臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度重上更二字第13號上 訴 人即 被 告 李宗達選任辯護人 彭大勇律師
賴鴻鳴律師黃俊達律師上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣臺南地方法院99年度訴字第1613號中華民國103 年2 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第6134號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於甲○○所犯如附表二所示貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪部分撤銷。
甲○○犯貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣參拾萬元。禠奪公權貳年。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬壹仟捌佰貳拾玖元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國97、98年間擔任改制前○○○政府（下稱○○○政府）○○處○○○○○（已於99年2 月28日退休），並經指派為○○○政府發包辦理「0000000 線及南000 線道路改善工程」、「○○鄉○00線及○00線道路改善工程」、「○○鄉○○橋-000修建工程」招標案（即附表一編號1至3 ）主辦人員，兼為「0000000 線及○000 線道路改善工程」（即附表一編號1 ）之協驗人員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。其中「0000000 線及○000 線道路改善工程」、「○○鄉○00線及○00線道路改善工程」（即附表一編號1 、2 ）招標案，由○○營造有限公司（下稱○○公司）得標承攬後，將其中瀝青鋪設工程轉包給「○○企業社」即陳世哲承作，而「○○鄉○○橋-000修建工程」（即附表一編號3 ）招標案，則由「○○土木包工業」即鄭明忠得標施作。
二、依政府採購法及政府採購法施行細則等相關法令規定，㈠工程主辦人係負責督導推動工程完工結案，即依據契約規定及監造單位之監造日報表，瞭解工程施工有無符合工程契約，負責工程進度之管控及預算執行。一般於工程施工期間，承辦人員可不定期到現場瞭解施工進度、施工安全是否符合工程契約，並進行管線及用地取得之協調工作等事宜。除有特別規定外，工程主辦人員、監造廠商、主驗人員及監驗人員於驗收日須到場辦理驗收，並製作驗收紀錄由辦理驗收人員會同簽認；㈡主驗人員係主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置，於驗收時並負責表面丈量；㈢協驗人員應協助辦理驗收有關作業，並在結算驗收證明書上簽認；㈣協辦人員亦應在驗收證明書「承辦單位主管及人員簽章」欄位核章。廠商有施工品質不良、監造不實或有其他違反之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。
三、甲○○擔任如附表一所示各項工程之主辦或協驗人員，即負責上開權責範圍事項之職務，明知上開職務上之行為，攸關陳世哲承作瀝青工程、鄭明忠施作如附表一編號3 所示工程之驗收及請款過程順利與否，而陳世哲、鄭明忠等人出資招待其前去有女子陪侍坐檯之處所喝花酒，目的係為求承作之工程驗收、請款過程得以順利，與其職務相關，且消費性質及內容已逾越一般禮俗往來，而係對其職務上行為，本於行賄之意思給予不正利益，竟仍基於對於職務上之行為，收受不正利益之接續犯意，於附表一所示各項工程進行期間，接續於附表二編號3 至6 、8 、10至12所示時間、地點（至於如附表二編號1 、2 、7 、9 所示部分，詳後述不另為無罪諭知部分），接受陳世哲或鄭明忠招待，與前揭各編號所示之人至有女子陪侍坐檯之處所喝花酒（各項工程之進行時程及負責人員，詳如附表一所載；喝花酒之時地及參與人員，詳如附表二編號3 至6 、8 、10至12所示），總計甲○○於附表一所示各項工程進行期間即97年10月至12月間，接受鄭明忠或陳世哲招待喝花酒共8 次，收受不正利益價額計新臺幣（下同）1 萬1,829 元。嗣陳世哲、鄭明忠承作之如附表一所示工程，均順利完工驗收。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺南縣調查站移送及自動檢舉偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：起訴意旨原就被告甲○○如附表二、附表三編號1 至3 、6至10、12所示時、地喝花酒接受承包商招待之犯行起訴（附表三編號4 、5 、11、13部分非被告之起訴事實），經本院
103 年度上訴字第336 號判決認定除附表三編號9 、10、12部分無罪外，其餘犯行有罪，最高法院105 年度台上字第47
2 號僅就被告甲○○有罪部分撤銷發回，前揭無罪部分已確定。又經本院105 年度重上更㈠字第9 號判決認定於附表三編號1 至3 、6 至8 所示部分無罪，其餘犯行（即如附表二所示）有罪，最高法院107 年度台上字第1299號僅就被告甲○○有罪部分撤銷發回，前揭無罪部分亦已確定。從而本案審理範圍限於被告被訴於附表二所示（計12次）犯行部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為
之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定，始例外認為有證據能力。
查證人邱榮杰、陳世哲於警詢中之陳述，並無傳聞證據例外之情形，應無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第172-178 、359 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦認於97、98年間擔任○○○政府○○處○○○○○，為具法定權限之公務員，經指派為附表一所示各項工程之主辦人員或兼協驗人員，自97年10月間起至12月間止，於附表二編號3 至5 、10至12所示時地，與前揭各編號所示之人飲宴，其中附表二編號3 至5 、11、12（即除附表二編號10外）之消費，被告並未付帳等情不諱，惟矢口否認有何違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：我與陳世哲、鄭明忠是多年朋友，長期來都是輪流請客，接受陳世哲、鄭明忠請客與職務上行為並無對價關係，也沒有違背職務，又如附表二編號6 、8 所示時地，我並沒有參加陳世哲或鄭明忠之飲宴，且附表二編號10部分，我有付自己的部分，另我的職務範圍不包含道路工程查驗、驗收云云。
二、經查：㈠被告確於97、98年間擔任○○○政府○○處○○○○○，並
○○○政府發包辦理如附表一編號1 、2 所示工程，由○○公司得標承攬後，將其中之瀝青鋪設工程轉包給「○○企業社」即陳世哲負責承作，如附表一編號3 所示工程，則由「○○土木包工業」即鄭明忠得標施作，而被告經○○○政府指派為附表一所示各項工程之主辦人員，亦為附表一編號1所示工程之協驗人員等情，業據被告所是認（本院卷第178-180頁），復有如下證據可證：
⒈證人陳世哲於偵查時（偵卷三第4-5 頁；卷宗代號詳附件所
示，下同）、證人鄭明忠於偵查時（偵卷一第4 、11頁）、證人即陳世哲之妻（○○企業社名義負責人）陳謝淑惠於偵查時（偵卷一第124-127 頁）、證人即○○公司總經理曾瑛琦於偵查時（偵卷一第114-117 頁、偵卷三卷第5 頁）之證詞。
⒉「0000000 線及○000 線道路改善工程」、「○○鄉○
00線及○00線道路改善工程」決標公告各1 份（偵卷三第17-20 頁）、○○公司之○○○政府工程結算驗收證明書（即附表一編號1 、2 所示工程）各1 份（偵卷三第23、28頁）、○○○政府工程驗收紀錄1 份（偵卷三第29-34 頁）、○○土木包工業之○○○政府工程結算驗收證明書、○○○政府工程決算表、98年1 月16日○○○政府工程驗收紀錄各1份（偵卷三第41-43 頁）、「○○鄉○○橋-000修建工程」決標公告1 份（偵卷三第44-45 頁）、○○○政府○○局10
1 年1 月2 日○○工人字第1001025745號函暨所附職掌及工程驗收事項查覆說明1 份（原審卷一第236-240 頁）、○○○政府○○局101 年5 月1 日○○工人字第1010362644號函暨所附工程驗收事項之查覆說明1 份（原審卷一第274-288頁）、○○○政府○○局101 年6 月5 日○○工人字第1010471176號函暨所附驗收文件1 份（原審卷二第3-18頁）、○○○政府○○局102 年8 月26日○○工養二字第1020658361號函暨檢附之「○○鄉○00線及○00線道路改善工程」工程採購契約1 份（原審卷四第1 、33-66 頁）、○○○政府○○局102 年8 月26日○○工養二字第1020658361號函暨檢附之「0000000 線及○000 線道路改善工程」工程採購契約1 份（原審卷四第67-100頁）等附卷可稽。
據上所述，此部分事實並被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，均堪信為真實。
㈡被告於附表二編號3 至5 、10至12所示時地，與各該編號所
示之人飲宴，並就附表二編號3 至6 、8 、11、12所示飲宴（附表二編號6 、8 部分，被告辯稱未到場），均未由被告付帳乙節，業據被告供承在卷（本院卷第278-283 頁），核與證人陳芳湖（偵卷一第55頁）、陳世哲（偵卷一第94-95、97頁、偵卷二第51-52 頁、偵卷三第49-50 頁）、鄭明忠（偵卷一第4-6 、12-13 頁、偵卷二第51-52 頁、偵卷三第50頁）等人於偵查時、證人楊穎昆於原審審理時（原審卷二第251-260 頁）證述之情節大致相符。是此部分事實，應堪信為真實。
㈢附表二編號3 至5 、10至12所示之飲宴，係由何人付帳？⒈證人鄭明忠於偵查時證稱：看當天由誰找，就由誰買單（偵
一卷第7 頁）。於97年12月8 日○○○○○飲宴（即附表二編號11），是我付的，因當天只有3 人，並該處酒菜較便宜（偵卷一第8 頁）等語明確，且觀之卷附通訊監察譯文（偵卷三第112 頁），鄭明忠與楊穎昆之通話內容為「鄭：我招陳董仔（世哲），（李）宗達來○○○（○○○），在○○」、「楊：太遠了」等語，並被告自承該次並未付款。由此推知，附表二編號11是由鄭明忠付帳，即可認定。
⒉證人鄭明忠於偵查時證述：於97年10月17日在○○鎮○○○
小吃部飲宴（即附表二編號3 ），如果是陳世哲呼朋引伴，當天就是陳世哲付的（偵卷一第7 頁）等語，且觀之卷附通訊監察譯文（偵三卷第72頁），陳世哲與楊穎昆之通話內容為「陳：…我在○○，與宗達（即被告）、海哥（即鄭明忠）、紅毛仔要去○○○」等語，可知該次是由陳世哲邀集眾人到場。依此，足認附表二編號3 部分應為陳世哲付款無訛。
⒊於97年10月23日○○○○○KTV 之飲宴（即附表二編號4 ）
，經檢視通訊監察譯文（偵卷三第76-77 頁），當日中午係由證人陳世哲邀集「被告、湖哥（即陳芳湖）、蕭仔（即蕭宗憲）、戴一正（應係蔡一正）、劉技師」在○○喝酒，晚上再與楊穎崑一同至○○○○○KTV 飲宴；是此次飲宴係由陳世哲邀集。復依原審勘驗97年10月24日通訊監察譯文（原審卷一第161 頁），某男打電話給陳世哲提及「『昨天』（即97年10月23日）被告說小姐都有拿了，但還有2 、3 個沒拿到」，並問陳世哲「要給人家多少」，陳世哲再詢問費用，某男答以「1 萬4,900 元」等語。又證人楊穎昆於更一審時證述：通常是誰約飲宴由誰付錢（更一審卷二第191 頁）。由此可知，附表二編號4 所示之飲宴費用確由陳世哲所支付自明。
⒋證人陳新振於更一審時證稱：我雖有參加過飲宴但沒有付過
錢（更一審卷二第184 頁）等語，復經陳世哲、鄭明忠於偵查時確認附表二編號5 所示時、地參加飲宴人員為「陳世哲、被告、陳新振」（偵卷三第49-50 、56-59 、60-62 頁），且被告自承該次是由陳世哲付帳（本院卷第280 頁），亦有通訊監察譯文（偵卷三第82頁）可按。由上可知，附表二編號5 之飲宴確由陳世哲給付消費款項甚明。
⒌於97年11月25日○○○○○KTV 之飲宴（即附表二編號10）
，經陳世哲於偵查時確認該次參加人員為「陳世哲、被告」（偵卷三第49-50 、56-59 頁），且有通訊監察譯文（偵卷三第102 頁）可按，故付款之人應為陳世哲亦可認定。至於被告雖辯稱：附表二編號10部分是我付自己的部分云云，然查，被告於更一審時自承附表二編號10部分並未付款（更一審卷二第25-26 頁）。又觀之通訊監察譯文，陳世哲與被告之通話內容為「陳：在路上嗎？到了沒？」、「被告：在17線，沒問題。那小姐我不會辦，帶出去（性器官）沒進去」、「陳：錢我處理，安全重要」、「被告：這個我不認識，沒進去。錢算一下，我自己付，（性器官）硬了沒進去，你也不教我，酒醉，沒幹到，對人不好意思。帶小姐，不會辦事，下次再補」（偵三卷第100 頁）等語，是被告所說「錢算一下，我自己付」是指帶小姐出場之費用由被告自己支付，而非指飲宴費用被告付自己的。從而，被告辯稱上情，顯與事實不符，不足採信。
⒍於97年12月26日○○○○○之飲宴（即附表編號12），經鄭
明忠確認參加飲宴人員為「鄭明忠、被告、李沛鋒」（偵卷三第49-50 、60-62 頁），且依通訊監察譯文（偵卷三第12
0 頁），被告電話要求某公務員（因電話中稱：在外面驗鐵仔）查驗完後，到○○○和鄭明忠喝一杯等情，足認鄭明忠為該次飲宴之主人，而被告自承未付帳，則附表編號12所示飲宴付帳之人應為鄭明忠，即可認定。
⒎綜上所述，被告確於附表二編號3 至5 、10至12所示時地，
與各該編號所示之人飲宴，被告均未支付消費款項，而是：附表二編號3 、4 、5 、10部分由陳世哲付款、附表二編號
11、12部分則由鄭明忠支付等情，已堪認定。㈣被告是否參加如附表二編號6 、8 所示飲宴？⒈就附表二編號6 即於97年11月5 日在○○○○○茶坊飲宴部分：
⑴觀之卷附通訊監察譯文（偵卷三第83-85 頁），可知被告與
陳世哲等人於97年11月5 日中午先在臺南○○某日本料理店用餐，且陳世哲與其配偶於是日下午2 時21分許之電話通話內容為「陳妻：你在哪裡吃飯？」、「陳：在○○吃日本料理」、「陳妻：與海伯？」「陳：我與蕭仔、胡仔、達哥（即被告）、一正仔、侯仔，等一下要去（○○）小○○（即越南店）」、「陳妻：他們走了沒？小○○有什麼？」「陳：他們報的。」、「陳妻：消息真靈通」等語，且陳世哲於同（5 ）日下午4 時42分許，於電話中告知鄭明忠，其等已在「○○○○內越南店○○○」等語。又經陳世哲、鄭明忠於偵查時確認附表二編號6 所示時、地參加飲宴人員為「鄭明忠、陳世哲、被告、蕭宗憲、陳芳湖、蔡一正」等人（偵卷三第49-50 、56-59 、60-62 頁）。據上可知，被告確有參與附表二編號6 所示之飲宴至明。
⑵辯護人雖為被告辯解稱：依通訊監察譯文陳世哲僅在表示被
告確與其等在○○吃日本料理，其實這句話已經停頓、結束了，後來才講到待會要去小○○，但並沒有說被告也有去。且隔1 小時後的通訊監察譯文，陳世哲與鄭明忠之對話，也只講到「與蕭仔、胡哥」，並未提及被告。是依片段之通訊監察譯文而認定被告有參與該次飲宴，與客觀事證顯不相符，被告並沒有參加該次飲宴云云。然依前開陳世哲與其配偶之通訊監察譯文，陳世哲係回答其妻與何人在○○吃日本料理，並告知隨後與該等人將一起前往○○小○○（即越南店），是依該對話之整體語意，當然包含被告亦一同前去該次飲宴。至於，陳世哲與鄭明忠於同（5 ）日下午3 時42分許之通訊監察譯文內容，陳世哲與鄭明忠間雖僅表示：「那裡拱（混凝土）好了沒有？」、「再2 台」、「說要去（○○鄉）小○○那間，○○國小南邊」、「與誰？」、「與蕭仔、胡哥。再5 分鐘到」、「你們到了再打給我」（偵三卷第84頁）等語，惟依該通通話內容，陳世哲係在前往○○○○○茶坊之路途中，以電話詢問鄭明忠工作狀況並邀鄭明忠前來參與飲宴，並依一般常情而言，於參加飲宴者有多人之情形，在電話中通常只會隨機回答其中數人即足，而不必然毫無遺落一一提及參與人之姓名。是尚難僅以於該通訊監察譯文中陳世哲未提及被告，遽認被告並未參與附表二編號6 所示之飲宴。從而，辯護人為被告辯稱上情，顯與事實不符，不足採信。
⑶又證人鄭明忠於偵查時證稱：97年11月5 日○○鄉○○○茶
坊之飲宴（即附表二編號6 部分），應該是陳世哲付的，越南店我沒有買過單，又如果由陳世哲呼朋引伴就由陳世哲買單（偵卷一第7 頁、偵卷二第46頁）等語，故附表二編號6部分之飲宴應係由陳世哲付費，應可認定。
⒉就附表二編號8 即於97年11月16日○○某KTV 飲宴部分：
⑴經陳世哲於偵查時確認附表二編號8 所示時、地參加飲宴人
員為「陳世哲、被告」（偵卷三第49-50 、56-59 頁），地點為「○○某KTV 」，且佐以卷附通訊監察譯文（偵卷三第95頁），鄭明忠撥打電話予陳世哲，並由陳世哲轉交予被告接聽，通話內容為：「被告：我與世哲在台○○舞弄（台語），你接（洽）蘇仔。如果可以，辦一辦」、「鄭：好，我看一看」等語，依此可證，被告當時確與陳世哲在一起；且參以，如附表二、三所示飲宴地點大多在○○○○○、○○一帶，而○○僅此1 次，地點較為特殊，是陳世哲應無混淆之可能。從而，被告確有參與附表二編號8 所示之飲宴甚明。
⑵至於，辯護人為被告辯解稱：臺南○○在99年間始行改制為
○○○，而依前開通訊監察譯文，被告稱在「○○○」而非在○○，遽認被告與陳世哲在○○某KTV ，顯與客觀事證不符，又舞弄（台語）的意思是要處理一些事情或怎麼樣，都可以解釋，無法即可認定被告與陳世哲在喝花酒而接受不當的飲宴云云。惟查，改制前○○○○○係與舊○○○緊接相鄰，而非如同○○、○○、○○等處與舊○○○相隔較遠，是被告雖身處改制前之○○○○○某KTV 內，可能誤認該處已為舊○○○之區域，故於電話中告知鄭明忠，其與陳世哲人在「○○○」，故尚難以此為被告有利之認定。又「舞弄（台語）」之多種含義，需視對話雙方之情境以為判斷，觀之前開通訊監察譯文之通話內容，被告是告知當時人在「○○○」內，請鄭明忠接洽其他人處理事務，然本院並非以「舞弄（台語）」2 字，即認定被告參與附表二編號8 所示飲宴，而是依前揭證據互核判斷之結果，始行認定。從而，辯護人為被告辯稱上情，應屬無據。
⑶依上所述，此次飲宴參與者僅「陳世哲、被告」，並被告否認到場，亦否認付費，則應可認定此次為陳世哲所付費。
⒊綜上可知，被告於附表二編號6 、8 所示時地，均有參與飲宴，且由陳世哲付費等情，亦堪認定。
三、被告就附表一所示工程之職務範圍，並如附表二編號3 至6、8 、10至12所示被告接受鄭明忠、陳世哲飲宴，與承作如附表一所示工程之驗收、請款過程得以順利間之關連性？㈠機關辦理工程之相關法令規定：
⒈按機關辦理工程，應限期「辦理驗收」，並得辦理部分驗收
。驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗；辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商「限期改善、拆除、重作、退貨或換貨」。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並「支付部分價金」。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時「減價收受」。工程採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。政府採購法第71至73條分別定有明文。
⒉又政府採購法施行細則第92條、第94條分別規定：「廠商應
於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，『送請機關審核』。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或勞務採購有初驗程序者，準用前二項規定。」、「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，『機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收』，並作成驗收紀錄。」。且第91條並明確規定機關辦理驗收人員之分工如下：⑴主驗人員：主持驗收程序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置。⑵會驗人員：會同抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並會同決定不符時之處置。但採購事項單純者得免之。⑶協驗人員：協助辦理驗收有關作業。但採購事項單純者得免之。⒊再為釐清公共工程契約權責，減少履約爭議，以確保公共工
程品質及工程進度，並另訂有公共工程履約權責劃分及管理應注意事項（原審卷一第42-63 頁），就機關與規劃、設計、監造或專案管理、施工廠商間之履約權責劃分，依照有無委託專案管理廠商，分別制有該注意事項附表一、附表二供參照採用。機關若遇規劃、設計、監造或專案管理、施工廠商履約有缺失時，可向該等廠商追究責任，例如在規劃、設計、監造或專案管理廠商有技術服務成因不符合契約規定情事，或施工廠商有查驗或驗收不符契約規定情事之情況下，均可依政府採購法第72條規定，通知廠商「限期改善、拆除、重作、減價收受」。並於監造單位所派監工人員未能有效達成品質要求時，可「撤換廠商」；施工廠商有施工不良時，並可「暫停發放工程估驗款或為適當之處置」（公共工程履約權責劃分及管理應注意事項第4 、5 點部分）。
⒋由上述法令規定，可知「驗收」本係主辦機關之權責，機關
以驗收方式確認驗收結果與契約、圖說、貨樣規定相符，以確保工程品質，若有不符之情況，可以通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨、換貨，或以減價方式約束廠商。政府採購法施行細則並就主辦機關應會同監造單位及廠商進行驗收之流程及其分工方式明文規定。至於公共工程履約權責劃分及管理應注意事項，則在確保公共工程品質及工程進度之前提下，具體條列機關與規劃、設計、監造或專案管理廠商、施工廠商間之工作內容，及機關可對該等廠商追究之民事、政府採購法、業務法規及刑事責任，以確保主辦機關有足以約束、監督各該廠商之手段，促使廠商履約、保證工程品質，且依該注意事項附表一、二（機關與各廠商間辦理公共工程之履約權責劃分表）有關「履約管理」、「工程驗收」之規定，⑴於有委託專案管理廠商之情形下，主辦機關須「執行工程契約、監造契約、專案管理契約之權利與義務」，並「辦理工程驗收」，專案管理廠商及監造廠商則係「協辦」工程驗收（原審卷一第52-53 頁）；⑵若未委託專案管理廠商，則主辦機關另須「辦理工程行政事務及監督監造廠商、施工廠商依約執行」，並「辦理工程驗收」，監造廠商則係「協辦」工程驗收（原審卷一第61-62 頁）。益徵主辦機關為工程之主要監督者，專案管理廠商及監造廠商僅係「協助」主辦機關進行監督，並非有專案管理或監造廠商，即可主張完全不負辦理工程及監督之權責，否則設置監造機制輔助機關達成確保公共工程品質及進度之目的，將完全喪失。從而，被告辯稱：如附表一所示各項工程均有監造單位，故驗收部分應由監造單位負責，其無驗收之權責云云，並無可採。
㈡有關被告職務範圍之說明：
⒈被告經指派為如附表一所示各項工程之主辦人員，兼附表一
編號1 所示工程之協驗人員，已如前述。而依上開相關法令及○○○政府○○局101 年1 月2 日○○工人字第1001025745號函、101 年5 月1 日○○工人字第1010362644號函所示，被告就如附表一所示各項工程之職務範圍如下：
⑴主驗人員依政府採購法施行細則第91條規定，係主持驗收程
序，抽查驗核廠商履約結果有無與契約、圖說或貨樣規定不符，並決定不符時之處置，於驗收時，並負責表面丈量。
⑵工程主辦人係負責督導推動工程完工結案，即依據契約規定
及監造單位之監造日報表，瞭解工程施工有無符合工程契約，負責工程進度之管控以及預算執行率。工程主辦人員、監造廠商、主驗人員及監驗人員於驗收日須到場辦理現場驗收，其餘可書面審查，依政府採購法施行細則第96條規定，辦理驗收時應製作驗收紀錄，由辦理驗收人員會同簽認。另依公共工程施工品質管理作業要點第17點規定，廠商有施工品質不良、監造不實或其他違反本要點之情事，機關得依契約規定暫停發放工程估驗款、扣（罰）款或為其他適當之處置，並得依政府採購法第101 條至第103 條規定處理。一般於工程施工期間，承辦人員可不定期到現場瞭解施工進度、施工安全是否符合工程契約，並進行管線及用地取得協調等事宜。
⑶協驗人員，依政府採購法施行細則第91條規定，應協助辦理
驗收有關作業，亦應依政府採購法第73條規定在結算驗收證明書上簽認，並依政府採購法施行細則第96條規定製作驗收紀錄。
⑷工程協辦人員，須於驗收證明書「承辦單位主管及人員簽章」欄位核章。
另依政府採購法第73條規定，工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。
⒉證人即○○○政府○○局○○科長邱榮杰於偵查及原審審理
時亦證稱：被告、蕭宗憲、陳芳湖等3 人均會負責工程督導，確保道路工程品質，縣政府發包的道路工程驗收時，縣府的責任是監督監造，縣政府人員去驗收時，如見到品質不好會列為缺失請求改正，施工廠商請款時，要提供瀝青試驗報告，看厚度是否符合，如果符合會撥款。○○局派人驗收時，一般而言，主辦人應到場，若主辦人有事，就是協辦到場；主驗人的驗收有點類似抽驗，就道路工程而言，就是抽查關鍵的長度、寬度；協辦人員要幫忙製作招標文件，有時候也要去工地看品質如何，有建議權（偵卷一第162-164 頁，原審卷三第3-11頁）等語甚明。
⒊按所謂職務上之行為，係指公務員在其職務範圍內所應為或
得為之行為而言，祇要該行為與其職務具有關連性，實質上為該職務影響力所及者，即屬相當（最高法院58年台上字第
884 號、99年度台上字第7078號判決意旨參照）。本件如附表一所示○○○政府發包之道路工程，其主辦、協辦、主驗及協驗人員，均應於驗收時參與或協助驗收事務，並在相關驗收文件上簽認，如發現工程有瑕疵，並可提出意見，請施工廠商改善，工程未能達到要求之品質，亦可扣留工程款或為其他適當處置，故就附表一各項工程，均各有其職務範圍內所應為或得為之行為，自不得藉此職務上之行為收受不正利益。從而，被告辯稱：就上開工程均無實質影響力云云，顯非可取。至於○○○政府○○局101 年1 月2 日○○工人字第1001025745號函附說明事項編號四記載：「…甲○○…於附表所示工程中，未具有查驗、驗收之職權…」等語（原審卷一第237 頁），核與其他函示內容相矛盾，並與相關法令規定有出入，自無足採。另被告以政府採購法第71條第3項規定「機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人」，主張無驗收權責。惟同法施行細則第91條第3 項明定：
「協驗人員為設計、監造、承辦採購單位人員或機關委託之專業人員或機構人員。」，而被告雖係附表一所示工程之主辦人員，仍得於辦理驗收過程中參與或協助驗收事務，已如前述，是被告前揭主張亦不足採。
⒋辯護人雖為被告辯解稱：附表一編號2 工程因與編號1 是同
一天，經協調後由助手方孟清到場辦理協助驗收，附表編號
3 工程，因為被告當天有事，亦請方孟清辦理協助驗收，並無因與陳世哲等人外出喝酒，而有影響職務之行為云云；並舉證人方孟清到庭證明附表一編號2 、3 之工程確係由其擔任協驗人員（上訴審卷一第226-227 頁）。惟查，被告係擔任如附表一所示各項工程之主辦人員，兼如附表一編號1 所示工程之協驗人員，已如上述，其既非附表一編號2 、3 工程之協驗人員，則未於工程驗收時負責協驗工作或在協驗人員欄位簽名，自屬當然，尚難因此即為有利之認定。況被告本為附表一編號2 、3 工程之主辦人，有法定職務上應為或得為之行為，縱如證人方孟清所言未於工程驗收時到場，亦不影響其就該2 項工程之職務及權責。從而，辯護人上開辯解，核無足取。
㈢被告收受不正利益與職務上行為有對價關係：
⒈按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受
賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院101 年度台上字第2049號判決意旨參照）。本件被告接受招待之時點，分別在其擔任主辦、協辦或驗收之工程進行期間，瀝青承包廠商陳世哲、附表一編號3 所示工程得標廠商鄭明忠積極拉攏、招待主導工程進行或驗收之人員喝花酒，冀望藉此使工程得以順利驗收領款之用意，實不言可喻。參諸證人陳世哲於偵查時證稱：「（為什麼要跟他們去喝？）自己也想喝，也有生意上的需要」、「我是下游廠商，我會約鄭明忠他們出來喝一下，我要靠他才有工作做」、「（請甲○○、蕭宗憲、陳芳湖喝花酒的目的是什麼？）看人面會不會廣一點」（偵卷一第95頁）等語，亦可見其一斑。否則即使交情甚密之朋友間，亦不可能由單方面花費，長時間無條件招待他方喝花酒享樂之道理。況被告為久居公職之人員，依其智識及經歷，亦必知之甚稔。
⒉再衡以社會一般常情，朋友間餐敘交誼、互相請客，固屬正
常之社交往來，惟觀諸附表二編號3 至6 、8 、10至12所示被告接受招待喝花酒次數，於97年10月間2 次、11月間4 次、12月間2 次，且各次消費開銷均在數千元至1 萬元不等，縱然廠商承包工程有相當利潤，資力足以負擔，亦無如此頻繁往來並無條件招待被告喝花酒之必要性，是上開飲宴行為，顯已逾越社會上一般朋友間社交往來之合理範疇。縱被告與廠商陳世哲、鄭明忠未曾言明而有明確之意思合致，惟陳世哲、鄭明忠有藉此招待行為，給予被告喝花酒利益，冀求被告行使其職務行為時給予通融、便利之意思，應屬灼然。而被告明知其為各該工程之主辦、協辦或驗收人員，仍毫不避諱，公然接受陳世哲、鄭明忠異於常情之飲宴招待，可見雙方於行為時，均有互相接受並給予他方相當對價利益之默示合意甚明。
⒊從而，被告辯稱：與陳世哲、鄭明忠為多年朋友關係，長期
來都是輪流請客，接受陳世哲、鄭明忠請客與職務上行為並無對價關係云云，殊難採信。
㈣綜上說明，被告於附表一各項工程進行期間接受上開不正利
益，均與其之職務具有相當對價關係，應可認定。惟本件各項工程均已順利完工，如附表一所載決標、開工、完工、取樣及送驗日期，有○○○政府決標公告、工程結算驗收證明書、○○工程材料實業有限公司○○嘉義工程材料試驗室瀝青混合料壓實試體容積比重（密度）及壓實度試驗報告、○○實業有限公司○○營建材料實驗室瀝青舖面混合料壓實試體厚度試驗報告、○○工程技術顧問股份有限公司○○工程材料試驗所瀝青混合料壓實試體厚度試驗報告、○○○政府工程決算表存卷可按（偵卷三第11-20 、23、26、28、30、32-41 頁），且無證據證明被告執行主辦、協辦或驗收職務有何違失之情事，應認其係對於職務上之行為收受不正利益，並無違背職務之犯行。
四、被告於如附表一各項工程進行期間，接受陳世哲、鄭明忠招待喝花酒之次數及費用，列述如下：
㈠如附表二所示歷次喝花酒之費用，僅附表二編號3 、11部分
，經鄭明忠、陳世哲具體表明花費之金額，爰以其2 人所述為基準，並依有利被告之原則，以最低金額計算如下：
⒈附表二編號3 部分，依證人鄭明忠於偵查時證稱：當天應是
陳世哲買單，小姐坐檯費連酒菜大約6 、7,000 元，如果去的人有5 個，也是多1 、2,000 元（偵卷一第7 頁）等語，是以最低金額6,000 元計算，當日共有5 人參加飲宴，每人平均花費1,200 元。
⒉附表二編號11部分，依證人鄭明忠於偵查時證稱：當天是我
買單，該處酒菜比較便宜，費用只有3 、4,000 元（偵卷一第8 頁）等語，故以最低金額3,000 元計算，當日共有4 人參加飲宴，每人平均花費750 元。
㈡如附表二編號4 、5 、6 、8 、10、12所示喝花酒之費用，
證人陳世哲於偵查時證稱約6,000 至1 萬元，或稱：5 、6,
000 至1 萬元（偵卷一第94、97頁）等語，以最有利被告之5,000 元計算，則：
⒈附表二編號4 （共7人）每人平均花費714 元。
⒉附表二編號5 （共3人）每人平均花費1,666 元。
⒊附表二編號6 （共6人）每人平均花費833 元。
⒋附表二編號8 （共2人）每人平均花費2,500 元。
⒌附表二編號10（共2人）每人平均花費2,500 元。
⒍附表二編號12（共3人）每人平均花費1,666 元。
㈢總計被告於附表一所示工程進行期間，收受之不正利益共1
萬1,829 元【計算式（依編號順序）：1,200 元＋714 元＋1,666 元＋833 元＋2,500 元＋2,500 元＋750 元＋1,666元＝11,829元】。
五、綜上所述，本件事證明確，被告上開不違背職務收受不正利益犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、核被告所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務收受不正利益罪。被告於如附表一所示各項工程進行期間多次喝花酒之收受不正利益行為，均係本於所負責職務給予廠商方便之對價關係而為，主觀上基於單一犯意，以數個舉動接續進行，侵害同一法益，時間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。
二、本件被告接受廠商招待喝花酒期間，雖有負責主辦或協驗附表一所示3 項不同工程進行中，然其負責之各項工程進行期間互有重疊，此觀附表一所載之進行時程甚明，足見其各次接受招待喝花酒收受不正利益時，均各具有2 項或3 項工程主辦人或協驗人身分，實無法強行分割而依其各負責之工程數（各3 件）予以分開評價，並認定其在不同工程進行中，係基於不同之犯意（同時接受招待喝花酒）而收受不正利益。又被告所犯罪名，其所保護之法益，為公務員對國家服務之忠信規律及國家之利益，縱令所訴屬實，其犯罪結果，於私人權益不無影響，惟其直接被害者仍為國家法益而非私人權益（最高法院85年度台上字第5124號判決意旨參照）。故縱依行為人不同之主觀犯意及行為事實，非無成立數罪之可能，然綜觀本件被告之犯行，其各次收受之不正利益與行為時所負責（工程）之職務，均已相互重疊交錯，顯難認定被告係基於負責不同工程或參與飲宴時間之各別犯意而收受不正利益，實際上亦無從作此區分，是被告本件所為，應認係接續犯之包括一罪。從而，檢察官認為被告之行為，應依飲宴次數或工程數計算罪數，予以分論併罰，容有未洽，附此敘明。另檢察官於原審審理時，雖表示被告與陳芳湖係屬共同正犯云云（原審卷三第2 頁），然並未舉出任何證據證明其2 人就上開行為有何犯意聯絡或行為分擔，憑空主張，自屬無據。
三、刑之減輕：㈠被告就上開犯行所得之不正利益總額在5 萬元以下，且犯罪
情節尚屬輕微，爰依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑。
㈡刑事妥速審判法第7 條規定：「自第一審繫屬日起已逾八年
未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。」上開規定係刑法量刑規定之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，以保障被告受妥速審判之權利。其所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。換言之，訴訟程序之延滯，必須屬於「被告個人事由所造成」者，始與前開規定之旨趣相符。又繫屬之案件，因其事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多，歷審法院為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久，縱認法院無怠惰延宕之情事，亦不能遽認係被告之因素所肇致；亦即此種訴訟程序之延滯，並無可歸責於被告，對其迅速受審之權利不能謂無侵害。又被告否認犯罪所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為造成訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由。且上開案件有無予適當救濟，酌量減輕其刑之必要，係法院得依職權自由裁量之事項，苟其裁量並無明顯違反上開法律規定，或濫用其權限，即不得任意指為違法。查本案係於99年11月19日繫屬第一審法院，有臺灣臺南地方法院收文章戳在卷可稽（原審卷一第1 頁），迄至本院108 年11月7 日判決時，已逾八年，自應審酌被告是否有依該條減輕其刑規定之適用。而查本案並無因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行及一再無理由之聲請迴避等屬於「被告個人事由」所造成案件延滯之情形。又本案事實、法律關係及案情繁雜，所需調查之人證、事證甚多，而歷審法院為釐清犯罪經過以發現實質真實，致案件前後持續之訴訟歷程逾八年之久，然法院於審理過程當中縱無怠惰延宕之情事，此訴訟程序之延滯，亦非當然係被告之因素所肇致。再者，被告於本院更一審之前（含上訴審程序），固均否認犯罪，多所辯解，嗣於本院審理時，被告對於本案固亦全盤否認犯罪，惟揆諸前揭說明，渠等所為之辯解，乃訴訟上辯護權之正當行使，不能因此即將訴訟程序之延滯歸責於被告。是本院經審酌上情及本案在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係暨其他與迅速審判有關之事項結果，認為本案對於被告迅速受審之權利不能謂無侵害，且就客觀上判斷，情節已屬重大，有予適當救濟之必要，自應由本院依職權適用刑事妥速審判法第7 條之規定，予以減輕其刑，並依法遞減之。
四、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。查被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，不知廉潔自持，不顧個人操守及國家形象，竟貪圖不法利益，對於職務上之行為收受不正利益，戕害人民對於公務員之正面形象，且本件已依貪污治罪條例第12條第1 項及刑事妥速審判法第7 條規定遞減輕其刑，故難認當時之客觀情形有何顯可憫恕之處，亦無所謂「縱予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。是本件並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。被告及辯護人請求予以適用該條規定酌減其刑，尚屬無據。
肆、本院撤銷改判之理由：
一、原審以被告之犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠被告之犯行屬接續犯之包括一罪，已如前述，原審以其所負責之工程計算罪數（共3 罪），予以分論併罰，尚有未洽。
㈡被告行為後，貪污治罪條例（刪除原第10條第1 項及第3 項
，回歸刑法沒收章之規定）及刑法有關沒收之規定已有修正、增訂，均自105 年7 月1 日起施行，且依刑法第2 條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，而原審未及適用新法予以諭知沒收、追徵，容有未洽。
㈢就如附表二編號1 、2 、7 、9 所示部分，依後述理由，尚
無法證明被告涉有公訴意旨所指之犯罪，應不另為無罪之諭知。原審未予詳查，就被告被訴附表二編號1 、2 、7 、9所示之行為，遽為論罪科刑之判決，即有違誤。
㈣被告上訴意旨否認犯行，除附表二編號1 、2 、7 、9 部分
外，其他雖均無理由，然原判決既有上開未合及違誤之處，已屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所犯如附表二所示貪污治罪條例之不違背職務收受不正利益罪部分予以撤銷改判，期臻適法。
二、爰審酌被告為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，本應奉公守法，為民表率，更應廉潔自持，以符合人民對於公務員清廉、盡職之高度期待，竟貪圖不法利益，對於職務上之行為收受不正利益，危害國家行政之廉潔性，影響人民對政府施政之信賴，兼衡被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯後否認犯行之態度、參與喝花酒次數計8 次、所收受不正利益之價額，及被告自陳大學畢業之智識程度，已退休，未婚，身體狀況不佳，家庭經濟小康等一切情狀，量處被告有期徒刑2 年，以示懲儆。
三、緩刑之宣告：㈠按行為經法院評價為不法的犯罪行為，且為刑罰科處的宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法的觀念，在刑罰制裁的實現上，宜採取多元而有彈性的因應方式，除經斟酌再三，認確無教化的可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人的作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善的必要，固須依其應受威嚇與矯治的程度，而分別施以不同的改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新。而行為人是否有改善的可能性或執行的必要性，固係由法院為綜合的審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性的判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量的職權，基於尊重法院裁量的專屬性，對其裁量宜採取較低的審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴的理由（最高法院107 年度台上字第986 號判決意旨參照）。又按緩刑係附隨於有罪判決的非機構式之刑事處遇，其主要目的在達成受有罪判決之人，在社會中重新社會化之人格重建功能。此所以緩刑宣告必須附帶宣告緩刑期間之意義所在。再者，緩刑制度首重再犯罪的預防，唯有對受判決人本身有充分瞭解，例如依其過去生涯，可知犯罪行為人所曾接受的教育，從犯罪的狀態瞭解行為人的行為動機、目的，從犯罪後態度推知行為人對其行為的看法，從生活狀況與環境推測其將來的發展等；才能判斷其在緩刑期間，與之後的生活中是否會再犯罪。亦即藉由前述各種因素對犯罪行為人為整體評價，作為法院判斷該行為人是否適宜被宣告緩刑，以及進一步依據個案情況決定緩刑期間，及所應採取的積極協助措施，並將之作為緩刑宣告的負擔或條件。綜上，是否宣告緩刑、緩刑期間長短、及所附加之負擔或條件，均屬法院裁量之範圍（最高法院101 年度台上字第5586號判決意旨參照）。
㈡查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺
灣高等法院被告前案紀錄表（曾於76年間因偽造文書案件，經判處有期徒刑1 年，緩刑3 年確定，嗣緩刑期滿，未經撤銷，刑之宣告失其效力）在卷可憑，其雖因好飲貪杯而不知謹言慎行，致犯本罪。然被告已於99年2 月28日自○○○政府退休，現患有「高血壓、糖尿病、痛風、高血脂、絲球腎炎」等疾病，有○○○○○區衛生所診斷證明書1 紙、奇美醫療財團法人奇美醫院出院病歷摘要1 份（本院卷第201-23
3 頁）可按；復次，被告雖多次接受鄭明忠、陳世哲等廠商之招待飲宴，但於此段期間，被告亦曾經2 次（即附表三編號9 、10部分）付款回請，亦經上訴審即本院103 年度上訴字第336 號判決認定屬實（本院卷第80頁），可見被告並非貪得無厭之人；又被告雖有受該等不正利益，惟每次不正利益尚屬些微，總價額為1 萬1,829 元，而被告經歷了近9 年的審判程序，身心所受之煎熬，應已使被告付出慘痛之代價。至於被告雖否認犯行，然此為被告訴訟上辯護權之正當行使，尚不能因此即剝奪被告應有之權利，且綜觀整個案情過程，滲含某程度灰色地帶、主觀犯罪意圖之認定及客觀上職務行為與不正利益之關連性等之解釋問題，此觀後述不另為無罪之諭知部分亦明，故尚不得以被告否認犯行即認被告未能反躬深省改過自新。況罪刑宣告本身即有一定之警惕效果，且同就應報觀點而論，緩刑宣告效力事後遭撤銷而喪失，絕大程度取決於行為人本身之後續舉止，緩刑祇不過是刑罰暫緩執行而已，以刑罰為後盾之緩刑宣告，不唯使其仍具充分之個別威嚇力，更可確立刑罰應報予行為人痛苦之本質，無論對行為人本身或一般人而言，刑罰之威嚇功用，殆不至因緩刑而減弱，亦無損於刑罰目的之實現。故本院綜合考量被告一切情狀，認被告經此偵、審程序及科刑之教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，佐以本案所涉貪污之數額非鉅，所造成之實質影響尚屬有限，且被告對於社會規範的認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示的警示作用，即為已足，得緩其刑的執行，並藉違反緩刑規定將入監執行的心理強制作用，謀求行為人自發性的改善更新，是本院認就被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，併予宣告緩刑5 年，以勵自新。又為確保被告日後更加重視法規範秩序，能於本案中深切記取教訓，避免再度犯罪，並彌補上開犯行所造成之損害，本院認除前項緩刑宣告外，另有課與其一定負擔之必要，故斟酌其於本案犯罪情節、所科刑度等情狀後，依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其於本判決確定之日起1 年內，向公庫支付30萬元，併依刑法第93條第1 項本文規定，諭知於緩刑期間付保護管束（但緩刑效力不及於從刑及沒收之宣告）。
四、被告犯前開之罪，業經宣告如前所示之有期徒刑，則本件應依貪污治罪條例第17條及刑法第37條第2 項規定，併予宣告褫奪公權2 年。
五、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，105 年
7 月1 日施行之刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。查被告因本件犯行而取得之不正利益為1 萬1,829元，已如前述，且屬財產上之利益，依刑法第38條之1 第4項之規定，仍屬犯罪所得，雖未扣案，此部分應仍依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項規定，追徵其價額。
伍、不另為無罪諭知：
一、公訴意旨另以：被告甲○○參與附表二編號1 、2 、7 、9部分之喝花酒飲宴，亦均涉犯貪污治罪條例第5 條第1 項第
3 款不違背職務收受不正利益罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。另按起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考。然縱公訴人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受檢察官主張之拘束。此際，於認係屬單一性案件之情形，因其起訴對法院僅發生一個訴訟關係，如經審理結果，認定其中一部分成立犯罪，他部分不能證明犯罪者，即應就有罪部分於判決主文諭知論處之罪刑，而就無罪部分，經於判決理由欄予以說明論斷後，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，以符訴訟主義一訴一判之原理；反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。於後者之情形，法院既認被告被訴之各罪間並無實質上一罪或裁判上一罪關係，其間不生所謂之上訴不可分關係，則被告僅就其中有罪部分提起上訴，自無從因審判不可分之關係，認其對有罪部分之上訴效力及於應另諭知無罪部分（最高法院106 年度台上字第202 號判決意旨參照）。
三、經查：㈠附表一編號1 、2 所示工程，固於97年10月7 日決標，其中
瀝青鋪設工程部分並由○○公司轉包由「○○企業社」即陳世哲承作，而附表一編號3 所示工程，則由「○○土木包工業」即鄭明忠於97年11月25日得標。又觀之附表二編號1 、
2 、7 、9 所載，該4 次飲宴時間，係於97年10月13日至同年11月19日之間，均在鄭明忠得標附表一編號3 所示工程之前。又鄭明忠及陳世哲招待被告喝花酒之不正利益，係欲冀望藉此使其等承作如附表一所示工程之驗收、請款過程得以順利，亦如前述。據此，當應審酌附表二編號1 、2 、7 、
9 所示飲宴，是否係由鄭明忠或陳世哲買單付帳，以為判定該等飲宴與被告之職務行為是否有關。
㈡附表二編號1、2、7、9部分係由鄭明忠付款：
⒈證人鄭明忠於偵查時證稱：於97年11月6 日在○○鎮○○○
飲宴（即附表二編號7 ），是我買單，並於97年11月19日在○○鎮○○○飲宴（即附表二編號9 ），也是我付的（偵卷一第8 頁）等語明確，是附表二編號7 、9 確均由鄭明忠買單付帳無誤。
⒉於97年10月13日○○○○KTV 之飲宴（即附表二編號1 ），
經陳世哲、鄭明忠確認參加飲宴人員為「陳世哲、鄭明忠、被告」（偵卷三第49-50 、56-59 、60-62 頁），並被告自承其該次並未付款，且觀之卷附通訊監察譯文（偵卷三第71頁），陳世哲與某男之通話內容為「某男：我來海哥（鄭明忠）這裡，還是你要過來？」、「陳：好」、「陳：我在0000000 室，海哥（鄭明忠）說快要買單了」等語；依上可知，該次飲宴應是鄭明忠邀約，並由鄭明忠買單等情，應可認定。
⒊證人鄭明忠於偵查時證稱：於97年10月15日在○○鎮○○○
小吃部飲宴（即附表二編號2 ），不是我就是陳世哲付的（偵卷一第7 頁）等語，並檢視卷附通訊監察譯文（偵卷三第72頁），鄭明忠與楊穎昆之通話內容為「鄭：世哲說宗達在家等了，等你們去載」、「楊：我快到宗達這裡，你要不要坐這台？」，另鄭明忠與陳新振之通話內容為「鄭：陳董來○○」、「陳新振：我吃飽了」、「鄭：宗達說欠你一腳，來○○○，馬上來」、「陳新振：好」等語，由此可知，該次飲宴應係由鄭明忠邀請，而依是何人邀的就由該人付款之慣例，故附表二編號2 部分亦應由鄭明忠支付消費帳款，亦可認定。
㈢據上而論，被告縱有參加附表二編號1 、2 、7 、9 所示時
地之飲宴，由鄭明忠招待請客，然因鄭明忠所承攬如附表一編號3 所示工程，係於97年11月25日標得，故於97年10月13日（即附表二編號1 ）、97年10月15（即附表二編號2 ）、97年11月6 日（即附表二編號7 ）、97年11月19日（即附表二編號9 ），鄭明忠並無任何工程進行、驗收，且是否能標得工程係依政府採購法相關程序，並非被告或鄭明忠所得預期。從而，鄭明忠招待請客如附表二編號1 、2 、7 、9 部分，尚難認定與被告之職務行為有關。至於此部分請客，並非由陳世哲買單，亦難認被告就此部分對陳世哲有何不違背職務收受不正利益之行為。
四、綜上所述，檢察官就此部分（即附表二編號1 、2 、7 、9）所舉證據，尚無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載此部分犯行，即屬不能證明被告犯罪。揆諸前開說明，此部分原應為被告無罪之諭知，惟此部分事實如成立犯罪，與前開經論罪科刑部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
陸、適用之法律：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段。
二、貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款、第12條第1 項、第17條，刑事妥速審判法第7 條。
三、刑法第2 條第2 項、第11條前段、第74條第1 項第1 款、第
2 項第4 款、第93條第1 項本文、第37條第2 項、第38條之
1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官周文祥提起公訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 張瑛宗法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭馥萱中 華 民 國 108 年 11 月 7 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條：
有下列行為之一者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第 1 款及第 2 款之未遂犯罰之。
附表一：工程名稱、承辦人、承包廠商及進行時程┌──┬────────┬───┬────┬────┬────┬────┬─────┬────┐│編號│工程名稱 │承辦人│決標日期│開工日期│完工日期│驗收日期│查驗日期 │承包廠商││ │ │驗收人│ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 1 │○○鎮 │甲○○│97.10.07│97.10.25│97.12.08│97.12.29│97.12.08、│○○營造││起訴│南000 線及○000 │ │ │ │ │ │97.12.10 │有限公司││書編│線道路改善工程 │ │ │ │ │ │送驗 │ ││號四│ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 2 │○○鄉 │甲○○│97.10.07│97.10.25│97.12.04│97.12.29│97.12.08、│○○營造││起訴│○00線及○00線道│ │ │ │ │ │97.12.10 │有限公司││書編│路改善工程 │ │ │ │ │ │送驗 │ ││號五│ │ │ │ │ │ │ │ │├──┼────────┼───┼────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│ 3 │○○鄉 │甲○○│97.11.25│97.12.11│98.01.05│98.01.16│98.01.16 │○○土木││起訴│○○橋-000修建工│陳芳湖│ │ │ │ │驗收 │包工業 ││書編│程 │ │ │ │ │ │ │ ││號六│ │ │ │ │ │ │ │ │└──┴────────┴───┴────┴────┴────┴────┴─────┴────┘附表二：參與飲宴之時地、人員及相關之工程┌──┬────┬────────┬───────────┬────────┬───────┐│編號│ 時間 │ 地點 │ 參加人員 │與飲宴相關之工程│ 備 註 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 1 │97.10.13│○○○○KTV │陳世哲、甲○○、鄭明忠│附表一編號一、二│ 起訴書編號2 ││ │ │ │ │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 2 │97.10.15│○○鎮○○○KTV │陳世哲、鄭明忠、甲○○│附表一編號一、二│ 起訴書編號3 ││ │ │ │、陳新振 │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 3 │97.10.17│○○鎮○○○KTV │鄭明忠、陳世哲、甲○○│附表一編號一、二│ 起訴書編號4 ││ │ │ │、黃明德、楊穎昆 │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 4 │97.10.23│○○○○○KTV │陳世哲、鄭明忠、甲○○│附表一編號一、二│ 起訴書編號6 ││ │ │ │、蕭宗憲、陳芳湖、蔡一│ │ ││ │ │ │正、楊穎昆 │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 5 │97.11.03│○○○○○KTV │陳世哲、甲○○、陳新振│附表一編號一、二│ 起訴書編號8 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 6 │97.11.05│○○○○○茶坊 │鄭明忠、陳世哲、蕭宗憲│附表一編號一、二│ 起訴書編號9 ││ │ │ │、甲○○、陳芳湖、蔡一│ │ ││ │ │ │正 │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 7 │97.11.06│○○○○○ │陳世哲、甲○○、楊穎昆│附表一編號一、二│ 起訴書編號10 ││ │ │ │、鄭明忠 │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 8 │97.11.16│○○市某KTV │陳世哲、甲○○ │附表一編號一、二│ 起訴書編號14 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 9 │97.11.19│○○○○○及○○│陳世哲、鄭明忠、曾英琦│附表一編號一、二│ 起訴書編號15 ││ │ │○○○ │、甲○○、蕭宗憲、陳芳│ │ ││ │ │ │湖 │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 10 │97.11.25│○○○○○KTV │陳世哲、甲○○ │附表一編號一至三│ 起訴書編號17 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 11 │97.12.08│○○○○○KTV │甲○○、陳世哲、鄭明忠│附表一編號一至三│ 起訴書編號20 ││ │ │ │、楊穎昆 │ │ │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 12 │97.12.26│○○○○○KTV │甲○○、鄭明忠、李沛鋒│附表一編號一至三│ 起訴書編號22 │└──┴────┴────────┴───────────┴────────┴───────┘附表三（上訴審及更一審無罪確定部分）◎本院103年度上訴字第336號，下稱甲案◎本院105年度重上更（一）字第9號，下稱乙案┌──┬────┬────────┬───────────┬────────┬───────┐│編號│ 時間 │ 地點 │ 參加人員 │與飲宴相關之工程│ 備 註 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 1 │97.10.08│○○鎮○○○KTV │陳世哲、甲○○、方渭川│附表一編號一、二│ 起訴書編號1 ││ │ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │於乙案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 2 │97.10.21│○○鎮○○○KTV │鄭明忠、陳世哲、甲○○│附表一編號一、二│ 起訴書編號5 ││ │ │（或○○○） │、楊穎昆 │ ├───────┤│ │ │ │ │ │於乙案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 3 │97.10.24│○○○○○KTV │陳世哲、甲○○ │附表一編號一、二│ 起訴書編號7 ││ │ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │於乙案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 4 │97.11.07│○○○○○、○○│陳世哲、蕭宗憲、鄭明忠│ │ 起訴書編號11 ││ │ │○ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │非被告之起訴事││ │ │ │ │ │實，不在本件審││ │ │ │ │ │理範圍 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 5 │97.11.10│○○或○○之特種│陳世哲、蕭宗憲 │ │ 起訴書編號12 ││ │ │場所 │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │非被告之起訴事││ │ │ │ │ │實，不在本件審││ │ │ │ │ │理範圍 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 6 │97.11.11│○○○KTV │陳世哲、甲○○、鄭明忠│附表一編號一、二│ 起訴書編號13 ││ │ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │於乙案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 7 │97.11.24│○○○○○KTV │陳世哲、甲○○、鄭明忠│附表一編號一、二│ 起訴書編號16 ││ │ │ │、陳振忠 │ ├───────┤│ │ │ │ │ │於乙案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 8 │97.11.27│越南店 │陳世哲、鄭明忠、甲○○│附表一編號一至三│ 起訴書編號18 ││ │ │ │、蕭宗憲、陳芳湖、陳新│ ├───────┤│ │ │ │振 │ │於乙案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 9 │97.12.04│○○○○○KTV │陳世哲、甲○○、張明泉│附表一編號一至三│ 起訴書編號19 ││ │ │ │（註：由甲○○付帳） │ ├───────┤│ │ │ │ │ │於甲案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 10 │97.12.21│○○○○○KTV │陳世哲、甲○○、鄭明忠│附表一編號一至三│ 起訴書編號21 ││ │ │ │、楊穎昆（註：由甲○○│ ├───────┤│ │ │ │付帳） │ │於甲案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 11 │98.01.12│○○○KTV │陳世哲、蕭宗憲、陳芳湖│ │ 起訴書編號23 ││ │ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │非被告之起訴事││ │ │ │ │ │實，不在本件審││ │ │ │ │ │理範圍 │├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 12 │98.01.19│○○○○○ │甲○○、鄭明忠、陳世哲│無 │ 起訴書編號24 ││ │ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │於甲案無罪確定│├──┼────┼────────┼───────────┼────────┼───────┤│ 13 │98.01.19│○○○○○KTV │蕭宗憲、鄭明忠、陳世哲│無 │ 起訴書編號25 ││ │ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │ │非被告之起訴事││ │ │ │ │ │實，不在本件審││ │ │ │ │ │理範圍 │└──┴────┴────────┴───────────┴────────┴───────┘附件：（卷宗代號對照表）┌──┬─────────────────────────────┬───────┐│項次│卷宗名稱 │代 號 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│1 │臺灣臺南地方檢察署99年聲搜字第22 號卷宗 │聲搜卷 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│2 │臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第6134 號卷宗B │偵卷一 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│3 │臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第6134 號卷宗C │偵卷二 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│4 │臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第6134 號卷宗D │偵卷三 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│5 │原審99年度聲羈字第119號卷宗 │聲羈卷 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│6 │原審99年度訴字第1613號刑事卷宗㈠ │原審卷一 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│7 │原審99年度訴字第1613號刑事卷宗㈡ │原審卷二 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│8 │原審99年度訴字第1613號刑事卷宗㈢ │原審卷三 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│9 │原審99年度訴字第1613號刑事卷宗㈣ │原審卷四 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│10 │原審99年度訴字第1613號刑事卷宗㈤ │原審卷五 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│11 │本院103年度上訴字第336號卷宗㈠ │上訴審卷一 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│12 │本院103年度上訴字第336號卷宗㈡ │上訴審卷二 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│13 │本院105年度重上更㈠第9號卷宗㈠ │更一審卷一 │├──┼─────────────────────────────┼───────┤│14 │本院105年度重上更㈠第9號卷宗㈡ │更一審卷二 │└──┴─────────────────────────────┴───────┘