」…「（妳告訴阿姨，阿伯跟妳躲在哪裡？）（躲在哪邊？）躲在桌子」…「（然後妳說阿伯跟妳躲在桌子，是阿伯家的桌子嗎？）阿伯家的桌子」、「（在阿伯家的桌子喔！後來被
B 男看到了，是不是？）（點頭）」、「（阿伯就放妳下來？）（點頭）」、「（那B 男也是進去阿伯家裡嗎？）（有沒有進去）有」…「（所以從那個門進去有桌子？）（是不是）（點頭）」、「（啊你跟阿伯在那個桌子？）（點頭）」、「（妳自己進去？還是阿伯抱妳進去的？）自己進去」、「（啊妳看到門打開就自己進去這樣喔？）（點頭）」、「（啊妳為什麼要進去咧？）就關起來了」、「（阿伯就關起來了？）（點頭）」、「（關起來，B 男怎麼進去？從另外一個門嗎？）因為他也能打得開啊」、「（喔，B 男也打得開，是不是？喔，啊所以阿伯給妳抱起來躲在桌子那邊，伸手摸妳屁股跟尿尿的地方，然後妳有說這樣子會痛，吼？對不對？啊後來那個B 男有從門那邊打開進來，是不是？是嗎？）（是不是？）（點頭）」等語（原審卷一第233 至23
6 頁，電卷編號51）。依甲○上開證述，案發當時甲○是自己進入加害者屋內後，加害者遂將門關上，並將甲○褲子脫到一半，以手指伸進甲○陰道，甲○有喊痛、說不要，之後表哥B 男有自行開門進入等情。
⑦「（有，吼。啊妳後來怎麼回家裡？怎麼從那個桌子下來之
後回到家裡？）（用走的？還是用跑的？）用走的」（譯文序號1092以下）、「（用走的喔？妳跟誰走？）跟媽媽走」…「（…阿姨再問妳一下，妳昨天從那個討厭的阿伯那邊離開以後，妳跟B 男一起回家裡？還是只有妳自己走回家裡？）媽媽帶」、「（蛤？）媽咪」等語（原審卷一第240 至
241 頁，電卷編號51）。堪認甲○遭性侵後，並未到其他地方，而係由母親即A1前往加害者住處，將甲○帶回家等情。
⒉甲○嗣於97年3 月19日蕭案一審中證稱：「（壞阿伯的頭髮
多不多？）搖頭，後回答很少」、「（有無光禿禿的？）有」、「（哪裡光禿禿的？）頭後面」、「（你所說後面光禿禿就是指頭後面沒有長頭髮的？）對」、「（壞阿伯胖胖的還是瘦瘦的？）胖胖的」、「（拜拜的阿伯與壞阿伯是否是同一個人？）（點頭）等語」（96訴778 卷一第97至98頁、第101 頁，電卷編號5 ）。甲○於97年12月30日蕭案二審中證稱：我離開壞阿伯家裡時，就直接回到阿嬤家等語（97上訴939 卷第125 頁，電卷編號7 ）。依甲○在蕭案中一審及二審證述，其稱加害者係禿頭、身材較胖，且其自加害者住處離開後就直接回到其祖母家等情節，與其上開於第一次警詢時所述一致相符。
⒊依卷附96年5 月20日嘉義市性侵害案件訊前訪視記錄表所載
（103 偵1036卷第79頁證物袋內，電卷編號41），甲○於接受訊前訪視時，陳稱：其認識該名加害者，「阿伯」將其抱起來，放在桌上，用手指插入尿尿的地方弄得很痛，亦與上開第一次警詢時所述相同。顯見上開有關案情重要情節，甲○指訴前後一致相符。
⒋甲○於107 年8 月8 日本院更一審中到庭作證時，對於其在
4 歲多時，被一位阿伯用手性侵一事，雖證稱：那時候4 歲，距今很久了，沒有印象等語（本院更一審卷二第25頁，電卷編號8 ），然仍明確證稱：（妳有無叫過在場被告「拜拜阿伯」？）有的。因為他一直拜拜。（提示警卷第82頁照片（本院按：出處應係本案原審卷二第82頁以下，筆錄「警卷」應為誤載），即乙○○家，這個房子的阿伯，你小時候的印象是叫他「拜拜阿伯」？）是的。我小時候覺得被告很胖，小時候的印象認為被告這個拜拜阿伯是胖的。（提示警卷第82頁反面照片，即丁○○家，這個門𥚃面，是否也住一位阿伯？）我不知道。（住在這個房子裡面的阿伯，妳都沒有跟他有互動過？）我不知道，因為我沒有印象。（妳小時候有無叫過住在這個房子裡面的阿伯？）好像沒有等語（本院更一卷二第26至28頁，電卷編號8 ），顯見被告即甲○小時候所叫的「拜拜阿伯」，被告家即「拜拜阿伯」家，且甲○小時候印象中的被告身材是胖的等情，顯見被告即係甲○前開警詢中所指之加害者，亦可認定。
⒌綜上，依甲○上開證述，其曾經在被告住處附近的樹那邊看
過加害者，甲○認識加害者。案發時，甲○曾自「一個洞」看到其妹妹與表哥B 男在外玩掃把，當時加害者亦在場。甲○係在「拜拜阿伯」家遭性侵，而加害者即是「拜拜阿伯」。加害者的特徵係戴眼鏡、禿頭、身材較胖、且頭髮短。加害者侵害時係自甲○後方將其抱住。案發當時甲○是自己進入加害者屋內後，加害者遂將門關上，並將甲○褲子脫到一半，以手指伸進甲○陰道，甲○有喊痛、說不要，之後表哥
B 男有自己開門進入。而甲○遭性侵後，並未到其他地方，而係由母親即A1前往加害者住處，將甲○帶回家（即祖母家），被告即係加害者等情，足堪認定。
㈡證人B 男於96年6 月14日蕭案偵查中證稱：（有一天有無跟
甲○在他們家門口前玩？）有。（有看到甲○被一個阿伯抱到他們家後門？）有（點頭）。（甲○被抱進去有哭哭嗎？）有。（你有看到甲○被抱進去，那個阿伯有用手摸甲○尿尿的地方？）有（點頭）。（你有看過那個阿伯嗎？）有看過。（你認識那個阿伯嗎？）認識（看過就算認識）等語（96偵4459卷第13頁，電卷編號2 ）。B 男嗣於97年3 月19日蕭案一審中證稱：壞阿伯有戴眼鏡，我有進去壞阿伯家裡，有看到壞阿伯家有桌子、椅子，有看到壞阿伯家裡有魚缸，沒有玩具，沒有很大的玩具房子（本院按：丁○○住處才有很大的玩具房子，見原審卷一第44頁現場照片，即電卷編號
27、44-1、74現場照片），阿伯摸甲○的時候是坐著抱著甲○，我以前有去過壞阿伯的家裡，是拜拜的阿伯帶我去的，我去拜拜阿伯家玩，甲○以前有去過拜拜阿伯家，是我帶她去的，壞阿伯就是拜拜的阿伯，拜拜阿伯家旁邊有一棵樹等語（96訴778 卷一第105 至110 頁，電卷編號4 ）。因此，依B 男上開證述，其有進去加害者家裡，有看到甲○遭性侵過程，加害人家裡有桌子、椅子、魚缸，且加害者有戴眼鏡，其之前曾到過加害者住處，加害者「壞阿伯」就是「拜拜阿伯」，核與甲○前開指訴加害者為侵害行為時有看見B 男進入，加害者即「拜拜阿伯」，加害者有戴眼鏡，看到甲○被「拜拜阿伯」抱進去家裡，並用手摸甲○尿尿的地方等情相符。
㈢甲○之母A1於97年3 月19日蕭案一審中證稱：乙○○從事神
明壇工作。小孩子經常跑去乙○○家吃東西。甲○平常稱呼乙○○為「拜拜阿伯」。家裡的小孩都會跟乙○○玩等語（96訴778 卷一第117 至122 頁，電卷編號3 ）。嗣於99年12月29日蕭案更一審時證稱：96年5 月19日那天晚上，因為甲○沒有在家，而她有空會去被告家玩，我就去被告家看她有沒有在那邊，甲○靜靜的坐在被告家椅子上看電視，臉臭臭，我就把她帶回來了等語（99上更一239 卷第79至82頁，電卷編號6 ）。嗣於105 年1 月28日本案原審中證稱（原審卷二第13頁以下，電卷編號11）：案發當天甲○跟她妹妹、B男在巷口玩，乙○○是我們鄰居，隔個小巷子而已（原審卷二第16頁反面）；我一直都有戴眼鏡，我女兒知道我平常有戴眼鏡（第17頁）；被告家有開神壇，被告有戴眼鏡（第18頁）；當天我四處找不到甲○，就去乙○○家，甲○是在乙○○家接的（第18頁）；甲○和她妹妹沒有到過丁○○家，甲○不會開丁○○家的後門，因為那門鎖很高，小孩子很矮開不到，甲○可以自己開門進去的是乙○○的家（第18頁反面）；我去找我女兒的時候，她是在乙○○家，小孩子平常就會在乙○○家玩（第19頁）；我認識乙○○的時候，乙○○一直都有戴眼鏡（第19頁）；案發那天我會去乙○○家找甲○，因為通常小孩子找不到都是去他家，小孩子通常玩累了會去他家看電視吃糖果等語（第32頁），核與甲○前揭證稱其認識加害者，且稱呼加害者為「拜拜阿伯」，案發當日甲○自己進入加害者「拜拜阿伯」家內，甲○遭「拜拜阿伯」侵害後，是媽媽前往「拜拜阿伯」家（被告乙○○家），將甲○帶回家（即祖母家），及「拜拜阿伯」（被告乙○○）有戴眼鏡等情相符。
㈣被告於105 年3 月10日本案原審中供承（原審卷二第117 至
118 頁、第121 頁，電卷編號22）：我有戴眼鏡，從二十幾歲開始戴眼鏡（第121 頁）；案發當天下午甲○有在我住處附近玩耍，有進入我的住處。他們跑來跑去進進出出，我不記得甲○進入我住處幾次。甲○最後一次進入我住處應該是大約下午6 點那時候…後來甲○好像跑去我客廳那邊看電視…後來他媽媽叫他回去吃飯等語（原審卷二第117 至118 頁）。另被告於多次庭訊中均坦承：其住處大門有安裝透視孔（鷹眼）（見本判決理由第二段被告歷次陳述或答辯部分），本案原審法院於105 年3 月2 日前往現場勘驗時，亦發現被告住處一樓木門上有安裝鷹眼，自鷹眼看出去可清楚看到屋外景象，有原審勘驗筆錄及現場照片可參（勘驗筆錄第10點。原審卷二第78頁、第94頁，電卷編號55）。核與甲○前開警詢中證述案發時地，她曾自「一個洞」看到其妹妹及B男在外面玩，當時加害者在場，及甲○遭性侵後，並未到其他地方，係由媽媽A1前往加害者住處將甲○帶回，及加害者的特徵有戴眼鏡等情節相符。
㈤甲○於96年5 月20日蕭案警詢中指訴：加害者是住在那個樹
那邊的阿伯等語（原審卷一第220 至221 頁，原審勘驗譯文序號360 以下，電卷編號51）。證人B 男於97年3 月19日蕭案一審中也證稱：拜拜阿伯家旁邊有一顆樹等語（96訴778卷一第109 頁，電卷編號4 ）。證人A1於97年3 月19日蕭案一審中證稱：那棵樹剛好在丁○○家後門與被告家的中間，樹葉的範圍應該會蓋過被告家的屋頂等語（96訴778 卷一第
118 至120 頁，電卷編號3 ）。證人即時任嘉義市頂庄里里長莊天基於97年3 月19日蕭案一審中證稱：丁○○家後面有一棵龍眼樹，後來下一場大雨倒塌，我認識乙○○，他就住在該龍眼樹旁邊等語（96訴778 卷一第160 頁，電卷編號1）。並於99年12月14日蕭案更一審中證稱：（這棵龍眼樹是比較靠近乙○○的住處或丁○○的住處？）在乙○○的旁邊…雖然我說龍眼樹是在丁○○家後面，但是該龍眼樹比較接近乙○○的住處等語（本院99上更一239 卷第46至49頁，電卷編號2 ）。被告於原審中供稱：我沒有住過嘉義市○區○○里○○街○○○ 巷○○號，22號當時是神壇，我是住在旁邊的鐵皮屋，那棵樹離我家比較近等語（原審卷二第116 至117頁、第119 至118 頁，電卷編號22）。並有證人A1於96年6月14日（電卷非供述證據編號3 ）、A2於97年3 月19日當庭繪製案發地點相關位置圖（電卷非供述證據編號12）、證人丁○○96年6 月14日刑事答辯狀暨附件現場略圖（電卷非供述證據編號4 ）在卷可考（96偵4459卷第15頁、第23至26頁、96訴778 卷一第139 頁）。被告所住鐵皮屋既然比較靠近龍眼樹，則甲○上開指訴加害者是住在樹那邊的阿伯，應指被告而言，亦可認定。
㈥最重要的證據，係甲○內褲經檢驗出男性精液斑跡，該斑跡經檢驗混有乙○○DNA-STR 型別：
⒈甲○於案發當晚，經醫院人員採證檢體後，經由嘉義市政府
警察局96年5 月25日送內政部警政署刑事警察局鑑定，刑事警察局於96年7 月31日鑑定結果為：被害人內褲斑跡DNA-ST
R 型別檢驗結果為混合型，不排除混有被害人與另一不明男子DNA （其餘檢體鑑驗結果：①於甲○陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽性反應，以顯微鏡檢未發現精子細胞，經抽取DNA 檢測，人類DNA 及男性Y 染色體DNA 定量結果，為男女DNA 混合，男性DNA 含量比例偏低，未進行體染色體DNA- STR型別檢測；另進行男性Y 染色體DNA-STR 型別檢測，未檢出型別…），有內政部警政署刑事警察局96年
7 月31日鑑驗書在卷可參（96偵4459卷第34頁、電卷編號6），嘉義市政府警察局96年8 月6 日將上開鑑驗書函送地檢署時，同時附註：丁○○的唾液檢體業於96年7 月10日移送刑事警察局比對中（96偵4459卷第34頁、電卷編號6 ，檢察官係於96年8 月16日即起訴丁○○）。
⒉刑事警察局於96年11月2 日出具鑑驗書，鑑定結果為：本案
前次送檢被害人內褲斑跡DNA-STR 型別為混合型，排除被害人DNA-STR 型別後之其餘外來型別，與丁○○DNA 不同，可排除混有嫌疑人丁○○DNA ，有刑事警察局96年11月2 日鑑驗書可參（蕭案96訴778 卷一第42-1頁、電卷編號7 ）。
⒊嗣蕭案一審法官徵得被告同意（蕭案96訴778 卷一第56頁，
電卷編號2 ），委請嘉義市政府警察局對乙○○採集唾液，於97年4 月送請刑事警察局鑑驗（蕭案96訴778 卷一第195頁），刑事警察局於97年5 月26日出具鑑驗書，鑑定結果為：本案前次送檢被害人內褲斑跡DNA-STR 型別為混合型，不排除混有被害人與乙○○DNA-STR 型別，排除被害人型別之其餘外來型別與乙○○型別相符，研判該外來型別來自乙○○之機率較隨機人之機率高，高約2.00×10的18次方倍，有刑事警察局97年5 月26日鑑驗書可參（電卷編號19）。
⒋上開鑑定報告出爐後，丁○○嗣後於另案終經二審判決無罪
確定，臺灣高等檢察署臺南檢察分署函請嘉義地方檢察署檢察官偵辦被告，檢察官起訴被告後，被告於本案原審爭執檢體的正確性（見103 侵訴48卷一第70頁、第73頁之103 年12月3 日準備程序筆錄，電卷編號13），本案原審法官乃再採集乙○○唾液送驗（同卷第74頁），並檢送刑事警察局上開
2 份鑑驗書，送請刑事警察局鑑定被害人內褲斑跡DNA 是否來自乙○○（同卷第83頁），經刑事警察局於104 年1 月30日出具鑑定書，鑑定結果仍為：本次送檢涉嫌人乙○○DNA-
STR 型別與嘉義市政府警察局97年4 月17日送檢乙○○DNA型別相同（同卷第87頁，電卷編號47）。
⒌而該內褲採樣位置係在被害人內褲底部生殖器官處…因該斑
跡顯微鏡檢有看見精子細胞，故研判該採樣位置之斑跡為精液斑。至於乙○○陳稱：被害人至家中玩耍時，因內急在其家中上廁所…可能因此沾到乙○○先前上廁所殘留在坐墊上的小便等語，因該斑跡位置為內褲底部生殖器官處，又研判為精液斑，故乙○○所稱之情形可能性較低，亦經刑事警察局以97年11月14日函覆蕭案二審法院可參（蕭案97上訴939卷、電卷編號23）。
⒍蕭案更一審法官再函詢刑事警察局下列問題，經刑事警察局
以100 年2 月17日函覆稱：「①（本局97年5 月26日刑醫字第0000000000號鑑驗書所指被害人內褲斑跡為精液、尿液或其他男人之斑跡？）該內褲斑跡顯微鏡檢有精子細胞，研判為男人之精液斑跡。②（該外來型別來自關係人乙○○之機率較隨機人之機率高約2.00x10 的18次方倍，是否可確定係關係人乙○○所留之斑跡？）本機率數字之推算方法係依據「likeli hood ratio 」學理公式計算，假設有二人混合的情形下，則可推算出被害人與涉嫌人混合出該型別的機率，較被害人與隨機人混合出該型別的機率高約2.00x10 的18次方倍，即該斑跡係由乙○○所遺留之可能性非常大，惟因DN
A 鑑定無法以絕對用語推定，故提供此機率數字以供酌參。③（該斑跡是在內褲之何部位採取？）係在內褲底部近生殖器官相對處採取。④（目前DNA 之準確率如何？）DNA STR系統發展至今已成為高敏感度、高個化性之世界通用人身鑑別系統，為司法機關用以確認罪嫌之有力工具」（蕭案99上更一239 卷第138 頁、電卷編號28）。
⒎甲○指訴遭認識的「拜拜阿伯」在該阿伯家以手指伸進陰道
方式性侵，而被告即是甲○小時候所稱呼的「拜拜阿伯」。並於甲○內褲底部生殖器官處的位置採得男人精液斑跡，該精液斑跡DNA-STR 型別，來自被告的機率較隨機人之機率高約2.00×10之18次方倍，意即極可能來自被告的精液。參酌被告於107 年8 月8 日本院更一審審理中坦承：其當時是單身的男人，難免會有手淫的行為（本院更一卷二第55頁，電卷編號30），則被告自有可能於手淫後，於手部沒有完全清洗乾淨的情況下，再以手指撫摸、伸入甲○陰部，或有可能被告於以手指撫摸、伸入甲○陰部時，同時曾撫摸自己的性器官（被告當時不見得完全射精，自慰初期精液即有可能伴隨前列腺液流出，被告手指即可能沾染到自己的精液），甲○既遭被告以手指撫摸、伸進陰道方式性侵，則甲○內褲底部生殖器官處的位置採得被告精液斑跡，自屬關聯合理之結果，此鑑驗結果足以證明被告上開犯行。
五、甲○於案發後雖曾指述（認）加害者是丁○○，但該指述應有受到A1、A2影響，而為錯誤指認，爰依照案發後的發生順序，一一說明如下：
㈠甲○於96年5 月19日案發當晚，經父母發現遭到他人性侵害
後，在父母引導下（或稱：甲○父母因先入為主，乃將甲○的指認理解成係指向丁○○），對於受害地點（丁○○住處）之指認乃有瑕疵，不足作為認定丁○○犯罪之依據：
⒈甲○之父A2於105 年2 月25日原審中證稱：案發當晚我抱著
甲○問她是哪個門，她指的方向是丁○○家後門的白色鐵門，我就認定是丁○○家的人性侵甲○等語（原審卷二第58至67頁，電卷編號1 ）。
甲○之母A1於105 年1 月28日原審中證稱：案發當晚甲○帶A2去指丁○○家的後門（按：其實係A2抱著甲○），整排透天厝只有丁○○家有後門，他的後門是白鐵的，指認的時候我沒有在場，是A2跟我說甲○指丁○○家的後門，當晚我去派出所報案，就依照甲○說的後門住址向警察講，警察說要甲○要到場，要我們隔天去婦幼隊等語（原審卷二第15至33頁，電卷編號11）。
依上開A2、A1所證述，其等係因甲○朝丁○○後門方向指去，而認定甲○是從丁○○家後門進入屋內，性侵之加害者為居住在丁○○家之男子，並據此向員警報案。
⒉惟甲○案發當晚係於何地指認？
證人A2於原審證稱：我是站在父母家三合院裡面，抱著甲○問她是哪個門，站的位置看不到丁○○家後門，之後我有走到大門口讓甲○再比一次，這時候比的時候看得到丁○○家後門，看不到被告家的門。因為那天甲○很害怕，我怕再靠近丁○○家後門的話她會更害怕，所以沒有依甲○所指的方向走到丁○○家的後門再確認一次等語（原審卷二第62至72頁，電卷編號1 ）。
證人A1於本案原審證稱：那天甲○有帶A2去指地點，是在遠遠的地方，也就是在巷口指丁○○家後門，當時我沒有在場等語（原審卷二第26至27頁，電卷編號11）。
經本案原審法院前往現場勘驗，請A2站立在當時甲○指認之位置，經測量甲○第一次指認地點係站在其祖母家三合院距離門口3.5 公尺處，該站立地點看不到丁○○家之後門，亦看不到被告住處大門。又甲○第二次係在其祖母家三合院門口處指認，該站立地點可看到丁○○家後門，而丁○○家後門前有一路燈，該路燈離甲○祖母家三合院門柱約7.3 公尺，惟被告住處則需沿同條巷子至丁○○家後門前，再右轉進去才能到達，故自甲○祖母家三合院門口，無法看到被告住處大門等情，有本案原審勘驗筆錄、現場圖、照片8 張附卷可稽（原審卷二第77至88頁，電卷編號55）。顯見甲○是在無法同時看見丁○○家後門與被告住處大門之處進行指認，且自其祖母家三合院門口又僅有同一條巷子通往上開丁○○、乙○○二家住家大門之情形下，甲○所指之方向，亦有可能係指丁○○家之後門，亦可能指沿該方向之巷子而可到之被告家大門，所為指認顯然並不明確而有存疑之處。況A2當日亦未靠近丁○○家後門再讓甲○進行確認，是甲○在案發當天指認時所指之方向，實際上意思為何，容有疑問。
⒊雖然證人A1於原審另證稱：（甲○指給妳先生看的時候是深
夜嗎？）沒有那麼晚，應該是晚上8 、9 點。（既然是晚上指認，怎麼知道甲○指認之正確性？）整個透天厝只有丁○○家有後門等語（本案原審卷二第26至27頁，電卷編號11）。然甲○於案發當天、甚至在第一次警詢時，均不曾主動提到「後門」二字，此經證人A1、A2證述如前，並有甲○警詢錄影光碟譯文在卷足查（原審卷一第211 至243 頁，電卷編號51）。A1卻僅憑A2對其表示，甲○指向丁○○之後門，而遽認甲○是從「後門」進入加害者屋內並遭性侵，更據此推論因該處可看到「後門」的僅有丁○○家，故加害甲○之人必定係丁○○云云，所為推論欠缺合理基礎，殊無可採。況且丁○○家後門，係鄉間常見的白鐵材質後門，並無安置鷹眼設備，且因為係丁○○住處後門，丁○○甚少經由該處出入，業據丁○○於原審證述明確（原審卷二第6 頁、第9 頁），並有現場照片可參（參見原審卷一第54頁丁○○住處後門照片，電卷編號44-1），A1於105 年1 月28日原審亦曾證稱：丁○○家後門門鎖很高，小孩子很矮開不到等語（原審卷二第18頁反面、第23頁、第31頁，電卷編號11），丁○○住處後門的特徵，即不符合甲○於警詢時證稱：「門上有一個洞（鷹眼）可以看到妹妹和B 男在外玩掃把」、及「甲○、B 男均可開啟拜拜阿伯的門」等情，足證A1、A2對於甲○在案發當晚以手往巷弄內指過去的理解有誤，加上原本先入為主的想法（與被告交情比較好，對丁○○比較陌生、存疑），認為甲○係指認丁○○家後門，加害者即係丁○○，而不經意誤導檢警日後的偵辦方向（詳後述）。
㈡甲○於案發翌日96年5 月20日13時06分，先前往嘉義市政府
警察局婦幼隊製作筆錄（即甲○第一次警詢筆錄），傍晚再由員警李海峽陪同至案發地點（甲○由父親A2抱著），甲○指認丁○○家後門後，再至丁○○家前門，由員警李海峽通知丁○○出來給甲○指認，之後甲○再前往嘉義市政府警察局第二分局後湖派出所製作96年5 月20日18時19分之第二次警詢筆錄（詢問人為員警李海峽），並指認丁○○為性侵甲○之加害者等情，固經證人A1（電卷編號11）、A2（電卷編號1 ）及員警李海峽（電卷編號1 ）於本案原審證述在卷（原審卷一第163 至170 頁、卷二第15至26頁、第60至69頁），並有甲○當時在警局的指認照片可參（蕭案警卷第19頁以下，電卷編號2 ）。惟查：
⒈甲○於96年5 月20日13時06分在嘉義市政府警察局婦幼隊製作第一次警詢筆錄時（詢問人為員警黃愛鳳）：
①甲○先提到在「那個樹的那邊」看到阿伯，之後於甲○提及
妹妹有開門，母親A1問「妹妹在哪邊開門？開誰的門？」「哪一個阿伯」時，甲○貼近母親A1耳邊說話，A1問：「樹旁邊那個門是不是」，甲○點頭等情，有原審104 年12月31日當庭勘驗甲○96年5 月20日警詢錄影光碟譯文存卷可證（原審卷一第220 至224 頁，電卷編號51）。
②惟之後甲○與母親A1、員警就性侵加害者為何人所為對話如
下：（員警指黃愛鳳）（原審卷一第224 頁以下，譯文序號
491 以下）A1 ：阿樹旁邊的門，妹妹怎麼會開？拜拜阿伯的門？還是
樹旁邊的門？（甲○貼近A1耳邊說話）A1 ：哪邊的門？樹旁邊的門？
（甲○點頭）A1 ：是樹旁邊的門？
（甲○點頭）…員警：那妳剛剛說，妹妹去開一個門，是開樹旁邊的門嗎？
（譯文序號507以下）A1 ：還是拜拜阿伯的門？員警：妳有看到，對不對？甲○：拜拜阿伯的門。
A1 ：拜拜阿伯的門？啊妳有在拜拜阿伯的家嗎？
（甲○點頭）A1 ：有喔？啊拜拜阿伯有沒有在家？甲○：有。…員警：那誰？妳剛剛說有一個阿伯手指頭伸到○○（即被害
人小名）的屁股及尿尿的地方，那個阿伯是拜拜的阿伯嗎？（甲○點頭）員警：是喔？是拜拜阿伯喔？A1 ：還是不認識的阿伯？要搞清楚喔！員警：○○，那阿姨再問你一次，妳說有一個阿伯用手指頭
伸進去○○屁股跟尿尿的地方，那個阿伯是妳說的那個拜拜的阿伯嗎？是○○要告訴我那個阿伯嗎？蛤？還是、還是別人？還是別的阿伯？甲○：別人。
A1 ：別人喔？別人，要講大聲一點，不然阿姨聽不到。
員警：是嗎？甲○：門…（聽不清楚）阿伯。
員警：誰？甲○：…（聽不清楚）。
員警：蛤？甲○：…（聽不清楚）」。
員警：我聽不懂妳說什麼。
甲○：…（聽不清楚）。
員警：蛤？
A 1 ：是哪一個？門的那個阿伯？
（甲○點頭）有上開甲○警詢錄影光碟之勘驗筆錄譯文存卷可稽（原審卷二第224 至226 頁）。堪認甲○先表示其妹妹有打開「樹旁邊的門」、「拜拜阿伯的門」，嗣經員警向甲○確認將手指插入性侵之人是否為「拜拜阿伯」，甲○點頭肯定，然隨即遭母親即A1質問：「還是不認識的阿伯？要搞清楚喔」，甲○遂改口稱是別人。
③甲○就「樹旁邊的門的阿伯」與「拜拜阿伯」是否為同一人
乙節，與母親A1及員警間對話如下（本案原審卷一第225 頁反面以下，譯文序號535 以下）A1 ：門那個阿伯？妳要講大聲一點。那個是不是不認識的
阿伯？員警：好，○○有幾個阿伯，妳告訴我？1 個還2 個？A1 ：妳認識幾個阿伯？員警：妳認識幾個阿伯？甲○：1 個（用手比1 ）。
A1 ：妳數數給阿姨聽。
員警：妳認不認識拜拜的阿伯？
（甲○點頭）員警：認識？那樹門、樹下面的那個阿伯，妳認不認識？
（甲○點頭）員警：也認識喔？那樹下、樹旁邊那個門的阿伯跟拜拜阿伯
是不是同一個人？（甲○點頭）員警：是喔？
（甲○用手比1 ）員警：蛤？A1 ：所以是1 個人還是2 個人？甲○：1 個人（用手比1 ）。
A1 ：啊一個人喔？拜拜的阿伯跟樹底下門的那個阿伯，有
沒有同一個人？是一樣？還是不一樣？○○（即被害人之妹）跟○○（被害人）有沒有一樣？甲○：不一樣A1 ：蛤？不一樣喔？員警：不一樣。
A1 ：啊門下面的阿伯跟拜拜阿伯有沒有一樣？員警：有沒有一樣？甲○：沒有（搖手）員警：沒有？好。那門下面的阿伯伸手指頭到○○的屁股跟
尿尿的地方？還是拜拜的阿伯伸手指頭到○○的屁股跟尿尿的地方？○○，妳再聽阿姨講喔！是拜拜的阿伯手指頭伸到○○的屁股尿尿地方？還是樹下面門旁邊的那個阿伯？甲○：樹旁邊。
員警：樹旁邊那個門裡的阿伯？A1 ：是不是？（甲○點頭，但未看詢問者）。
A1 ：（點頭）。
員警：是喔？好，○○妳好棒喔！有上開甲○警詢錄影光碟之勘驗筆錄譯文在卷可稽（原審卷一第225 至226 頁，電卷編號51）。顯見員警詢問甲○「樹下、樹旁邊那個門」的阿伯與「拜拜阿伯」是否同一人時，甲○均點頭並以手指比1 ，稱係1 個人，然又遭母親A1質問甲○：「拜拜的阿伯跟樹底下門的那個阿伯，有沒有同一個人？是一樣？還是不一樣？○○（被害人之妹）跟○○（被害人）有沒有一樣？」等語，甲○始改稱係不同人。
④觀諸甲○於上開警詢時，在指稱加害者為何人之過程中，倘
回答指向被告，母親A1即出言誘導暗示甲○應變更回答內容，再讓甲○重新回答。衡以學齡前兒童，因自我判斷力薄弱，極易受大人主觀認知之誘導的影響而更易說法，堪認甲○於警詢時，就性侵者並非「拜拜阿伯」，及「拜拜的阿伯」與「樹底下門的阿伯」並非同一人等陳述，係因受到母親A1之誘導影響而改變，並因此導向加害者為丁○○。
⑤參酌證人即陪同製作警詢筆錄之社工林○○於104 年7 月9
日原審證稱（原審卷一第154 至158 頁，電卷編號1 ）：員警詢問的問題，如果沒有辦法讓幼兒理解，應該是由社工來說明，因為社工比較客觀中立（第154 頁）。員警在問甲○是不是拜拜阿伯的時候，孩子在思考，這時候A1又插進去1個選項讓孩子選擇，這個時間不太恰當。我們一般社工是不會跟孩子講「要搞清楚喔! 」，我們會跟他講你再想看看（第157 頁）。至於員警問甲○，樹旁邊門的那個阿伯跟拜拜的阿伯是不是同一人，甲○用手指比1 說1 個人，這時候應該是要讓員警問。且如果要問的話，應該是釐清是不是同一個人，而不要去舉2 個不一樣的人的例子來問孩子等語（第
158 頁）。再者，A1於105 年1 月28日原審中亦證稱（原審卷二第17至30頁，電卷編號11）：因為甲○之前跟我說是不認識的阿伯，所以我是質疑她到底是認識還是不認識（第17頁）；且我看到甲○比「拜拜的阿伯」與「樹底下門的阿伯」是同一人時，我很心急，不希望她講錯，所以請她確認，又因為怕她聽不懂，才會跟他舉○○（被害人之妹）跟○○（被害人）有沒有一樣的例子（第18頁正反面）；而甲○警詢時，我是用「樹門裡的阿伯」、「樹下面門旁的阿伯」、「樹底下的阿伯」等用詞跟甲○確認。我這些用詞所稱的阿伯是指丁○○。我因為心急，不知道在製作筆錄時跟甲○提到案情，在孩子思考時插進去一個選項讓孩子選擇，以及對孩子說要搞清楚等話語，是不恰當等語（第28頁反面至第30頁）。足認A1在甲○製作警詢筆錄前，確因甲○曾說加害者為「不認識的阿伯」，以及經甲○為前開有瑕疵之指認地點後，先入為主認定對甲○性侵之人為丁○○而非被告乙○○，因此在甲○接受警詢過程中，不斷在甲○陳述加害者為「拜拜阿伯（乙○○）」時，即不經意質問、誘導、暗示甲○，致使甲○變更說詞，到最終表示加害者並非被告乙○○，及「拜拜的阿伯」與「樹底下門的阿伯」並非同一人，使甲○陳述與A1之期待、認知相符，A1始結束介入詢問。益徵甲○前開指訴加害者為丁○○之部分，存有重大瑕疵，與甲○本意及事實均不符，自不得據以認定本案加害者為丁○○。
⒉甲○於案發翌日（96年5 月20日）傍晚，經A2抱著前往指認
「丁○○家後門」為案發地點之指認程序存有瑕疵，不足據以認定加害者為丁○○：
①甲○之母親A1、父親A2與員警李海峽雖均於本案原審證稱：
甲○於案發翌日即96年5 月20日係指認丁○○家之後門等語（A1部分見原審卷二第15至16頁、即A1的電卷編號11，A2部分見原審卷二第58至60頁，即A2的電卷編號1 ，李海峽部分見原審卷一第161 頁，即李海峽電卷編號1 ），並有A2抱著甲○前往丁○○住處後門指認的照片3 張在卷可憑（蕭案警卷第19至20頁，電卷編號2 ，指認照片原本另可見於原審卷一第183 頁彌封袋，電卷編號49-1）。
②然查：有關甲○係如何指認丁○○家後門之經過，員警李海
峽於104 年7 月9 日原審證稱（原審卷一第168 至171 頁，電卷編號1 ）：我還沒有到現場的時候，就知道加害者是丁○○，因為我有看婦幼隊做的筆錄（第169 頁）。當天到現場時，甲○並沒有自己行走去指認性侵害的地點，都是由一個大人抱著她，那時候就直接問甲○是不是在丁○○家這邊被性侵害的，我只記得甲○用比的，她的意思好像是從後門被帶進去，我沒有印象她有點頭，她也沒有用任何言語或動作說明她如何進入丁○○家，整個指認地點過程我沒有聽到甲○說話等語（第170 至171 頁）。證人A2於105 年2 月25日原審證稱略以（原審卷二第66至68頁，電卷編號1 ）：因為前一天甲○有指認，我就認定加害者是住在丁○○家的人，員警到場時，我或A1就跟員警說是住在丁○○家的人對甲○為性侵害，現場指認時，我全程抱著甲○直接站在丁○○家後門，甲○當時雖然可以自己走路，但甲○平常都要我抱她，所以指認的時候我沒有讓甲○自己行走，員警問她是哪個門弄她尿尿的地方，甲○比丁○○家後門，沒有講話等語。證人A1於原審證稱：指認地點的時候，我沒有在旁邊，不知道員警怎麼問甲○的等語（原審卷二第26至27頁，電卷編號11）。
③因此，依證人李海峽、A2上開證述，李海峽在進行指認程序
前，因事先已閱覽僅記載重點、並未如原審勘驗筆錄完整記載之甲○、A1、員警黃愛鳳前開對話內容之甲○婦幼隊警詢筆錄，主觀上先入為主認為加害者即為丁○○，而A2亦因案發當晚未能讓甲○進行正當合理指認程序，致認為甲○已指認加害者為丁○○，而將被告乙○○亦可能為加害人一事排除在外，且A1、A2均未告知李海峽，案發後第一時間A1是由被告家中將甲○接回，被告確有可能涉嫌本案，致李海峽自始認定僅有丁○○為嫌疑人，而在甲○指認時，直接由A2抱著甲○站在丁○○住處後門讓甲○指認，而未能連同被告住處大門一併讓甲○進行指認。
④而甲○在進行指認加害者程序前，當日稍早在婦幼隊製作筆
錄時，即不斷被A1誘導而做出：加害者並非「拜拜阿伯」，「樹底下門的阿伯」與「拜拜阿伯」並非同一人等陳述，腦海應該已經逐漸轉換認知，於現場指認過程中，又非自己行走至被害地點進行指認，反由A2環抱帶往丁○○家後門直接指認，則甲○於案發翌日指認丁○○家後門之程序，除因係屬進行單一指認，而非選擇式指認外，且甲○事先明顯已受有暗示或誘導性的指示及資訊，當下經A2環抱前往丁○○住處後門的指認，正確性並不高。
⑤因此，被告辯稱：甲○自小即在該地區遊玩，對於該地區之
人事、景物熟識，被告與丁○○家的位置顯不相同，且門的外觀、顏色也不相同，甲○遭性侵時意識清楚，並非被迷昏，甲○對於被拉進哪個門、哪個住處，應該非常知悉，甲○既然指認案發地是丁○○後門，應屬可信云云，並不可採。⒊甲○於案發翌日96年5 月20日18時19分在嘉義市警察局第二
分局後湖派出所（即甲○第2 次警詢筆錄），指認本案犯罪嫌疑人為丁○○之指認程序有瑕疵，不得據以認定加害者為丁○○：
①丁○○於105 年1 月28日原審證稱（原審卷二第8 頁，電卷
編號26）：96年5 月20日晚上6 點多，員警到我家，他問我有沒有對小孩怎樣，我當場否認，員警有帶A1與甲○到我門前，A1抱著甲○，A1就推甲○的手比我，那時候沒講什麼，我就被帶回派出所做筆錄等語。
A1於105 年1 月28日原審亦證稱（原審卷二第15至27頁，電卷編號11）：在婦幼隊時，婦幼隊隊長是男生，甲○看到隊長很害怕。事後我自己想可能因為隊長的身材跟丁○○很像，就是有點胖胖的，稍微禿頭。而當時被告乙○○也是胖胖的，有禿頭（第27頁）。後來到現場，我們先到丁○○家對面的大樓，問甲○是不是這裡，她說不是，警察叫丁○○出來，她看到丁○○就開始害怕，全身發抖，警察便說你女兒害怕了，一定是他等語（第15頁正反面）。
A2於105 年2 月25日原審證稱：我沒有到丁○○家前門指認，是A1帶甲○去的，我在三合院外面等她們，我聽A1轉述當時甲○在現場看到丁○○，很害怕，一直抱著A1，員警就說一定是丁○○，就請他去派出所等語（原審卷二第66、64頁，電卷編號1 ）。
然查，社工林○○於原審證稱：甲○當時才4 歲，對陌生人蠻怕生的等語（原審卷一第151 頁，電卷編號1)。復依A1上開證述，被告、丁○○與婦幼隊隊長身材相似，均較胖，三人當中甲○僅認識被告，則甲○見到婦幼隊隊長、丁○○均產生懼怕，其懼怕的原因究因二人與加害者身材相似？或係見到陌生人？而甲○懼怕婦幼隊隊長的原因，與懼怕丁○○之原因是否相同？還是不同？並未究明，亦均無從得知。且甲○在當面指認丁○○時，僅僅只有表現出害怕的表情、發抖抱著A1的肢體動作（按：實則，此為A1所描述，A1向來認定丁○○為嫌疑人，此處甚有可能誇大描述甲○當時的情狀），然甲○並無明確具體以言語、肢體表示，指認丁○○為加害者。此時員警李海峽僅看見甲○有懼怕情形，在甲○沒有主動以言詞、動作明確肯認丁○○為加害者，李海峽在當場也沒有再向甲○確認丁○○是否為加害者的情形下，即逕自以甲○表現出懼怕、全身發抖的樣子，主觀推論並當場表示犯人一定是丁○○，甲○、A1均當場聽聞，A1並將此事轉知A2，則A1、A2自然更肯認先前臆測丁○○為加害者無誤，其等自然甚有可能影響甲○後續的指認及證詞正確性。
②甲○於丁○○家門前現場指認後（蕭案警卷第19頁以下，A2
抱著甲○前往丁○○住處後門指認的照片5 張參照，電卷編號2 ），甲○後續在嘉義市政府警察局第二分局後湖派出所製作筆錄，依照該第二次警詢筆錄記載，甲○經警察詢問「妹妹，你跟警察叔叔（阿姨）講，樹旁邊門裡的那個阿伯，是不是現在被我們關在樓上那個？」，或以照片指認（六宮格嫌疑人指認）、隔著指認室指認丁○○的方式，仍指認加害者是丁○○，雖有甲○96年5 月20日18時19分第二次警詢筆錄（電卷甲○供述編號2 ）、同日18時47分嘉義市警察局第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（電卷非供述證據編號1 ，警卷第11頁）。
然查：甲○上開96年5 月20日18時19分第二次警詢筆錄，是在嘉義市政府警察局第二分局後湖派出所由員警李海峽所詢問及製作，經蕭案更二審法官審理時，當庭勘驗該次甲○警詢錄音光碟，勘驗結果，甲○於此次警詢時，全程均未說話，僅有員警自問自答，此有勘驗筆錄在卷足憑（102 重侵上更二19卷第85反面至第86頁，電卷編號33⑵），且李海峽、A2於原審均證稱：甲○在派出所進行指認時並沒有說話等語（李海峽部分見原審卷一第171 頁，或電卷李海峽供述編號
1 ，A2部分見原審卷二第68頁，或電卷A2供述編號1 ），且觀諸警察提供給甲○的指認照片6 幅（蕭案警卷第11頁，電卷編號1 ，指認照片彩色版附於原審卷一第182 頁，電卷編號49-1），該6 人樣貌難認清晰、明確，且因當時警察並未鎖定被告乙○○，被告乙○○的照片也不在其中，則甲○當時在派出所，究竟是如何明確表示指認出丁○○為加害者，其指認過程可認有重大可疑之處，自難認為甲○在後湖派出所確實有指認丁○○為加害者。
③員警李海峽於原審證稱（原審卷一第161 至167 頁，電卷編
號1 ）：在派出所做筆錄時，我有提供超過5 張照片給甲○指認（第163 頁），甲○當時被抱著，我不知道那附近有好幾位叔叔，給甲○看的照片中並沒有乙○○的照片，也沒有住在那附近的叔叔，後來A1才提到隔壁有好幾位叔叔，當時丁○○前額有一點高，有一點禿頭等語（第164 、165 頁）。又A2於原審證稱：我抱著甲○在指認鏡前指認，及指認照片等語（原審卷二第67至68頁，電卷編號1 ）。A1於原審證稱：後來回派出所，警察拿很多照片給甲○指認，甲○都指丁○○，也有隔著指認室指認丁○○本人，當時我在旁邊，離甲○沒有很近，照片的人我全部都不認識，當中並沒有被告等語（原審卷二第15至17頁，電卷編號11）。
但參諸甲○於上開第一次婦幼隊警詢中既然證稱：「拜拜阿伯」，即被告是涉嫌性侵的加害者，但員警所提供之指認照片，卻無被告的照片一併供甲○進行指認。於實施真人指認時，僅採單一指認方式，並未安排多名外型無重大差異之被指認人，供甲○進行真人選擇式列隊指認，或使被告、丁○○一同出現供甲○進行真人指認。又員警提供甲○進行指認之6 張照片中，除編號1 號與編號6 號（即丁○○）體型相似均較胖之外，其餘照片中人的體型、臉型均與丁○○、乙○○迥異，員警李海峽於原審亦證稱：如果要從這6 張照片中指認一個跟乙○○比較像的人，我會指認6 號丁○○等語（原審卷一第167 至168 頁，電卷編號1 ）。甲○在無乙○○的照片可供指認，而丁○○體型又與被告相似，佐以父母、員警都明示或暗示的指犯人為丁○○之情形下，甲○當場指認丁○○為加害者，應屬當然。因此，上開照片指認、或隔著指認室真人指認等程序，顯存有暗示及誘導之指示及資訊情事，而有明顯瑕疵，不得據此認定加害者為丁○○。
㈢甲○於蕭案警詢後，在偵查、審理及心理治療過程，或者在
A1、A2面前，所陳述案發時之情節，及指認加害者為丁○○等情，乃與事實不符，不足採信：
⒈甲○於96年6 月14日蕭案偵查中證稱：「（妳在上個月有在
妳家附近玩，被一個阿伯抱妳去他家？）有」。「（他怎麼抱妳去他家？）他從後面抱我進去」。「（當時妳有和誰一起玩？）跟我表哥一起玩」等語（96偵4459卷第12至13頁，電卷編號3 ）。嗣於97年3 月19日蕭案一審審理中證稱：「（阿伯如何抱妳的，妳是否記得？）忘了」。「（阿伯是抱妳去他家摸妳的嗎？）（點頭）」。「（阿伯抱妳的時候妳就開始哭還是妳到阿伯家後才開始哭的）到阿伯家的時候才開始哭的」。「（阿伯抱妳去他家之前妳有去過嗎）（點頭）」。「（妳進去壞阿伯家的時候，壞阿伯家裡妳有無看到還有其他人？）（搖頭）」等語（96訴778 卷一第92至95頁，電卷編號5 ）。另於97年4 月9 日蕭案一審法官前往案發現場進行勘驗時，先稱：「（壞人阿伯將妳從哪裡抱進去的？）不記得」。惟嗣又改稱：「（壞人阿伯如何帶妳進去他家的？）用抱的」。「（壞人阿伯如何抱妳進去？）從後面抱我」。「（壞人阿伯從哪裡抱起妳的？）樹旁邊」。「（壞人阿伯抱妳的時候妳有沒有哭）在外面就有哭」。「（壞人阿伯抱妳進去他家時，他家還有誰在〈請其指認〉？）蕭黃世召」。「（壞人阿伯抱妳進去他家時，他家姐姐有無在家？）不記得了」等語（96訴778 卷一第191-194 頁，電卷編號6 ）。於97年12月30日蕭案二審審理時稱：「（妳說在壞阿伯家有無看到另外2 個姐姐？）（點頭）」等語（97上訴939 卷第125 頁，電卷編號7 ）。依甲○上開證述，甲○先稱係被加害者從外面抱進屋內，然對於自何處抱進屋內乙節，先稱忘記了，後又改稱在樹旁邊。而對於案發當時在屋內有無看到其他人時，先稱沒有，後改稱有看到蕭黃世召（丁○○配偶），最後又稱有看到2 個姐姐，前後所述歧異、反覆，且與其上開第一次於婦幼隊警詢時所證述情節亦不同，甲○當時的回答是否真的了解詢問者的意思，或者因已經受到父母影響，是否還能就案發過程正確陳述，乃有可疑。⒉甲○經嘉義市社會局家庭暴力暨性侵害防治中心轉介至嘉義
基督教醫院好消息協談中心進行協談，該醫院出具的心理治療證明書記載（原審卷一第59至60頁，電卷編號45）：「甲○自96年9 月29日起至97年12月27日，於嘉義基督教醫院進行10餘次心理治療，心理師使用性侵娃娃輔助甲○描述性侵過程中，雖然連續3 週（96年10月22日、29日、11月5 日）的描述在細節上有一些出入，但以下內容卻是一致的：壞阿伯把甲○抱回壞阿伯家，壞阿伯家有2 個姐姐，一個姐姐說不行，壞阿伯對那個姐姐生氣，壞阿伯把甲○放在床上，用手摸尿尿的地方，剛開始不會痛，後來會痛，甲○哭，壞阿伯用手勢叫甲○不可以告訴媽媽。細節上的出入則是因為幼童發展的限制（第59頁）。甲○於治療8 次後，心理師原本欲結案，但甲○於96年12月21日出庭指認加害者後，回家又有做惡夢的情況，經A1告知心理師，心理師安排繼續心理治療」等情（第60頁）。
⒊A1於105 年1 月28日原審證稱（原審卷二第24至28頁，電卷
編號11）：我忘記甲○有無跟我說阿伯抱她回家，她沒有跟我說壞阿伯家有2 個姐姐，壞阿伯把她放在床上，是心理師講的（第24頁），我有困惑但不知道怎麼問甲○（第24頁反面），製作警詢筆錄後，不知何時甲○有提過她在案發前就見過加害者的阿伯很多次，阿伯有看過她們在那邊玩，她是比柵欄那邊看（第25頁反面）。心理輔導師也有口頭跟我們講過，性侵地點有娃娃屋等語（第27頁反面）。依A1上開證述，心理師曾對A1提及，甲○表示有在加害者住處見到2 個姐姐，以及加害者住處有玩具屋，之前有看過加害者在丁○○家後院柵欄往外看等情。
A2於105 年2 月25日原審先證稱（原審卷二第63至66頁、第73頁，電卷編號1 ）：我沒有問甲○她如何進入丁○○家的門，是後來去心理治療，心理師問到的答案是她們在外面玩，門後的阿伯出來把她抱進去，門沒有完全關好，B 男去開門看，甲○跑出來，很害怕的跑進去被告家，門很大力碰一聲把門關起來（第72頁反面）；我有聽過甲○、B 男跟甲○妹妹講過丁○○常常在門後面看著他們玩（第62頁反面），也有聽甲○說客廳有2 個小姐姐，那2 個小姐姐叫她爸爸不要這樣子等語（第73頁）。嗣經追問後，A2改證稱：是心理師跟我太太A1說有2 個小姐姐，A1再跟我說的，不是甲○跟我說的，另甲○從加害者家逃出來後，跑去阿伯家這一段，是甲○的妹妹講的，不是心理師告訴我太太、我太太再跟我說的，這部份我也沒有跟甲○確認，我當時認定甲○妹妹說甲○跑去的阿伯家就是被告家等語（原審卷二第73至74頁，電卷編號1 ）。依A2上開證述，亦稱是心理師告知A1，說甲○在心理治療時陳述遭性侵時有2 個小姐姐等情，至於甲○被性侵後，甲○有逃至被告住處等過程，不是甲○、心理師說的，是甲○的妹妹講的。
⒋經查，甲○於蕭案上開偵查、審理、心理治療時，及心理師
向A1、A2所述之內容，即甲○係被加害者從外面抱進屋內，加害者是從後面（後門）抱甲○進去住處，在加害者住處客廳有看到蕭黃世召，或有看到2 個姐姐，加害者住處有玩具屋，之前有看過加害者在丁○○家後院柵欄往外看等情，經核與甲○上開第一次警詢時所證述：係自己進入屋內後，門遭關上，被抱起，加害者住處有桌子，遭性侵後就被媽媽直接接回家等情節迥異。且甲○上開證稱遭人從後面抱進住處等語，對於究竟係是由何處遭抱進屋內？於同一次詢問時先稱：不知道，嗣後又改稱：係在樹旁邊。對於在何處哭泣、有無看到床、桌子等所述亦前後不符。而關於案發時屋內有無其他人乙節，先證稱：沒有看到其他人，嗣後卻又改稱：有看到丁○○配偶蕭黃世召、有看到2 個姐姐。甚至先前甲○均不曾提及有看過丁○○站在住處後院看外面，之後卻改稱：常常看到丁○○站在住處後院看外面等語。按諸一般人記憶事件發生之細節，通常情形下，在最初剛發生時，記憶及印象最為深刻，所記得的細節及經過應最鮮明，之後隨著時間的經過，部分細節可能遺忘或淡化而模糊，始符合常情。然觀諸甲○上開所證述者，相關細節、經過，相較於起初在婦幼隊警詢時所述反而添加更多細節、人物及經過，除其所述有上開歧異、反覆、不一之處外，亦違反一般常理，則其上開陳述是否未受到外來之各種污染，已非全無疑義。況如甲○前開所述，丁○○係在其配偶蕭黃世召、2 個女兒均在住處內，而在甲○與B 男、妹妹於巷子玩耍時，當場將互動關係陌生的甲○抱進屋內，又無視其妻、女見聞下，於屋內有床的二樓或三樓之地點性侵甲○（按：丁○○住家一樓並無房間，有蕭案更一審本院100 年3 月30日勘驗筆錄可稽，見99上更一239 卷第149 頁、第151 至158 頁，電卷編號29），此等情節顯然極不合理，甲○於案發許久後關於此部分之陳述，已難令人信為真實。
⒌另甲○於97年3 月19日蕭案一審審理時，就案發當時，是否
見到案發地點有何物品乙節，證稱：「（他帶妳去他家的時候，妳是否記得他家裡有什麼東西？）有破掉的帽子」、「（有無桌子、椅子？）沒有」（第95頁）、「（妳去阿伯家時有無看到魚缸）沒有」、「（壞阿伯把妳抱進去她家，妳有無看到壞阿伯家裡有種花？）（搖頭）沒有」、「（提示照片D 即丁○○後門至廚房間的照片，妳進去壞阿伯家的時候有無看到這些東西？）（點頭）」、「（有這些東西嗎？）點頭」、「（妳剛剛不是說壞阿伯家沒有種花？裡面有沒有花？）（點頭）」、「（妳進去他家裡的時候有無看到玩具屋？）（點頭）」等語（96訴778 卷一第95至100 頁，電卷編號5 ）。另甲○在案發當日及翌日，是由父親A2抱著去指認案發地點，並非由母親A1所抱，惟甲○在蕭案一審審理時卻證稱：「（妳媽媽有無抱妳去壞阿伯家？）沒有」、「（媽媽晚上的時候不是有抱妳去找過壞阿伯家的門？提示警卷第19頁）（點頭）」、「（是妳跟媽媽說那個地方的嗎？還是妳媽媽就直接帶妳去那裡？）我帶媽媽去的」等語（96訴778 卷一第99頁，電卷編號5 ）。顯見甲○在發問者對其原本說法提出質疑後，隨即變更說法，甚至做出與事實不符之陳述，足證甲○可能因年紀尚小，對於所詢問題不見得完全了解，容易因為詢問者的口氣、質疑、暗示，為附和發問者而變更回答。
⒍甲○於97年3 月19日蕭案一審審理期日（分別透過電視、照
片指認），或97年4 月9 日蕭案一審法官前往現場勘驗時（現場指認），雖均仍指認加害者是丁○○，而非被告乙○○（審理期日部分，見96訴778 卷一第94、103 頁，即電卷編號5 。勘驗部分見同卷第192 頁，即電卷編號6 ），惟查：
①丁○○並沒有戴眼鏡，頭髮量正常，沒有禿頭，有前開案發
時丁○○的照片可參，核與甲○初次警詢及在蕭案一審中證稱：加害者有戴眼鏡、光禿禿的、頭髮很少、禿頭等特徵迥異。再者，甲○於97年3 月19日蕭案一審審理時，先稱加害人沒有戴眼鏡（96訴778 卷一第97至98頁，電卷編號5 ），後甲○稱：「（拜拜的阿伯與壞阿伯是否同一人？）點頭」（96訴778 卷一第101 頁，電卷編號5 ），經提示被告乙○○照片，詢問是否認識此人，此人是否為拜拜的阿伯，甲○竟搖頭表示不認識，並回答不是拜拜的阿伯（96訴778 卷一第98、103 頁，電卷編號5 ），顯見甲○因在蕭案一審作證之前，除曾受到家中長輩先入為主認為加害者就是丁○○的影響，及甲○曾在蕭案偵查中證稱：（阿伯有無跟妳說不可以跟別人講？）有，他有跟我比不可以跟別人講等語（96偵4459卷第13頁，電卷編號3 ），即受平常熟識的乙○○哄騙稱不能講出來，因而為與事實不符的指認，甲○此部分指認自難採信。
②至於甲○在蕭案一審法官前往現場勘驗時，雖亦指認是遭加
害者從丁○○家後門抱進去，且畏縮在母親A1旁，始終不願進入丁○○家中，並表示會害怕等情，有勘驗筆錄在卷可考（96訴778 卷一第191 至192 頁，電卷編號6 ）。然依A2於
10 5年2 月25日原審證稱：案發後，我有跟甲○說如果以後再看到丁○○要趕快跑回家，不要靠近丁○○家後門，甲○就害怕，我看到他們離丁○○家比較近的時候，就叫他們趕快回家，他們只知道不能靠近那裡等語（原審卷二第70至71頁，電卷編號1 ）。及A1於97年3 月19日蕭案一審審理時亦證稱：甲○自案發後到現在，她到丁○○門附近時還會害怕，說門裡面有壞人等語（96訴778 卷一第121 頁，電卷編號
3 ）。另丁○○於105 年1 月28日原審證稱：我有在勘驗的時候到案發現場附近，那時甲○在現場指我的時候，都是她媽媽叫她指我，她才指我的等語（原審卷二第7 頁，電卷編號26）。足見甲○於案發前，原本不曾前往丁○○住處，更自案發翌日起，因經旁人教導、強化印象之結果，將丁○○係性侵伊之「壞阿伯」、丁○○住處不能靠近等教導，深植於心，因此甲○於蕭案一審法官勘驗時指認丁○○家後門，並在法官要求甲○進入丁○○住處時，表現出害怕、抗拒之反應，即屬正常的反應，亦不得憑此即認丁○○有對甲○為本案之強制性交犯行。
六、B 男於蕭案中對丁○○的指述，或筆錄記載B 男指述丁○○，乃與事實不符，不可採信：
㈠B 男於蕭案96年5 月21日警詢筆錄中，雖記載：阿伯（丁○
○）等詞（警卷第16頁，電卷編號1 ）。然查：員警李海峽於104 年7 月9 日原審證稱：我有幫B 男做筆錄，當時B 男只有說阿伯，沒有說丁○○，因為前一天甲○指認丁○○，我就問B 男阿伯是不是甲○所指證的阿伯，他說是，我不記得有拿甲○指認的照片給他看，B 男從頭到尾沒有說加害者的名字，因為他不知道對方的名字，筆錄上記載的丁○○，都不是B 男自己講出來的等語（原審卷一第162 頁、第171至173 頁，電卷編號1 ）。足認B 男上開警詢筆錄有關「阿伯（丁○○）」之記載，並非出自B 男所述或指認，是員警李海峽自行添加，自不得憑B 男此部分警詢筆錄，據以認定加害者為丁○○。
㈡B 男於96年6 月14日蕭案偵查及97年3 月19日蕭案一審時證
稱：看到甲○遭人抱入屋內（96偵4459卷第13頁，電卷編號
2 、96訴778 卷一第105 頁，電卷編號4 ）。於97年3 月19日蕭案一審審理時證稱：伊有進去壞阿伯家裡，甲○被抱進屋內後，門沒有關起來等語（96訴778 卷一第105 至107 頁，電卷編號4 ）。於97年4 月9 日蕭案一審法官前往現場勘驗時，經法官詢問B 男，壞人阿伯係從哪個門把甲○拉進去時，手指丁○○家後門，稱甲○在丁○○屋內哭泣（96訴77
8 卷一第191 、193 頁，電卷編號5 ），然蕭案一審法官詢問B 男是否可指出甲○在何處哭泣時，B 男進入丁○○家客廳後並無任何表示（96訴778 卷一第193 頁，電卷編號5 ）。嗣於100 年2 月9 日蕭案更一審法官前往現場勘驗時，B男雖指甲○係自丁○○家後門被抱進去（99上更一239 卷第
121 頁，電卷編號6 ），並證稱：「（甲○當時有在哭嗎？）有」、「（你有無進去？）沒有」、「（是誰抱甲○進去的？你有無看到？是他〈指丁○○〉，還是他〈指乙○○〉？）沒有看到」、「（你沒有看到，你怎麼知道她是從哪個阿伯家的後門被抱進去的？）忘記了」、「（是否是剛剛走出去的阿伯〈指丁○○〉抱甲○進去的？）忘記了」等語（99上更㈠239 卷第121 至123 頁，電卷編號6 ），前後所述不一，復與B 男在警詢時所證述亦不相同，因此B 男有關前開所述即難採信。
又A2於105 年2 月25日原審雖證稱：案發後，B 男在我父母家說門有打開，他很好奇，沒有進去裡面，且那不是房間，是後門小的庭院而已等語（原審卷二第63至64頁，電卷編號
1 ），核與甲○初次警詢筆錄及B 男警詢筆錄前開所述不同，且A2上開所述係自B 男處聽聞，A2並未親自見聞，自尚不得作為認定丁○○為加害者之依據。
㈢而B 男於96年12月21日蕭案一審審理時，審判長請其指認在
場的丁○○與被告乙○○，何人對甲○為不禮貌的動作時，其搖頭無法指認等情，嗣再請B 男指認何人將甲○抱起及脫掉褲子，並讓丁○○、被告乙○○分別舉手，B 男於被告乙○○舉手時，回答「是」，嗣於丁○○舉手時，亦回答「是」，經再次詢問，其於被告乙○○舉手時，改稱「不是」，於丁○○舉手時，稱「是」等語（96訴778 卷一第56至57頁，電卷編號3 ）。於97年3 月19日蕭案一審審理時，經提示被告乙○○照片，詢問將被害人抱進房間裡面之人是否為乙○○，B 男稱「是」，後提示被告乙○○與丁○○合照照片，詢問何人將被害人帶到房子裡面，B 男稱「矮矮的」（即被告乙○○），然提示丁○○照片，再向其確認此人有無將被害人帶到屋內，其竟稱「有」（96訴778 卷一第112 頁，電卷編號4 ）。顯見B 男於照片、真人指認時，前後指認結果反覆相異，自不能憑B 男之上開指認，即認定加害者者丁○○。
七、A1於歷次證述，及A2於原審審理時，均證稱加害者即是丁○○等語（①警卷第13頁，即電卷A1供述編號1 。②96偵4459卷第12頁，即電卷A1供述編號2 。③96訴778 卷一第113 至
122 頁，即電卷A1供述編號3 。④卷二第37頁，即電卷A1供述編號4 。⑤97上訴939 卷第69頁，即電卷A1供述編號5 。
⑥99上更一239 卷第83頁，即電卷A1供述編號6 。⑦99上更一239 卷第121 至122 頁，即電卷A1供述編號7 。⑧103 偵1036卷第48頁，即電卷A1供述編號10。⑨原審卷二第14至34頁，即電卷A1供述編號11。⑩原審卷二第58至74頁，即電卷A2供述編號1 ），經查：
㈠A1於105 年1 月28日原審證稱（原審卷二第15至21頁、第22
至34頁，電卷編號11）：甲○每次出庭看到丁○○，回去都是做惡夢大吼大叫，得作心理輔導（第15頁正反面、第34頁反面），我曾經問心理師姚秀靜，她說甲○講的事情、時間都前後矛盾，小孩子還小，講的事情一定前後矛盾，表達沒那麼清楚，像她指認人、照片是最準確的（第17頁），反正從頭到尾，甲○都是指認丁○○，這不會做假（第27頁反面），我只相信甲○說的話，案發後曾經有一次，甲○妹妹跟我說甲○在丁○○家後門看到他，她說姐姐很害怕，之後A2用鐵板把丁○○家後門封起來，甲○事後有跟我說她不會再害怕（第22頁反面），且假設這件事是被告做的，甲○跟A2無所不談，甲○多多少少會講出來等語。A2於105 年2 月25日原審證稱：因為甲○案發當天有指認，所以我就認定加害者是住在丁○○家的人，我覺得甲○在當時年紀，沒有辦法講出加害者明顯的特徵，我有確認，甲○在派出所時，警察問她是不是丁○○，她點頭說是，且我們非常相信心理師講的等語（原審卷二第63至73頁，電卷編號1 ）。因此，A1、A2係憑甲○歷次所指認，以及心理師對二人所轉述甲○於心理治療時所陳述內容，及甲○見到丁○○會懼怕、歷次開庭後做惡夢等情節，認定加害者為丁○○。
㈡惟誠如前述，甲○家人與被告相識十多年，甲○、B 男等孩
童平常經常跑往被告住處、附近玩耍，交情良好，甲○家人和丁○○則較不熟識，A1、A2在情感上即較有可能迴護被告，此觀諸本案最新鑑定報告出爐，發現甲○內褲殘留被告精液斑跡後，A1、A2到庭作證時，而仍迴護被告稱：我們猜應該甲○在被告家上廁所時沾到的【A1於97年10月7 日蕭案上訴審證稱：在採驗甲○檢體的當天，她有到被告住處家上過廁所，沒有先擦拭馬桶蓋後就上廁所，所以甲○內褲才會檢出有被告DNA 的檢體等語（97上訴939 卷第70頁，電卷編號
5 ）。A1於99年12月29日蕭案更一審證稱：檢驗出來甲○內褲底部有被告的精液反應，我有去問被告，被告說那一天甲○有去他家上廁所，為什麼有精液，他也不知道等語（99上更一239 卷第80至81頁，電卷編號6 ）。A2於原審證稱：甲○的內褲有沾到被告的DNA ，是不是因為她有去上廁所，內褲脫下來，坐在坐墊上的時候，內褲碰到馬桶的坐墊，有沾染到一大片還是一小片，這部分是我跟A1在檢驗報告出來的時候，我跟A1認為的，不是被告來跟我們解釋的（原審卷二第60至61頁、第70頁，電卷編號1 ）】，可以得知。因此，案發當晚A1、A2於發現甲○遭到性侵害後，A2抱同甲○站在三合院門口處，由甲○手指巷弄方向指認時，A2即先入為主認為嫌疑人一定是丁○○，A1並於甲○在婦幼隊警詢時不斷暗示、誘導甲○更正並做出對丁○○不利之回答，A1、A2亦從未向蕭案偵辦員警、檢察官提及甲○常進出被告住處，案發當晚係A1前往被告住處將甲○帶回等對於被告不利之事證，其二人顯有偏袒被告情事，上開對丁○○不利的證詞，並不足採信。
㈢丁○○於105 年1 月28日原審證稱：我有4 個女兒，1 個兒
子，案發時老大（女，17歲）、老二（女，15歲）、老三（女，14歲）、老四（女，14歲）睡三樓、老五（男，8 歲）我跟太太的房間在二樓，一樓沒有房間，我平常不會從後院往外面看往來的人群，印象中也不曾站立在後院的柵欄往外看過，我不會無聊站在那邊看，沒事我也不會從後門走到外面去，那個門平常會鎖起來，沒有在出入。96年5 月19日我差不多5 點多下班就回到家，我沒有跟甲○碰面，她也沒有到過我家，隔天晚上警察就來家裡等語（原審卷二第3 至10頁，電卷編號26）。丁○○之妻蕭黃世召於97年3 月19日蕭案一審中亦證稱：我知道案發當天是星期六，丁○○下午5點多下班回到家，他在客廳看雜誌，我在廚房做菜，當時4個女兒跟1 個兒子均在樓上，5 點半煮好晚餐，全家一起吃飯，約6 點多吃完晚餐，我洗碗，丁○○在客廳待了一下就上樓，我洗完碗後就到樓上去，丁○○已經洗完澡，正在樓上教小孩子功課，到8 點多我們才下樓出門去。我家後門的門鎖，是把門栓上後加1 個鎖頭，鎖頭的鑰匙放在2 樓臥室小抽屜內，都是丁○○在放的，丁○○當天沒有到後門去，那天也沒有人進出我家後門，隔天星期天丁○○就到警局做筆錄，他說有小女生指證他在星期六下午5 點對她非禮，我有回想，所以很清楚丁○○當天的行蹤為何，這記憶到現在仍很清楚，因為性侵這種事很丟臉，而廚房到後門間，如果發生什麼事情廚房可以聽的到，但我都沒有聽到小孩子在哭，且平常幾乎都不會去開後門等語（96訴778 卷一第164 至
178 頁，電卷編號1 ），丁○○夫婦上開所述，並有丁○○住處現場照片（原審卷一第49頁以下，電卷編號44-2）、丁○○全戶戶籍謄本可資佐證（本院更二審卷第339 頁以下，電卷編號70）。丁○○夫婦均證稱當日丁○○不曾自其住處後門進出，且當日甲○亦未自其後門出入。佐以丁○○於案發翌日即遭懷疑為犯人，並前往派出所製作筆錄，則其等因性侵案件為重大丟臉之事，進而回想前日案發當時其等之行蹤，並深刻存於記憶，尚屬正常。而A1於105 年1 月28日原審亦證稱：甲○跟妹妹沒有去過丁○○家，也不會去開他家的後門，因為丁○○家後門門鎖很高，小孩子很矮開不到，且依甲○個性，她不會因為陌生人家裡的門是開著的就走進去，也不會讓陌生人抱，如果被陌生人抱應該會大哭等語（原審卷二第18頁反面、第23頁、第31頁，電卷編號11）。證人即嘉義基督教醫院臨床心理師姚秀靜於偵查中證稱：甲○是內向、順從性高的小孩等語（103 偵1036卷第56頁，電卷編號1 ）。甲○既然個性內向，不會進入陌生人住處，如果被陌生人抱會大哭，則甲○當無可能在案發時間自己進入不認識之丁○○住處內。又如甲○是遭陌生人之丁○○從後門抱入丁○○住處，依其個性應會放聲大哭，則於廚房之蕭黃世召，甚或在附近玩耍的B 男、住在三合院的A3、或其他鄰居一定會聽見而引起注意。再者丁○○豈會在妻、女均在家裡的情形下，在屋內房間床上對甲○為性侵行為？因此，甲○指證加害者為丁○○之情節，自非合理可採。
㈣又丁○○於案發當時並無戴眼鏡，業經丁○○於原審中，蕭
黃世召、吳芳琪（丁○○鄰居）於蕭案一審審理時證述明確（原審卷二第4 至5 頁，即電卷丁○○供述編號26，96訴77
8 卷一第158 頁、第163 頁）。而丁○○於案發後前往醫院進行視力檢查，測得其右眼近視75度，左眼近視25度，散光50度，兩眼視力裸視皆可達0.9 至1.0 ，日常生活應不必戴眼鏡等情，亦有嘉義基督教醫院96年9 月20日診斷證明書附卷足參（97上訴939 卷第142 頁，電卷編號24）。案發時丁○○頭髮髮量濃密正常，額頭較高，但無禿頭的情形，亦已如前述，顯與甲○、B 男所證稱加害者有戴眼鏡、禿頭、頭髮少少的等情截然不符。況丁○○有4 個女兒，當天4 個女兒均在家，亦與甲○前開證稱加害者家有2 個女兒不合。且丁○○住處的後門，及廚房通往後院之門均沒有裝設鷹眼，此經丁○○於原審證述明確（原審卷二第8 至9 頁，電卷編號26），且有丁○○住處照片5 張附卷可考（原審卷一第49至50頁、第54頁，電卷編號44-2）。而甲○不可能自行進入陌生人住處，亦經A1於原審證述明確，經核與甲○在第一次婦幼隊警詢中所證述、B 男警詢中所證述，甲○是自行進入屋內後門才關上，甲○曾遭人抱起從鷹眼往門外看，有看到妹妹與B 男，及加害者住家的門，甲○妹妹、B 男均可自行開啟等情相異，足認甲○、B 男所指之加害者並非丁○○，應足以排除丁○○為加害者之可能。
八、被告於105 年3 月10日原審辯稱：甲○看到我直接叫阿伯，沒有叫過我拜拜阿伯等語（原審卷二第119 頁反面，電卷編號22）。惟查，被告於97年3 月19日蕭案一審時陳稱：我從事收驚、安神位工作，甲○平常稱呼我阿伯，偶而會叫我拜拜的阿伯，B 男也會稱呼我拜拜的阿伯等語（96訴778 卷一第126 頁，電卷編號3 ）。A1於97年3 月19日蕭案一審時證稱：甲○平常都稱呼被告為拜拜阿伯等語（96訴778 卷一第
118 頁，電卷編號3 ）。核與甲○於本院更一審證稱：有叫在場被告為「拜拜的阿伯」等語相符（本院更一審卷第26頁，電卷編號8 ）。因此被告嗣後於原審翻異前詞，辯稱甲○不曾稱呼我為「拜拜阿伯」云云，應非事實，不足採信。
九、被告雖辯稱：案發當天B 男突然跑到伊住處，手指丁○○住處後門，伊不知道B 男要表達什麼，過沒多久換甲○突然跑進伊住處，大力關上門，不讓伊打開門，伊以為甲○和B 男吵架，抱起甲○從大門透視孔看外面沒有人之後，甲○才安心在伊家中看電視，其間甲○說要上廁所，後來A1就來接甲○回家吃飯等語，暗示甲○應係先遭丁○○性侵後，受到驚嚇而跑到被告家中躲避。惟查：
㈠甲○當天晚上前往醫院驗傷，經檢出右側陰道口外右上方約
0.4 0.3cm 淺層破皮，左側陰道口內上方約0.4 0. 3cm淺層破皮，有血跡乙節，有嘉義基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可證（蕭案警卷證物袋、103 偵1036卷第79頁證物袋，電卷編號40），上開傷口係甲○遭人性侵時所造成。A1於96年6 月14日蕭案偵查中證稱：當天晚上我幫弟弟洗澡，甲○突然跑過來說要尿尿，然後摸她的下體說好痛好痛等語（103 偵4459卷第12頁，電卷編號2 ）。A2於10
5 年2 月25日原審中亦證稱：那天甲○過來說尿尿的地方會痛，她不敢尿尿等語（原審卷二第64至65頁，電卷編號1 ），堪認甲○確因遭性侵所造成之傷勢，導致尿尿的時候下體會疼痛。如果甲○在前往被告住處之前，即已遭他人性侵而致下體受傷，因而尿尿會痛，甲○豈會於逃往被告住處時，還不顧下體疼痛，讓被告將其抱起，並讓被告以前開可能碰觸被害人下體四周之姿勢抱住？被告於原審辯稱：甲○係在別的地方遭到性侵後才跑到伊家中，且伊將甲○抱起或甲○上廁所後，甲○沒有表示哪裡疼痛云云，應非事實，難以採信。
㈡A3住處三合院除大門外，三合院側邊亦有一出入口，位在被
告住處前。而從A3住處三合院往右會先經過丁○○後門住處，接著才會到達被告住處門口，自丁○○家後門前路燈至A3住處大門前門柱約7 公尺30公分，丁○○家後門前至龍眼樹頭距離約6 公尺，龍眼樹頭距被告住處大門約5 公尺40公分，此有原審於105 年3 月2 日前往現場製作的勘驗筆錄、現場圖、照片3 張附卷可查（原審卷二第77至78頁、第82至88頁，電卷編號55、75）。如甲○於丁○○住處即遭丁○○性侵，則甲○於遭性侵後，衡情應會趕快跑回距離較近之祖母家求救，豈會跑向較遠之被告住處躲藏，且一般小孩如果在外遭遇任何委屈，衡情一定是先跑回家中向長輩尋求慰藉，尤其對於甲○而言，丁○○是陌生人，甲○如果遭到丁○○強行從後門抱進家內性侵，甲○一定是飽受驚嚇而先跑回自家向長輩尋求慰藉，焉會跑到被告住處躲藏（縱使甲○平常會跑到被告住處玩耍也一樣）。因此，被告辯稱：甲○係遭他人性侵後，才跑到被告住處躲藏云云，極不合理，並不可信。
㈢A1於105 年1 月28日原審證稱：案發前，甲○不會讓陌生人
抱她，依甲○當時的個性，她不會主動讓被告抱，她只會主動找她爸爸抱，也不會要求我抱她，因為她知道我要抱弟弟，案發前我沒有看過甲○主動請其他人抱她，我也沒看過被告乙○○抱過甲○等語（原審卷二第23頁、第31頁，電卷編號11）。A2於105 年2 月25日原審證稱：案發前，如果有陌生人要抱甲○，甲○不會讓他抱，如果陌生人要強行抱甲○，甲○會害怕的哭等語（原審卷二第69頁，電卷編號1 ）。
依甲○當時之個性及反應，不會讓陌生人或被告抱，如甲○先遭陌生人（丁○○）抱住性侵並下體受傷，又豈會馬上跑到被告住處並讓被告抱？且甲○於蕭案歷次證述，均不曾提到其於案發當日有遭2 個人抱起來過，亦未提過其遭性侵後跑到被告住處躲藏（96訴778 卷一第56至193 頁即電卷編號
4 ，97上訴939 卷第124 至125 頁即電卷編號7 ，99上更一
239 卷第122 至123 頁即電卷編號27，原審卷一第211 至24
3 頁即電卷編號51）。A1於原審亦證稱：甲○沒有說她案發當天被2 個人抱起來過等語（原審卷二第31頁，電卷編號11），自難認為甲○在遭別人抱起、性侵後，再前往被告住處躲藏，復為被告所抱起，被告前揭所辯情節，不足採信。
㈣被告上開所見所聞如果屬實，衡情被告於蕭案一開始發生，
經檢察官傳喚到場作證時，即應會將此段關鍵過程敘述出來，尤其，被告屢次陳稱：96年5 月19日案發當天晚上7 、8點的時候，A3就跑來告訴伊甲○被性侵的事情（蕭案96訴77
8 卷一第132 頁、電卷編號3 ，99上更一239 卷第73頁反面、電卷編號7 ），然觀諸被告於蕭案案發後，於96年6 月14日與甲○、甲○父母、B 男一起前往檢察官處作證時（當時甲○父母已經認定是丁○○性侵，尚未懷疑被告，還未採集被告檢體送驗），檢察官詢問被告，有無發現丁○○有何異狀時，被告僅證稱：丁○○較少與附近的人往來，經常透過後門的鐵欄杆看外面等語（96偵4459卷第13頁以下，電卷編號1 ），而對於上開辯解的所見所聞卻絲毫未提起。嗣後被告於97年3 月19日蕭案一審審理期日到庭作證時（此時甲○內褲驗出被告精液斑跡的最新鑑定報告尚未出爐），經檢、辯雙方詳為交互詰問後，被告仍然絲毫沒有提到上開所見所聞（蕭案96訴778 卷一第123 頁以下，電卷編號3 ），待最新鑑定報告於97年5 月出爐後，被告於97年6 月11日蕭案一審訊問時方陳稱：（對於最新鑑定結果有何意見？）有可能當天甲○案發後即跑到我家，隨後有上我家廁所，當時甲○跑到我家我還不知道發生何事，而B 男言語表達能力不夠，也沒有辦法向我講清楚是發生什麼事情…案發之後甲○跑到我家，關大門的聲音很大聲…甲○不讓我打開…（97訴778卷二第19頁，電卷編號4 ），此後被告的陳述即開始出現上開更完整：B 男跑過來向伊指向種花的地方（即丁○○住處後門處），伊不懂B 男所指何事，B 男離開後，後來甲○跑進伊住處，一臉驚慌等完整版本（見被告自另案97年12月30日二審訊問期日以後的陳述），被告此部分暗示甲○先遭丁○○性侵再跑到伊家中的抗辯，甚有可能係見甲○內褲驗出其精液斑跡後，所杜撰的卸責之詞。
㈤更何況，B 男跑到被告住處前，如果向被告手指丁○○後門
處的動作，係要向被告求救稱：甲○剛剛已經被丁○○從後門抱進丁○○住處的話，衡情B 男見被告沒有理解而未予理會，B 男應會立刻跑回祖母家向家人求救，為何嗣後並無B男帶家人前往丁○○後門處找甲○的情景，反而依照被告自己的陳述，及甲○、A1的證述，係晚餐時間到了，由A1前往被告家中帶回甲○返家吃飯，益證被告此段辯詞應係臨訟辯詞，並不可採。
十、被告復辯稱如果甲○被丁○○強抱住大哭，丁○○太太蕭黃世召可能誤認係其子女爭吵、哭鬧，且甲○說有一個姐姐看到對壞阿伯說不行，壞阿伯就對那個姐姐生氣，案發時被告之女兒都已長大外出工作，甲○口中的姐姐絕非被告女兒云云。經查：
㈠甲○於案發後的96年9 月至97年2 月期間曾經轉介至嘉義基
督教醫院進行心理治療，依據該醫院的治療摘要記載，甲○固曾提及壞阿伯把她抱回壞阿伯家，壞阿伯家有二個姐姐，一個姐姐說不行，壞阿伯對那個姐姐生氣，壞阿伯把她放在床上，用手摸尿尿的地方，剛開始不會痛，後來會痛，甲○哭，壞阿伯用手勢叫甲○不可以告訴媽媽等情，業如前述（原審卷一第58頁以下，電卷編號45），惟該治療摘要此部分的記載，係心理師以旁觀者的角色，描述甲○曾為上開描述（見治療摘要欄），並非心理師與甲○一問一答的紀錄，此部分紀錄核屬心理師聽聞而來的傳聞紀錄，甲○原始回答內容究竟為何？甲○在什麼問題之下為何種具體回答？均有疑問。其次，縱使心理師上開紀錄並沒有理解錯誤甲○的陳述，甲○為上開陳述時，距案發時已逾4 月，此段期間甲○身處在先入為主認定丁○○為嫌犯的環境中，且依被告上開所辯，甲○還會繼續跑到被告住處，則甲○在此段期間甚有可能接觸外界不正確的資訊，甲○在心理師面前的陳述，甚有可能已非案發時的原始情節。尤其，甲○向心理師陳述的情節，明顯與甲○、B 男警詢時所證稱之情節截然不同，例如甲○、B 男於警詢時從不曾提及「案發時有二個姐姐在屋內」、及「甲○被抱在床上性侵」等情節，再加上年齡幼小的兒童可能將兩件不相關的事情連結在一起，或將某項資訊依照自己的想像而為陳述，成年人因而誤以為年幼兒童在講同一件事情，因此，甲○在心理師面前的此部分陳述，其真意為何尚難判斷，並無法為有利於被告之認定【事實上，丁○○家有4 個女兒，被告家則有2 個女兒，被告曾坦承：其2個女兒平常在外面上班，甲○雖然不太認識，但應該也見過（原審卷二第118 頁），因此心理師此部分所記載甲○的陳述，其實也對被告不利，但由於上開說明，本院無法判斷甲○在心理師前陳述的真意為何，也沒有拿來作為不利於被告的認定】。
㈡更何況，甲○在心理師面前所講案發時「壞阿伯家有2 個姐
姐」，是指丁○○家的女兒的話，表示案發時丁○○女兒確實都在家，可以進一步佐證丁○○夫婦上開證詞所稱：案發時伊全家家人都在家等情屬實，而當時正值準備進入晚餐的時間，且丁○○家一樓的結構，是從正門進門後，直通客廳、再直通廚房，廚房後方隔一空間後，即可從廚房直接看到後門（原審卷一第54頁以下丁○○住處照片參照，電卷編號44-1），殊難想像丁○○敢在此情況中，將甲○從後門強抱入內性侵。更遑論，丁○○家的一樓並沒有房間，更沒有甲○所謂的床鋪，且丁○○應不可能將甲○抱到二樓以上的房間床上予以性侵。更可證明心理師所記載甲○陳述的上開內容，甲○所指的壞阿伯並非丁○○，其中「一個姊姊」說不行的姊姊，並非丁○○女兒。
㈢至於A1於105 年1 月28日原審證稱：在蕭案上訴二審時，乙
○○有拿他二個女兒的照片（電卷編號44，本院按：係乙○○2 個女兒以生活照將頭部放大的照片，附於蕭案97上訴93
9 卷卷尾彌封袋），法官有拿給甲○指認，甲○搖頭說不是那二個姐姐等語（原審卷二第24至25頁，電卷編號11）。惟查：甲○當時年紀甚小，而且依照被告上開於原審的答辯內容，被告女兒平常在外面上班，甲○並不太認識被告女兒，甲○應該是看過伊女兒等語（原審卷二第118 頁），可見甲○見過被告女兒次數應該不多，則甲○是否有能力透過照片指認被告的女兒，乃有疑問。其次，甲○係在97年12月30日蕭案上訴審時，法官提示乙○○2 個女兒照片，詢問甲○是否看過此2 人，甲○搖頭（97上訴939 卷第126 頁，電卷編號7 ），法官並非詢問甲○「案發時」是否見到被告2 個女兒，因此A1對於甲○的回答，解讀成甲○於「案發當天」有見到2 個姐姐，此2 個姐姐均非被告的女兒云云，顯有誤解。此外，被告於原審審理時陳稱：甲○應該是有看過我兩個女兒，她有時候稱她們姐姐，有時候稱阿姨等語（原審卷二第118 頁，電卷編號22），然依上開蕭案上訴審調查結果，甲○表示沒有看過被告2 個女兒，即與被告上開供述不符，尚難據此而採為對被告有利之依據。
、被告之辯護人主張：甲○是遭手指插入陰道性侵，並非陰莖插入，不會有射精的問題，甲○描述遭害過程中，亦未提到加害者有將褲子脫掉，掏出生殖器射精等情節，故雖甲○內褲內有採到被告的精斑，然與甲○遭手指性侵之情形不具關聯性，無法證明是被告所為；原審認為被告是自慰之後，以沾有精液的手指侵犯甲○，然一般男生自慰後會把手洗乾淨，應不會在甲○身上殘留精液；又被告性侵甲○的時間應不會只有一秒鐘，衡情應會在甲○陰道內、外均留有大量精液，不會只有在甲○內褲生殖器的相對應某一點、某一處驗出被告精液；實則被告與老婆離婚，會在家中廁所自慰射精，案發當天甲○也有在被告家中上廁所，精斑可能是甲○在被告家上廁所而沾到等語（本院卷第348 頁以下）。惟查：
㈠侵害甲○的嫌疑人，非必以陰莖插入甲○性器的方式，始會
遺留精液，如果被告當天先行自慰，卻未完全將手清潔乾淨，恰巧甲○跑來被告家中玩耍，被告利用甲○的信任及懵懂無知，而以殘留有精子細胞的手指（精子細胞甚小，肉眼無法發覺自己沒有完全清洗乾淨），撫摸、伸入甲○陰道，被告的精斑因而遺留在甲○之身體或內褲上，乃有可能。又或者被告當天尚未自慰，於甲○跑來被告家中玩耍時，以不詳方式安撫、哄騙甲○，被告於以手指撫摸、深入甲○陰道時，同時撫摸自己的生殖器滿足性慾（被告不用完全勃起射精，只要有得到快感，先行流出些微的精液混雜前列腺液即可驗出精子反應），交互為之，被告的精斑自然可能殘留在甲○身體或內褲上。
㈡至於甲○的陰道棉棒，以酸性磷酸酵素法檢測結果，呈弱陽
性反應，以顯微鏡未發現精子細胞，另甲○的陰道抹片以顯微鏡檢查也未發現精子細胞，雖然有刑事警察局96年11月2日鑑驗書可參（96訴778 卷一第42-1頁，電卷編號7 ），然觀諸該鑑驗書，同時記載：被害人陰道棉棒經抽取DNA 檢測，人類DNA 及男性Y 染色體DNA 定量結果，為男女DNA 混合，男性DNA 含量比例偏低，未進行體染色體DNA-STR 型別檢測，可見被害人陰道棉棒內有驗出男性的DNA ，僅男性含量比例偏低，無法進一步確認為何人而已，刑事警察局現從事鑑定的戊○○於本院亦證稱：陰道棉棒驗出男女DNA 混合，有可能是歹徒去摸被害人而產生的結果，只是不知道是誰（本院卷第266 頁），此可佐證甲○陰道確實曾遭到嫌犯以手指侵入。
㈢而甲○的陰道棉棒或抹片，雖然沒有發現男性精子細胞，然
觀諸甲○曾證稱：伊有向「阿伯」反應會痛、不能摸等語，及甲○尚有在被告住處稍逗留片刻等待A1來接回去，及甲○經檢驗處女膜並無明顯裂傷等情，可見被告聽聞甲○喊痛後，應有停止以手指繼續伸入的動作。其次，本案因被告否認犯罪，無法得悉被告性侵甲○的過程細節，惟倘若被告係撫摸自己的生殖器，與撫摸、伸入甲○陰道等行為交互為之，即被告精液尚未流出時，先行以手指伸入甲○陰道內，嗣後得到快感精液流出時，被告此時手上沾有精液，接下來僅撫摸甲○陰道外部時，甲○陰道內自然較不容易驗出精子細胞。又被告侵犯甲○的時間衡情不長，且係以手指為之，另被告如果稍早已經自慰完，手部經過沖洗，衡情手上的精液殘留量不高，再以手指性侵甲○，甲○自然不會沾染太多被告的精液；或者被告邊自慰、邊性侵甲○，被告毋庸完全達到高潮射精，前期流出的些許精液混雜前列腺液，即可驗出精子細胞，甲○自然也不會沾染太多被告的精斑。因此，辯護人辯稱上開鑑定報告無法證明被告犯罪云云，並不可採。
㈣其次，誠如上述，被告自96年6 月14日蕭案偵查、97年3 月
19日蕭案一審審理中，即甲○內褲檢出被告精液斑跡的最新的鑑定報告尚未出爐時，被告不曾提到案發當天B 男跑來手指丁○○住處後門、後來甲○驚慌跑進被告住處、甲○躲藏在被告住處中看電視、上廁所等說詞，嗣最新的鑑定報告於97年5 月出爐，被告自97年6 月11日蕭案一審訊問以後，被告才開始陳稱：案發當天甲○有驚慌跑進被告家中躲藏，被告安撫甲○在客廳看電視，甲○案發後可能有在其住處上廁所等說詞（96訴778 卷二第19至20頁，電卷編號4 以後），可見被告辯稱：甲○有在其住處上廁所乙情，真實性已有可疑。
㈤事實上，被告於97年6 月11日蕭案一審法官詢問其對最新鑑
定報告的意見時，被告係陳稱：「『有可能』是甲○在伊家中有上廁所」（96訴778 卷二第19頁，電卷編號4 ），嗣於97年10月7 日蕭案二審也是陳稱：『有可能』甲○上廁所時沾到」（97上訴939 卷第71頁，電卷編號5 ），嗣後被告在97年12月30日蕭案二審、99年12月29日蕭案更一審中才開始以肯定語氣敘述稱：「後來甲○說要上廁所，我就叫她自己去上廁所」（97上訴939 卷第122 頁、99上更一239 卷第73頁反面，電卷編號6 、7 ），105 年3 月10日原審審理時先仍肯定陳稱甲○說要上廁所，我叫她自己去上等語，經法官追問後才又坦承稱：甲○當天有說要去上廁所，她有沒有上我不知道，我沒有進去看她有無上廁所，也沒有問她等語（原審卷二第117 至118 頁，電卷編號22），顯見被告自己都不確定甲○在伊家中究竟有無上廁所，更顯被告辯稱：甲○內褲斑跡應係在伊家中上廁所沾染到云云，僅係被告見鑑定報告無可推翻，而隨機編織的卸責之詞。
㈥被告上開辯解，經專業的鑑定機構即內政部警政署刑事警察局研判，也認為並不可信，詳列如下：
⒈因該斑跡位置為甲○內褲底部生殖器官處，又研判為精液斑
，故被告乙○○所稱：被害人至家中玩耍時，因內急在其家中上廁所…可能因此沾到乙○○先前上廁所殘留在坐墊上的小便等語可能性較低，有刑事警察局以97年11月14日函可參（蕭案97上訴939 卷、電卷編號23）。
⒉刑事警察局100 年2 月17日函再次重申：該斑跡是在甲○內
褲底部近生殖器官相對處採取（蕭案99上更一239 卷第138頁，電卷編號28）。
⒊刑事警察局現從事鑑定業務的戊○○於109 年2 月26日本院
證稱略以：我們局是全國性侵害的專責單位，所以性侵害都是送我們那邊，我們應該看過成千件的性侵害案件，基本上我們採樣的位置是就是在內褲底部生殖器官處對應位置（本院更二審卷第255 頁）；高嫌稱「被害人至家中玩耍時，因內急在其家中上廁所…可能因此沾到其先前上廁所殘留在座墊上之小便等語」，我們之前同仁認為說這個可能性比較低，我認同，因為根據我們做了很多的性侵害案件，沒有看過這樣的例子（第256 頁）；採樣位置在內褲底部近生殖器官處的相對位置，那個地方如果採到精液斑跡，「被害人上廁所，沾到先前上廁所座墊上面的小便」這種可能性應該是比較低，先前的承辦人員和我同一個辦公室，我們的經驗累積應該是一樣的（第257 頁）。上開鑑定結果是檢出「精斑」，如果只是沾到小便，當然不可能驗出精液斑，我們可以說內褲底部那個地方是有沾到精液的，至於有沒有小便，因為我們沒有做尿液的檢測，所以不知道，基本上尿液跟精液是有差異的，我們做出來的是精液，如果是小便本身，不會從純粹的尿液裡面做出精液的結果（第265 頁）。（電卷非供述證據編號23函文提到被告所稱的情形可能性較低，是否可能還有另外一個理由，因為如果是要坐到座墊上的小便的話，這個位置根本不會是在內褲底部的生殖器官處，是否如此？）當初回答的是我們的同事丙○○小姐，她是女性應該更清楚，那我站在我男性的立場，我相信假設那個位置（在內褲底部的生殖器官處）其實坐上去會沾到的機會應該不大…（第268 頁）。（如果歹徒他自己自慰完，那他手上如果還沒洗手，不管是濕的還是乾的，再去撫摸被害人，是否也有可能就算表面上看起來乾掉了，可是只要他還沒去沖洗，他去摸被害人的陰部或局部那個地方，還是有可能會殘留，讓人家驗出精斑？）我覺得是有機會的，但是就是機會多大不曉得。（自慰完去洗手洗掉呢？）這要看清洗的程度（第26
8 頁）。㈦且A1於原審證稱：甲○案發當天穿的是褲裙，外面看起來像
短裙，但是裡面有兩個褲管等語（原審卷二第30至31頁，電卷編號11）。甲○如果確實有在被告住處上廁所，殊難想像甲○在脫下褲裙及內褲之際，內褲外面還有褲裙的情形下，於內褲底部生殖器官處碰觸到地板或馬桶蓋，而沾染到被告之精液。縱甲○於案發時上廁所，習慣先將褲子均先脫於地上後再坐上馬桶，則如此方式其內褲底部生殖器官處更不可能因此沾染到馬桶坐墊上之精液。A1雖復臆測可能是甲○內褲脫在地上時，沾到地面上被告之精液所致，惟甲○當時係穿著褲裙，則甲○脫下內褲時，內褲可能重疊於褲裙之上，難以碰觸到地面上，更徨論當時地面上是否有被告之精液仍有疑問，且剛好係在甲○內褲底部生殖器官處沾染到，被告辯稱甲○於上廁所時，內褲底部自行沾染到被告精液斑跡之可能性甚微。
㈧此外，A1於105 年1 月28日原審證稱：甲○並沒有跟我說案
發當天她有去上廁所等語（原審卷二第20頁反面，電卷編號11）。其次，甲○遭性侵時陰道口破皮受傷，因此喊痛，甚至不敢尿尿等情，亦據A1、A2證述如前。A1於原審證稱：我從被告家帶甲○回家，到甲○說下體疼痛，中間應該有2 個小時，我帶她回家的時候，甲○並沒有說她下體痛，她後來上廁所會痛才跑來跟我哭訴等語（原審卷二第30至31頁，電卷編號11），如甲○在前往被告住處之前，即遭人性侵陰道受傷疼痛，致不敢如廁之情形下，又豈會在遭性侵後不久，即不顧疼痛，於被告住處如廁？且甲○在被告住處起初如果尚未感到下體疼痛，然嗣後如真在被告住處上廁所，即應會感受到下體疼痛，則A1前往被告住處欲帶甲○回家吃飯時，甲○豈會不馬上告知A1其下體疼痛？㈨至於A1於97年10月7 日蕭案上訴審證稱：在採驗甲○檢體的
當天，她有到被告住處家上過廁所，沒有先擦拭馬桶蓋後就上廁所，所以甲○內褲才會檢出有被告DNA 的檢體等語（97上訴939 卷第70頁，電卷編號5 ）。A1於99年12月29日蕭案更一審證稱：檢驗出來甲○內褲底部有被告的精液反應，我有去問被告，被告說那一天甲○有去他家上廁所，為什麼有精液，他也不知道等語（99上更一239 卷第80至81頁，電卷編號6 ）。另於105 年1 月28日原審證稱：檢查到被告的DN
A ，說實在我們也很害怕，我們也每天觀察甲○的一舉一動，她回家上廁所時，我看她會把內褲全部脫在地上，上完廁所再把地上內褲撿起來穿上，且她看到被告也沒有什麼異常，所以她在被告家上廁所也是這樣，然後地上有精液所以沾到，這是我們猜測的，並不是被告跟我們解釋的等語（原審卷二第19至20頁，電卷編號11）。A2於原審證稱：甲○的內褲有沾到被告的DNA ，是不是因為她有去上廁所，內褲脫下來，坐在坐墊上的時候，內褲碰到馬桶的坐墊，有沾染到一大片還是一小片，這部分是我跟A1在檢驗報告出來的時候，我跟A1認為的，不是被告來跟我們解釋的，被告也沒有跟我們解釋過等語（原審卷二第60至61頁、第70頁，電卷編號1）。A1、A2對於何以甲○內褲底部生殖器官處會有被告DNA精液斑跡，雖均稱係猜測甲○於被告住處上廁所時所沾到云云，然對於甲○係如何於上廁所時沾到乙節，或稱係自馬桶蓋上沾到，或稱係內褲掉在地上所沾到；對於最新鑑定報告結果出來後曾否前往詢問被告乙節，或稱不曾詢問，或稱有詢問過，說法前後有異，加上A1在原審經法官追問後，也坦承：甲○並沒有跟我說案發當天她有去上廁所等語（原審卷二第20至21頁，電卷編號11），可見A1及A2上開說法均係其等自行臆測，且一廂情願片面維護被告（此同時可證明，其等於最新鑑定報告出爐後，仍不肯修正自己原本先入為主對於丁○○的誤會，可以了解其等何以於歷次作證都維護被告）。因此，A1、A2上開說法均係其等自行臆測，無法為被告有利的認定。
㈩綜上，刑事警察局上開鑑定報告，足以佐證被告犯罪，被告
辯稱甲○於案發當日有在其住處如廁，甲○內褲所沾到之被告精液斑跡，應係在被告住處如廁時沾到云云，並不可採。
、被告又辯稱：甲○於案發後，仍會去被告家中玩耍，且見到被告並無害怕反應，蕭案一審法官前往現場勘驗時，甲○會害怕進到丁○○住處，但不會害怕進到被告住處（96訴778卷一第192 頁，電卷編號15），甲○於107 年8 月8 日更一審作證時亦證稱：我認識在庭的被告，從小就看過，現在碰到面還會跟他打招呼，沒有討厭的感覺（107 侵上更一10卷二第17頁，電卷編號8 ），可見被告並非加害者等語。經查：
㈠被告於105 年3 月10日原審供稱：甲○案發前時常去我家，
一個星期會去3 、4 天，因為我家鐵門都沒有關，所以甲○他們有經過都會跑進去，除非他們玩得太過火，不然我不會罵，且我罵他們，他們就笑一笑跑出去等語（原審卷二第12
0 頁正反面，電卷編號22）。A1於105 年1 月28日原審證稱：小孩子通常玩累了，會去被告家看電視吃糖果，所以案發當天我會去被告家找甲○等語（原審卷二第32頁，電卷編號11）。A2於105 年2 月25日原審證稱：案發前，伊和丁○○沒有接觸過，伊女兒平常不會到丁○○家，伊家人則認識被告，甲○偶爾會去被告家，一堆小孩子去，甲○平常會到被告家玩等語（原審卷二第60、63頁，電卷編號1 ），因此被告於案發前，與甲○、B 男本即熟識，甲○等小孩甚至視前往被告住處玩樂為平常之事。參以甲○於遭性侵時，曾被要求不得告訴他人，案發後復因遭父母暗示、誘導，而錯誤指認加害者為丁○○，A1、A2並要求甲○、B 男不要接近丁○○及其住處後門，已如前述，而甲○於案發時甫4 歲餘，於案發後對於加害者「壞阿伯」之認知，可能因上開誘導、暗示及加強印象下，已變更為丁○○，A1與A2又沒有要求甲○應遠離被告或其住處，則甲○於認知被告並非「壞阿伯」之情形下，一如平常前往被告住處玩耍，並與被告維持互動關係，尚屬正常，不能據此即認被告並未對甲○為上開性侵犯行。
㈡其次，甲○於上開被性侵害的時候年齡僅為4 歲有餘（虛歲
5 歲），此年紀的兒童年紀甚小，對於何謂性器官、身體界限，性器官在生理功能上、社會道德上的意義等尚無明確概念，亦較無身體性自主權等觀念，此種兒童如果面對平常熟悉、信任的長輩，以外觀和平的方法（例如求情撒嬌、安撫哄騙、給予糖果等好處）進行性侵的話，倘行為人的手法不致過於粗暴，通常兒童並不知道自己已經遭到性侵害，此即何以兒童性侵害案件，通常不是由兒童自覺報警，而係監護人員或師長在偶然場景發現，也何以兒童性侵害案件經統計，發生在熟人性侵的情況，比例上遠較陌生人性侵為高的緣故。甲○於107 年8 月8 日本院更一審作證時曾證稱：我記得小時候和表哥、弟弟、妹妹會在三合院附近空地這邊玩的事情，但我不記得我有被抱走、被抓進門裡面這件事（107侵上更一10卷二第16、17頁，電卷編號8 ，本院按：該案辯護人以被抱走、被抓進門裡等字眼詢問，並不精確，附此敘明），即除因甲○當時年紀甚小、時間已久以外，另可佐證本院上開所述：此年紀的小朋友並不知道自己被性侵害，因而不會留下太多印象。至於A1雖然證稱：甲○案發後有做惡夢等情形，甲○因而有經轉介至嘉義基督教醫院協談中心，然觀諸嘉義基督教醫院出具的治療摘要（電卷編號45），甲○於案發後因為曾到醫院驗傷、採檢，所以對醫院、醫生產生害怕心理，會和妹妹、表哥玩脫褲子檢查尿尿地方的遊戲，會做惡夢，經過「壞阿伯」（按：應係被灌輸的丁○○）家會害怕，因此甲○才經轉介協談，經核此應係：甲○原僅係單純向父母反應尿尿下體會痛，卻發現A1、A2大費周章帶其前往驗傷、報警、指認、告誡不能靠近丁○○住處，且經常要到警局、地檢署、法院出庭，而產生的情緒反應，並不影響甲○對於遭人性侵害乙事懵懂無知的認定，併此敘明。㈢本案甲○家人和被告認識多年，交情良好，被告深受甲○家
人信賴，被告平常對於小孩們慈祥、客氣，甲○平常即會跑到被告住處玩耍，也會從被告處拿到糖果餅乾，倘又遭被告編織相關藉口予以安撫或哄騙，則甲○並不知道自己已經遭到被告性侵害，加上事發後A1、A2均給予丁○○是「壞阿伯」的教導，不准甲○靠近丁○○住處，甲○面對被告，自然不會有被害人看到加害人而會出現的害怕、嫌惡反應。因此，甲○在蕭案一審法官前往勘驗時，不敢進入丁○○住處（按：一方面丁○○平常對於甲○而言，本來就是不熟的陌生人），而仍願意進入被告住處，及甲○案發後仍會去被告住處，或長大後遇到被告，仍會與被告打招呼等情，即均可以理解，而無法為被告有利的認定。
㈣甲○於107 年8 月8 日本院更一審雖然還證稱：「（辯護人
問：妳是女生，如果有人亂抱妳或是亂摸妳、毛手毛腳，或是對妳做了一些不禮貌、性方面侵害的行為，妳是否會覺得很厭惡？）會的。（辯護人問：我旁邊這位阿伯有無曾經對妳做過我剛剛所述不禮貌或是毛手毛腳或是對妳做出性方面侵害的行為？）如果有就不會見面了。（辯護人問：所以因為他沒有做過這件事，所以妳現在不會討厭他、厭惡他？）可以算是吧。（辯護人問：如果有的話，妳會躲的遠遠的？）是的。」（107 侵上更一10卷二第18頁，電卷編號8 ），然甲○於本院更一審作證時已經長大，年紀約為15歲，此時甲○已經係高中生，已經有身體自主權的觀念，自然會為上開回答。又誠如前述，甲○受侵害時的年紀甚小，並不知道自己被性侵害，則甲○同次訊問中證稱：「（檢察官問：妳當時對被告會否害怕？）不會，為何要害怕？（檢察官問：妳的父母有無問妳，法庭上這位阿伯對妳做過什麼事？) 有的。（檢察官問：妳怎麼回答？）我覺得他很好玩。（辯護人問：妳小時候或是在學校裡不太愛講話的原因，與法庭上的阿伯有無關係？妳不太愛開口講話或是不願意與人溝通的原因，是否法庭上的阿伯造成的？）跟阿伯沒有關係」（同次庭訊筆錄參照），即均屬可以理解。以上甲○在更一審的證詞，均不足為被告有利的認定。
、甲○祖母A3的證詞不足為被告有利的認定（按：A3業於109年3 月17日去世，本院卷第329 頁戶籍資料參照，電卷編號69）：
㈠被告辯稱：甲○祖母當天於家門口庭院工作，親眼目睹甲○
從丁○○家的白鐵後門跑出，該門隨即又關上，足證當天甲○確曾進入丁○○家中，又從丁○○家之後門出來，丁○○之嫌疑甚大等語（本院卷第358 頁以下辯護意旨狀參照）。
㈡經查：被告於本案上訴審聲請傳喚A3到庭作證（105 侵上訴
335 卷第118 頁），而A3於105 年6 月1 日本案上訴審中雖然證稱（105 侵上訴335 卷第160 頁以下）：案發當天下午，我在那邊工作時，看到小孩子跑出來而已，裡面發生什麼都沒有看到。小男孩先出來，小女孩跟著後面出來，從丁○○的門跳出來，很緊張的，小男孩也很緊張，小女孩跑去被告家，小男孩跑來我那邊告訴我，叫我們快一點，右手食指比褲子拉鍊位置，用比的，因為小男孩不會說話（第163-16
5 頁）；小男孩就說一直戳她，就是這樣才會破皮的，不然怎麼會有傷，小男孩還有比動作（第165 頁）；我孫女衝那邊過去（按：指被告住處，見第170 頁），小男孩衝往我們這邊過來，小男孩是直接跑往我們這來說快點，我想說小孩子在玩，一直比說被這樣（右手食指比褲子拉鍊位置），我跟他說怎麼亂講，我跟女兒說不要理，等一下被打更倒霉（第166 頁）；（小男孩很緊張的嚇到一直發抖？）對，很緊張的說「阿嬤快點」，他一直戳他，但因為他才三歲而已，我們沒有想到那邊去，是後來洗澡發現破皮了才知道（第16
7 頁）；小男孩那時候三歲了，他跑來的時候用說的、用比的都有，他話說不清楚，用比的說「快點，很可憐」，我們想說是小孩子在亂說話（第167 頁）；（孫女是進去哪一間？）他（按：指丁○○）把她抱去樓上，我問他，還問我們有沒有聽到小孩子在哭，我說有聽到又怎麼樣，他就是硬要拗，我才會很生氣（第167 頁）；我不認識丁○○，但我知道他這個人。我問他而已，他就馬上說「阿桑，妳那麼笨，那不能說，那罪很重的」，我沒有說罪很重，他就先說了（第168 頁）。丁○○剛買房子搬過來沒多久，我不認識他，我覺得那個人有點傻傻的感覺，還沒出事前，他家的小女孩每天都哭，有聽人家在說他們有在虐待小孩，後來聽鄰居說那個人有點神經神經的，他們說洗澡時他都會從縫隙中偷看（第169 、170 頁）；我孫女跑到被告住處時，我沒有看到我孫女的表情，我看我孫女跑過去好好的，也沒有哭，所以沒有去我孫女有無發生事情（第171 頁）；我看到我孫女跑進被告家中，再繞回我家，我孫女回來後都沒有說什麼，我沒有看到我孫女的表情，我一直在工作，沒有注意（第172、173 頁）；我沒有看到我孫女跑進被告家，是被告說我孫女跑進他家，我只有我孫子、孫女從丁○○家後門跳出來時有看到而已，我孫女跑去哪裡我也沒有看到，是被告說跑去他家，我才知道的（第173 、174 頁）；我看到甲○從丁○○家中跳出來後，蠻快的就看見甲○跑回家中，一下子就跑回來了（第174 、175 頁）。
㈢誠如上開所述，被告的住處，係向甲○祖父承租，在案發時
就已經承租十幾年（本院卷第389 頁，電卷編號33），案發前被告與甲○家人甚為熟稔，交情良好，反觀丁○○則是剛搬過去，又較少與鄰居來往，因此甲○家人比較喜歡被告，對於丁○○比較保持一定距離，而案發後A1、A2基於個人情感（加上甲○因為不知道受到性侵害，也不害怕被告），根本沒有懷疑被告係嫌疑人，先入為主認為本案一定是丁○○所為，甚至於最新鑑定報告出爐後，A1、A2於原審作證時仍迴護被告（見上述），A3衡情一定也是如此，因此A3於案發後前來作證時，心態上乃有可能要迴護被告，自然可能就其沒有親身經歷的事情，配合自己的主觀誤信而為渲染發揮。例如，A3上開證詞中聲稱：聽說丁○○會虐待家中的女兒，會偷看小孩洗澡等情，明顯係個人偏見、道聽塗說之詞。A3強調當時B 男、甲○一前一後「驚慌地」從丁○○住處「跳出來」，然而A3當時如果真在現場，照其所述應係在三合院忙於工作，怎麼會在剎那間恰巧看到這幕；又A3既然看到甲○、B 男不尋常地從丁○○家後門跑出來，B 男又驚慌地跑過來為上開言行，A3或在場的其他長輩，焉有可能不警覺甲○、B 男可能發生事情，卻置之不理！又A3根本沒有看到甲○往哪裡跑去，A3卻先執稱係跑往被告住處，待承辦法官追問後，A3才坦承其實沒有看到，是經被告告知的等語。又依據甲○、A1、被告的陳述，當時甲○係稍晚由A1前往被告家中帶回（此較為可信），然A3卻稱甲○從被告住處那邊跑回家云云。實則，A3的上開證詞版本，幾乎與被告的上開辯解版本相同，可見A3於案發後受到被告單方面陳述的影響甚大，然被告的上開辯解版本明顯與事實不符，已如前述，因此A3上開證述明顯迴護被告，且與事實不盡相符，無法為有利被告的認定。
、附此敘明部分：甲○於案發後，曾至嘉義基督教醫院進行驗傷診斷，已如前述，惟並未繼續到該醫院就診，無法評估是否有其他創傷或後遺症等情，有嘉義基督教醫院97年1 月30日函暨甲○病歷紀錄可參（96訴778 卷一第70頁，電卷編號
9 ，原審卷一第27至31頁，電卷編號42、43）。又甲○曾經嘉義市社會局家庭暴力暨性侵害防治中心轉介至嘉義基督教醫院協談中心進行心理治療，期間自96年9 月29日至97年12月27日等情，有嘉義基督教醫院97年2 月22日函暨甲○之97年2 月12日心理治療證明書（原審卷一第32至33頁，電卷編號43）、甲○之嘉義基督教醫院102 年7 月1 日心理治療證明書（103 偵1036卷第59至60頁，電卷編號38）、嘉義基督教醫院103 年11月20日函暨檢送性侵害被害人甲○103 年11月18日心理治療證明書（原審卷一第58至60頁，電卷編號45）。查此係因甲○有出現一些因性侵害而有的症狀而進行心理治療，上開心理治療證明書，關於「被告是否為本案加害者」部分，尚無從據以為有利或不利於被告之認定。另甲○曾於104 年7 月12日至嘉義基督教醫院回診，於104 年7 月15日經診斷為「選擇性不語症」。而「選擇性不語症」造成之原因不明，可能與自身或環境因素相關，曾有文獻報導部分個案與兒童創傷經驗有關。甲○僅於104 年7 月12日回診一次，索取診斷證明，未繼續就診或治療等情，有甲○之嘉義基督教醫院104 年7 月15日診斷證明書可參（原審卷一第
252 頁，電卷編號53），並經本院更一審向嘉義基督教醫院函查在案，有嘉義基督教醫院107 年4 月11日函暨甲○之病歷影本、嘉義基督教醫院107 年7 月4 日函可參（本院更一卷一第175 至197 頁、第281 頁，電卷編號58、64）。甲○罹患「選擇性不語症」後，並未至醫院或診所就診，僅在學校接受輔導老師輔導等情，業據A2於陳明在卷（本院更一卷一第265 頁，電卷編號6 ）。再經本院更一審向甲○所就讀國中、嘉義市學生輔導諮商中心調閱甲○於國中輔導室、學生諮商輔導中心接受輔導之全部輔導紀錄資料，有甲○就讀國中107 年4 月17日函暨甲○於輔導室接受輔導之全部輔導紀錄影本、嘉義市政府107 年5 月16日函暨甲○晤談紀錄在卷（本院上更一卷一第203 至207 頁、第221 至240 頁，電卷編號59、62）。依上開嘉義市學生輔導諮商中心- 個案服務紀錄表內「分析評估」欄記載：「個案從小個性內向、退縮，缺乏與人社交互動技巧，為避免承受人際互動所造成的焦慮感而輾轉選擇透過緘默不語的形式與外界互動，僅在家中可以自在口語表達。另外由於個案可自發性完成現實環境要求，加上在家表現並無明顯異常，因而導致家長與學校容易忽略個案的不語情形，也促使個案的選擇性不語模式趨於成形穩固」，並經本院更一審向甲○臨床心理師陳穎彥電詢結果，其稱：本案轉介給我，是因為甲○罹患有選擇性不語症，非因本案性侵案件，而且後由學諮中心心理師與其晤談，…而我會與甲○會談已經是在一個結案會議，當時甲○生活狀況已經有改善了我才與她接觸到，也才知道這件事情，所以原則上我與甲○沒有談到性侵的案件等語，有本院107年5 月7 日公務電話紀錄可憑（本院上更一卷一第219 頁，電卷編號61）。堪認甲○所罹患「選擇性不語症」尚無法認定所造成原因為何，亦無從據以為有利或不利於被告之認定。
、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
、論罪：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為以性器以外之其他身體
部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為、肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5 項第2 款定有明文。經查：本案甲○經診斷係受有「右側陰道口外右上方受有約0.4 0.3cm 淺層破皮，左側陰道口內上方約0.40. 3cm淺層破皮等傷害」，加上案發當天甲○晚上經母親為其洗澡時，係向母親反應下體會痛，業經A1於歷次證述時陳明在卷，足認被告係以手指伸進甲○陰道而為滿足自己性慾之行為，而屬上開所規定的性交行為。
㈡最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨：
⒈刑法第二二七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪，
既須行為人與未滿十四歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿十四歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿七歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第十三條第一項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿七歲之男女，依民法第十三條第一項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿七歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於七歲以上未滿十四歲之男女，應係民法第十三條第二項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人，自應認其有表達合意為性交與否之意思能力…。故而，倘行為人對於未滿七歲之男女為性交，因該未滿七歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第二
百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。…。
⒉刑法第二百二十一條所稱之「其他違反其（被害人）意願之
方法」，參諸本院九十七年度第五次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿十四歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第十九條第一項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿十八歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第二十四條第一項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第十條第三項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第二條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿十四歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿七歲之情形，該未滿七歲之被害人（例如：未滿一歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係七歲以上未滿十四歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿七歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。
⒊綜上，…倘若某甲與七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性
交，或乙係未滿七歲者，則基於對未滿十四歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。
㈢被告明知案發時甲○係未滿7 歲之人，並無表達性交的意思
能力，被告竟違反其意願，手指伸進甲○陰道而為性交，核其所為係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子強制性交罪。
㈣被告行為後，兒童及少年福利法第70條第1 項，已修正為兒
童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項，該項固規定成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。然該條項但書復明文規定：「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，而刑法第222 條第1 項第2 款之罪，係特別規定以被害人年齡未滿14歲者為處罰條件，應認係就被害人為兒童及少年所為特別處罰規定，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之必要，附此敘明。
、駁回被告上訴之理由：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第222 條第1 項第2 款加重強制性交罪的規定，並審酌被告為滿足一己性慾，無視被害人年幼，而為本件犯行之動機、手段，對被害人身心健康與人格發展有不良影響，犯後未坦承犯行，未賠償被害人所受損害，亦未與被害人及其父母達成和解，及其智識程度、工作、家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7 年6 月。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執上開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳美君提起公訴，由檢察官林志峯到庭實行公訴。
中 華 民 國 109 年 7 月 1 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃心怡中 華 民 國 109 年 7 月 1 日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。