臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度重上更四字第24號上 訴 人即 被 告 陳明章選任辯護人 藍庭光律師
江雍正律師陶德斌律師上 訴 人即 被 告 劉明村選任辯護人 劉烱意律師
歐陽圓圓律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第372 號中華民國100 年3 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署99年度偵字第1665號、第1836號、第2602號），提起上訴，判決後經最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文原判決關於陳明章、劉明村共同對於職務上之行為收受賄賂部分撤銷。
陳明章共同公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑陸年，褫奪公權肆年。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
劉明村共同非公務員與公務員，對於職務上之行為，收受賄賂，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年。
事實及理由
壹、犯罪事實：陳明章於民國95年8 月1 日至99年8 月1 日間，擔任雲林縣○○市市民代表會第0 屆代表兼主席，係依地方制度法服務於地方自治團體（鄉、鎮、市）所屬立法機關，具有集體行使議決○○市公所規約、預算、臨時稅課、財產處分、自治條例、提案等事項、審議決算報告，以及於定期會開會時，單獨對於市長、各一級單位主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告為施政總質詢及業務質詢等法定職權之公務員；劉明村係陳明章之友人，並於○○市○○路○○○ 號開設○○茶行；張新榮係○○營造有限公司（下稱○○公司）負責人；倪育德因業務往來，與張新榮熟識，並為劉明村之國中同學。緣行政院環境保護署（下稱環保署）於97年8 月補助○○市公所新臺幣（下同）2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案「○○市垃圾衛生掩埋場封閉復育工程（第一期）」（下稱本案工程），經○○市代會於97年9 月25日至同年月30日開議之第0 屆第0 、0 次臨時大會通過上開工程經費墊付案。詎陳明章因其職務之便得悉該工程經費墊付案通過後，認為以其身為○○市代會主席，負有議決提案及質詢等職權之職務，可藉此向有意投標廠商索取賄賂，遂與劉燕和（業於99年2 月12日死亡）、劉明村共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，由陳明章指示劉燕和囑知劉明村向外徵詢有無廠商願意投標，經透過倪育德得悉張新榮有意投標（倪育德、張新榮被訴行賄罪嫌，均經原審判決無罪確定），遂將公告招標文件遞經劉燕和、劉明村轉交倪育德、張新榮參考，倪育德並請劉明村轉知身為○○市民代表兼主席之陳明章出面確認，以讓廠商安心；張新榮取得工程預算資料計算後，對於工程材料及集水井之成本無法估算，倪育德遂於97年11月間某日，先與劉明村聯絡表示欲偕同張新榮至其經營之○○茶行洽談工程細節，隨後倪育德與張新榮於到達○○茶行時，陳明章及劉燕和已在茶行內等候，陳明章向張新榮稱「這個工程會賺」，並探詢承攬意願，張新榮當場無法決定，便稱要再回去算看看等語。次日，陳明章囑人致電張新榮，詢其計價結果如何，並邀張新榮至○○茶行洽談，張新榮為求工程施作、驗收、請款順利，免遭陳明章於市代會以質詢等方式刁難，需就陳明章職務上之行為交付相當之賄賂。數日後，張新榮與倪育德商議結果，擬以工程金額百分之5 作為賄款交付陳明章，張新榮先前往○○茶行表示願給付上開數額賄款，陳明章嫌少而不悅，張新榮隨即聯絡倪育德到場與陳明章協調，陳明章仍強調該工程成本低廉，承攬絕不會虧錢等語，要索以工程經費二成計算之賄款400 萬元，雙方久無共識，其間劉明村承前犯意，亦介入協調勸說雙方相互退讓，嗣陳明章同意以張新榮所估算較高之成本為準，乃向張新榮稱「300 （萬元）我來處理（或那如果我處理，就300 ﹙萬元﹚就好了）」，同意將賄款從工程經費（約略以2,000 萬元計算）二成降為一成五，經張新榮應允，雙方並議定由合夥之倪育德負責將300 萬元分期交付，張新榮、倪育德又與陳明章及在場之劉明村約定就賄款之給付方式部分，由倪育德交付劉明村後，再轉交陳明章，陳明章並要求張新榮應於得標後，先付200 萬元，待工程第
1 次估驗程序完成後再付100 萬元，雙方因而達成賄賂之期約。嗣○○市公所就該垃圾場封閉復育工程採購之招標，於97年12月9 日由○○公司以2,038 萬元得標（底價為2,042萬8,000 元，決標比為99.76%），陳明章當日不在國內，但於得悉○○公司順利得標後，即囑劉燕和以電話要求張新榮先行支付賄款20萬元，張新榮遂自其設在雲林縣○○鎮農會之帳戶提領50萬元後，依約於同日晚上7 、8 時許，在雲林縣○○鎮○○○媽祖廟前交付20萬元給劉燕和，再由劉燕和轉交陳明章取得。繼於○○公司與○○市公所簽約（97年12月18日）後四日（22日），經劉燕和催促劉明村向倪育德取款，倪育德遂向友人李麗秀借貸200 萬元，將其中180 萬元在○○市○○路○○號其租屋處交付劉明村，再由劉明村交付劉燕和轉交陳明章取得。陳明章嗣於98年5 月7 日○○市代會第0 屆第0 次定期大會等會議中擔任主席，對於○○市長就本案工程所為之施政報告，就其對於市長及單位主管質詢之職務上行為，因已收取200 萬元賄款而未有以工程品質不佳為由提出質詢之方式刁難，○○公司並順利於98年6 月9日、7 月13日完成第1 、2 次估驗，復於同年6 月25日、7月22日分別領得第1 、2 次估驗款，繼於同年7 月14日完工，同年11月18日領得尾款。嗣於該工程於98年6 月25日第1次估驗款入帳日至同年7 月22日第2 次估驗款入帳日間之某日，倪育德將張新榮交付之50萬元，連同自籌之50萬元共10
0 萬元，在其同一租屋處交付劉明村，再由劉明村交付劉燕和轉交陳明章收受，而陳明章、劉明村、劉燕和三人總計自張新榮、倪育德處收受之賄款合計為300 萬元，並均由陳明章取得。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、審判範圍：被告陳明章被訴洩露本案工程底價，而涉犯刑法第132 條第
1 項洩露國防以外秘密罪嫌部分，經原審判決無罪確定，另被告陳明章、劉明村被訴違背職務未監督預算支持議案通過、被告陳明章被訴非法交付工程預算書、強制圍標（排除他人投標）、抽匿其他投標廠商之證件部分，亦經最高法院駁回檢察官之上訴確定，是此部分均不在上訴更審範圍，本件審判範圍僅限於被告陳明章、劉明村被訴對於違背職務上行為收受賄賂罪部分，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被
告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第
2 項定有明文。審判外向法官所為之陳述，係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為；而檢察官訊問時之外部情況，積極上具有相當程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，毋庸另為適格之證明，即得作為調查釐清事實之訴訟資料，均具證據容許性，當有證據能力。至關於詰問權之行使與否，任諸被告之處分，屬證據是否經完足調查之問題，非謂無證據能力。況且，刑事訴訟法第159 條之5 傳聞例外之規定，乃基於當事人進行主義之處分權限，藉由當事人「同意」之訴訟行為，加以法院介入審查適當性之要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，苟當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性要件，而已就該證據加以調查，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序之安定與確實，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力，自不容當事人撤回同意，再事爭執證據能力。被告陳明章、劉明村及其等辯護人，前於本院前審陳明「被告以外之人在調查站之陳述，均無證據能力，其他均同意採為證據」（見本院上訴卷一第122 頁及反面），是被告以外之人之審判外陳述，除警詢供述外，既經前審審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障，認具證據能力，並踐行調查程序，揆諸前揭說明，被告陳明章、劉明村及其等辯護人自不得於本院更審程序改行爭執其原已明示同意者之證據能力，是被告以外之人警詢以外之供述，均有證據能力。
㈡除上述爭執外，本件認定事實所援引證據之證據能力，被告
陳明章、劉明村及其等辯護人均同意作為證據（見本院卷第398-411 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
三、證明力部分：㈠被告陳明章、劉明村均否認涉有上開犯行，其所為辯解如下：
⒈被告陳明章辯稱：我當天只是帶我女兒去○○茶行泡茶，從
頭到尾我都沒有參與，也沒有拿到錢，○○市公所的市政報告都是書面，沒有提出質詢很正常；選任辯護人則為其辯護稱：本件除共犯張新榮、倪育德、劉明村3 人之自白外，別無其他補強證據足以證明；張新榮、倪育德均證稱與其等商談回饋金數額、投標價額之人，為劉燕和而非被告陳明章，其等所交付之款項均係由劉燕和或由劉明村轉交劉燕和收受，並無證據證明被告陳明章有收受300 萬元，且如被告陳明章欲收受300 萬元，可直接要求被告劉明村收受後轉交被告陳明章即可，無須再由劉燕和代收，是被告陳明章未有期約、收受賄賂；本案工程早於97年9 月25日由○○市代會臨時大會通過墊付款案，斯時尚無證人張新榮、倪育德所稱之與被告陳明章見面商談本案工程（被告陳明章否認有此會面商談），被告陳明章於97年9 月25日支持墊付案通過，與其後因本工程索求收取300 萬元（被告陳明章否認有索求）間不具關連性，被告陳明章雖於○○市代會第0 屆第0 、0 次定期大會擔任主席但不參與表決，然第0 次大會係照原案通過，第0 次僅進行施政報告，未列為議案進行表決，被告身為主席，其質詢權受限而不得行使，非屬違背職務之行為，亦非主管或監督事務圖利之行為，更無運用主席之職權或身分之影響力予以通過議案之行為；依本案之卷證，並無任何積極證據足資證明被告陳明章有以何種職務上特定行為，向張新榮要求賄賂，若不為同意時，將以何種職務上之行為刁難廠商得標、施工或取款等情，況本案工程並無任一承辦之公務員證稱被告陳明章有關說本案，要求放水或刁難等情事，本件並無法證明被告陳明章有任何作為，關於職務上行為至多就是不作為，然並無任何應作為而不作為之客觀情事，是本件並無對價關係存在；市民代表會就本案工程未曾接受陳情、投訴，被告陳明章自無管道得知其施作有相當之弊端。⒉被告劉明村辯稱：這件事情是劉燕和來找我，雖然我有經手
這些款項，但是沒有從中獲利，錢都是交給劉燕和；選任辯護人則為其辯護稱：被告劉明村雖知悉陳明章為○○市代會主席，但不知主席之職權，亦不知主席與本案工程有何關聯，應無貪污治罪條例之適用；被告劉明村自始不爭執為劉燕和代覓本案工程之廠商，並負責交付該工程之相關預算及估價資料，惟該工程與陳明章是否有關，被告劉明村並不知情，且於被告劉明村代覓廠商前，該工程經費之墊付案早已通過，是被告劉明村此行為與陳明章之職務無關；被告劉明村僅提供○○茶行予張新榮、劉燕和，並未參與其等討論，與陳明章並無犯意聯絡；劉燕和並非公務員，而係具有黑道背景之人士，日後亦因與他人槍戰而死亡，據張新榮及倪育德之供述，其交付三百萬元係希望工程進行順利，不希望有人從中阻礙或抗爭，其主觀想法為保護費，並非行賄或回扣，被告劉明村對於有關工程之發包、投標、開標及底價等相關事情，完全無經驗，更不知如何圍標、何謂洩露底價、何謂回扣？被告劉明村並非單純為劉燕和之一方，而係受到雙方之委託，代轉款項，並無索賄之意圖，與被告陳明章亦無犯意聯絡。
㈡經查：被告陳明章自95年8 月1 日至99年8 月1 日間，擔任
雲林縣○○市民代表會（下稱市代會）第0 屆代表兼主席，有○○市民代表會00年00月0 日○○市代行政字第0000000000號函暨檢附當選證書影本可稽（見原審卷一第177 、181頁）；又○○市公所於97年8 月間，獲環保署補助2,250 萬元辦理97年度加強地方建設擴大內需方案之本件垃圾場封閉復育工程，經○○市代會於97年9 月25日至30日間開議之第
0 屆第0 次定期大會第0 、00次臨時大會，通過該工程經費墊付案；○○市代會於00年00月0 日至14日開議之第0 屆第
0 次定期大會，議決代表田瑞枝所提「建請市公所辦理『○○市垃圾衛生掩埋場』復育，以利環境保護並維護當地居民生活品質」咨議通過（執行情形：復育計畫工程施工中）；於00年0 月0 日開議之○○市代會第0 屆第0 次定期大會，由○○市長張和平為內容包括該工程之施政報告，上述會議均由被告陳明章主持等情，有各該議事錄、施政報告在卷可參（見偵卷三第7-17頁、第18-27 頁、第37-41 頁）；又本案工程係由○○市長張和平授權主任秘書林通鋒於97年12月
8 日依工程預算95-96%核定底價20,428,000元，翌日（9 日）開標，由○○公司以2,038 萬元得標並簽約施工，先後於98年6 月25日、同年7 月22日領得第1 、2 次估驗款4,663,
800 元、9,406,800 元，同年11月18日領取尾款5,784,372元等情，據證人張和平、林通鋒結證無誤（見偵卷四第71、80頁），且有該工程公開招標公告資料、開標紀錄、○○市公所函覆該工程各次估驗時間、款項發放（領取）金額、支出憑證，以及○○公司所開立臺灣中小企業銀行○○分行帳戶交易明細等資料可稽（見偵卷一第13-15 頁、原審卷二第212-216 頁、第267-274 頁），以上事實，均為被告所不否認（見本院卷第411-414 頁），首堪認定。
㈢被告陳明章出面與倪育德、張新榮就本案工程期約賄賂300
萬元，經張新榮同意，雙方並達成期約賄賂之合意，倪育德、張新榮並先後交付合計300 萬元工程賄款：
⒈前揭○○市公所招標之垃圾場封閉復育工程，被告陳明章指
示劉燕和囑知劉明村向外徵詢有無廠商願意投標，覓得倪育德、張新榮有參與意願，開標前，因倪育德向被告劉明村要求身為○○市代會主席之被告陳明章出面確認，被告陳明章乃現身與劉燕和、倪育德、張新榮等人在○○茶行商討應依工程金額給付之成數暨數額、給付方式等經過，以及被告陳明章強調該工程成本低廉，承攬絕不會虧錢，雙方原就給付工程金額之幾成，歧見僵持，經被告陳明章同意「300 （萬元）我來處理（或那如果我處理，就300 （萬元）就好了）」，雙方達成共識等事實，據被告劉明村立於證人之地位（見偵卷四第164-170 頁、原審卷二第20頁、第22-26 頁反面、第30-31 、36頁）、證人倪育德（見偵卷二第157-160 頁、偵卷五第51-53 頁、原審卷一第86頁反面-89 頁反面、第105-107 頁）、張新榮（見偵卷二第24-25 、27、76-77 頁、偵卷五第24-26 頁、原審卷二第50-55 、62-65 、68頁反面、第71-72 頁、第77頁反面-80 頁）一致結證在卷。被告陳明章除否認指使劉燕和，辯稱此乃劉燕和一己所為外，其餘事實包括曾現身○○茶行乙節並不否認，尤其針對其於劉燕和與張新榮意見僵持時，表示伊處理300 萬元就好乙情，迭次自承：二人談論本件垃圾場封閉復育工程之事，一直在談400 （萬元，下述「400 」、「300 」均指「萬元」），好像在殺價，二人談了很久都沒有結論，所以我就以開玩笑的口氣說，事情幹嘛要談那麼久，多少錢我來處理就好，希望他們結束這個話題，我記得最後我跟他們說，300 我來處理就好了；劉燕和及劉明村談到本工程要跟包商處理圍標費用的事情，加上張新榮跟劉燕和談了很久，所以我就插嘴說話，300 我來處理就好，就拿300 ，我來處理；我知道他們是在談工程回饋金；是張新榮與劉燕和在那邊講很久，就是在討價還價，就是300 跟400 ，應該是那個要圍標的錢，就是要圍標說的錢，就是300 或400 ，我就跟他們說不要說那麼久，就300 我來處理；劉燕和就跟張新榮說，這是主席，我認識的，你講沒關係，他們就開始聊垃圾場工程的事情，他們就開始談標到工程後，張新榮要給劉燕和多少錢的事情，他們談了很久，劉燕和一直說要400 ，張新榮一直說他這樣不划算，兩人都一直在爭執，我就講說，這麼單純的事情，不要講那麼久啦，300 我來處理，之後我就離開了；那如果我處理就300 就好了等語明確（見偵卷三第58-59 、61頁、偵卷五第31、39頁、聲羈卷第29頁、原審卷二第10頁及反面、本院上訴卷一第121 頁反面），摒除被告陳明章所謂開玩笑、假設口吻、多管閒事、祇是協調彼雙方歧見等避重就輕之飾詞，互核相符，堪信屬實。
⒉被告陳明章之所以現身參與上述磋商，係由於倪育德（併其
合夥人張新榮）疑慮劉燕和誇口其對於本件招標工程之能耐，因而要求確認等情，此據倪育德結證稱：劉明村表示該工程是主席陳明章的，若要承攬要給主席工程回扣金（按包含下述提及之「回扣」供詞，均為筆錄原始用語，法律評價應為「賄賂」），要我幫忙找看看有沒有廠商願意做，第一次我帶張新榮前往○○茶莊，當時由劉燕和及一名不詳男子與我們洽談，之後我曾向劉明村表示，這件工程要做的話，也要請主席陳明章出面讓廠商安心一下；陳明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論到本工程的內容及回扣相關事宜，因我曾向劉明村表示，這件工程要做的話，也要請主席陳明章出面讓廠商安心一下，陳明章才會出現；會要陳明章出面，是因劉燕和給我的感覺就是兄弟人，連我自己都覺得這個人好像不是很值得相信，要叫張新榮相信劉燕和也不太可能，我才會跟劉明村講說不然你也要叫陳明章出面一下（見偵卷五第
51 -53頁、原審卷二第94頁）。劉明村亦肯認確有此事而證稱：「（倪育德有沒有曾經跟你講，這個工程要做的話，要請主席陳明章出面這樣廠商才安心？）有」、「他（指倪育德）的意思是說，算劉燕和要做，…人家怎麼知道他有辦法做嗎？」（見原審卷二第30頁及反面），彼此吻合。徵以被告劉明村係介紹倪育德系爭垃圾場封閉復育工程之人，不僅提供所營茶行供雙方磋商，且參與工程賄款之折衝討論，更應劉燕和要求向倪育德催索代收轉付賄款，介入甚深（詳後述），尤以被告陳明章嗣果現身參與賄款之討論，且拍板決定將要索賄款金額從工程經費之二成降為一成五即300 萬元之客觀事實，是倪育德上述證言允可採信，足認陳明章為本件向廠商要索工程賄款之主導者。
⒊倪育德、張新榮依與被告陳明章之約定交付300 萬元之工程
賄款，其中20萬元由張新榮直接交付劉燕和，餘款分次180萬元、100 萬元由被告劉明村向倪育德收取交付劉燕和（均轉交陳明章），其交付情形如下：
①20萬元部分（開標當日即97年12月9 日）：
劉燕和於本案工程00年00月0 日開標當日下午去電張新榮，稱陳明章要先拿20萬元，張新榮遂於是日下午2 時56分55秒，從其所開立之雲林縣○○鎮農會之個人帳戶提領20萬元，當晚7 、8 時許在○○鎮○○○媽祖廟前面廣場交付劉燕和等情，業據張新榮結證在卷（見偵卷二第26-27 、77-78 、
102 頁、偵卷五第27頁、原審卷二第66頁），復有該帳戶交易明細表及○○鎮農會查覆之取款憑條可參（見偵卷二第22頁、本院上訴卷一第130-131 頁），堪認屬實。上開提領之現款，依證人即○○農業機械股份有限公司（下稱○○公司）之實際負責人陳清秀於本院之證述（見本院上訴卷二第11
6 頁反面-117頁反面），並無從支持或懷疑係借貸予○○公司，是上開20萬元與該帳戶於同年月16日存兌○○公司所簽發金額20萬元支票無涉，此無疑義。
②180 萬元部分（簽約即97年12月18日後某日）、100 萬元部
分（第1 、2 次估驗款撥放即98年6 月25日至同年7 月22日間之某日）：
本案工程簽約後不久，倪育德向友人李麗秀借貸200 萬元，其中180 萬元交付劉明村；再於工程估驗後，與張新榮各出50萬元，合計100 萬元，亦交付劉明村，均是由劉明村至其○○市○○路租的工作室拿錢等情，業據倪育德結證在卷（見偵卷二第159- 161頁、偵卷五第54頁、原審卷二第90頁及反面、本院上訴卷一第198 頁反面）；張新榮亦結證稱：我與陳明章、倪育德約定確定得標後，由倪育德先給陳明章20
0 萬元，待估驗後再給100 萬元，第2 次估驗款核撥前某日，依倪育德要求，我提領50萬元給他，在本工程順利驗收請款後，與倪育德已經結算清楚（見偵卷二第24-27 、77-78、101 、140 頁、原審卷一第86頁反面、原審卷二第56、65頁反面），互核相符。另經證人李麗秀結證：倪育德於97年12月間向伊借貸200 萬元，說投資工程需用，有稍微提起過是投資○○市垃圾場封閉復育工程，之後於98年7 月30日以後陸續償還完畢等語一致（見偵卷二第146-147 頁），並有李麗秀之匯豐銀行○○分行客戶對帳單（上載「22/12/2008現金提領2,000,000 元）、白河郵局存摺內頁交易明細可稽（見偵卷二第151-156 頁），此部分事實，亦屬明確。
⒋上述分期交付工程賄款之方式，係經倪育德、張新榮與陳明
章議妥，緣於張新榮資金不足，且耽憂陳明章、劉燕和背景不單純，復因該工程係倪育德所介紹，遂相邀倪育德同意合夥，由倪育德將賄款分二次交付，嗣已結算完畢，未有異議。而倪育德因劉燕和係受陳明章指示逕自向張新榮收取20萬元，復因無法信任劉燕和，恐給付陳明章之款項遭侵吞，乃中介由劉明村收取轉劉燕和交付陳明章。綜據張新榮、倪育德、劉明村之具結證言，互核大致相符，概要如下：
①張新榮證稱：我和主席陳明章及倪育德約定要在確定得標後
，倪育德先給主席陳明章200 萬元，等到估驗後再給100 萬元，是因為陳明章說要二成，後來降為一成五要300 萬元，我無足夠現金負擔加計押標金、保證金及工程成本等支出，倪育德說不然就我跟他合作，倪育德要負擔工地的現金支應及全權處理給主席300 萬元，我負責得標後工作事宜，工程款下來後我再跟倪育德拆帳；我與倪育德及陳明章約定給30
0 萬元回扣，當時陳明章的確有在場，我與倪育德已結算清楚（見偵卷二第25-26 、77頁）。
②倪育德證稱：張新榮說他沒那麼多現金，且該工程是我介紹
給他，要跟我合資，又因怕陳明章有黑道背景，且之前談得不是很愉快，所以一起合夥做，由我負責分二次交錢；就像張新榮拉我合資的意思一樣，我也怕有問題，所以才會想拉劉明村進來；之前跟劉燕和幾次見面，覺得就是兄弟，兄弟總是覺得不是很實在，我們那一大筆錢交給一個不是很熟，然後是兄弟氣的，當然我們自己也會怕怕的；因為劉燕和這個人我可以說會怕，也可以說我信他不太過，所以透過劉明村收取轉交；大家單純化不要一下子誰又跑去跟誰要錢，改天又哪一個王八蛋跑來跟我要；講到本工程要給陳明章回扣的時候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳明章也知道要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他；陳明章與劉燕和都曾與我及張新榮談論到本工程的內容及回扣相關事宜（見偵卷二第159-160 頁、偵卷五第53頁、原審卷二第103-104 頁反面）。
③劉明村始終供認經手交付款項給劉燕和，一次是180 萬元，
一次是100 萬元，共計280 萬元（見偵卷四第166-167 頁、聲羈卷第18頁及反面、原審卷二第25頁反面、第27頁反面），另結證稱：當天在○○茶莊的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多，包括何項工程施作價格之盈虧，並約定在工程第一次取得估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付尾款；從陳明章到茶行之後，張新榮跟劉燕和還有一直繼續在討論價格及工程的事；倪育德跟劉燕和不是很熟，又怕說錢直接交給劉燕和會被吃掉，所以不想跟劉燕和打交道，我就是居中，張新榮、倪育德後面還要分幾次給280 萬；二次都是劉燕和來茶行找我，叫我去催倪育德，交待我說後面還有280 萬元（見偵卷四第169 、179 頁、聲羈卷第32頁反面、原審卷二第24頁反面、第25頁反面、第28頁、第31頁反面、第32頁）。
④倪育德、張新榮上揭皆結證其等合夥本件垃圾場封閉復育工
程已結算清楚（見偵卷二第102 、160 頁），經張新榮於98年12月1 日匯款135 萬元及127.5 萬元至倪育德妻崔玉萍帳戶，有○○公司開立之○○鎮農會戶交易明細表暨該2 筆款項之匯款申請書，及崔玉萍開立之京城商業銀行帳戶存提紀錄單等足憑（見偵卷二第90-91 、125 頁），核有所據，堪以採信。
⒌倪育德與張新榮所給付之工程賄款何以透過劉明村代收轉交
之緣由，據倪育德及劉明村上述一致之證供，既均稱因不相信劉燕和之故，當係劉燕和僅為經手人而已，此適足證劉燕和並非該筆工程賄款最終歸屬之人，否則當逕自交予劉燕和即可，何須多此一舉，再商請劉明村出面代收賄款後再轉交予劉燕和？參以倪育德結證：回扣就是主席陳明章要的，因為都是他要下去處理的，劉燕和是幫陳明章做事的，當初不認識劉燕和，後來去問人家，劉燕和都是在陳明章服務處那邊出入的人，那時候我自己是這樣認為，劉燕和儼然就是陳明章的代理人，前後交付180 萬元、100 萬元回扣金給劉明村轉交陳明章（見偵卷五第53、54頁、原審卷二第91頁及反面、第97頁反面）；張新榮結證稱：劉燕和講的就好像代表主席的意思，我就只知道認主席而已（見原審卷二第68頁反面），足見倪育德、張新榮證述一致，其等均認知工程賄款之給付對象為陳明章。對照劉明村亦結證稱：劉燕和住陳明章服務處（見偵卷四第167-168 、177 頁、原審卷二第27頁）；○○市民代表卓指文結證稱：劉燕和不是○○市民代表會職員，亦非陳明章的秘書助理，但都與陳明章一起到代表會，或來代表會都是找陳明章，並非洽公，陳明章是他的老大，劉燕和跟著陳明章已約七、八或十年之久了，幫忙處理陳明章的私事，他生前（按劉燕和死亡之戶籍謄本除戶登載，見原審卷一第151 頁）都是居住在陳明章○○市○○里住處（見偵卷五第67-68 頁），其等證述互核與倪育德、張新榮之證述俱無出入，自堪採信。甚且，被告陳明章亦不諱言供稱：劉燕和打零工為業，常常一個工作換一個工作，並無固定職業，時常在其虎溪里服務處（見偵卷三第58、59頁〈左列卷頁供證係陳明章不利於己之陳述，只用以認定陳明章犯行〉、原審卷二第11頁），顯見倪育德、張新榮關於劉燕和乃受陳明章指使之人，並非無端臆想，尤核與前述倪育德初即要求劉明村轉達請陳明章出面確認之情呼應，實有所據，顯非虛妄。由此以觀，倪育德證稱：講到本工程要給陳明章回扣的時候，我、陳明章、劉明村及張新榮都有在場，陳明章也知道要給他多少錢，所以劉明村不可能不交給他（見偵卷二第160 頁）；張新榮結證：陳明章應有收到款項，因為伊與倪育德及陳明章約定給300 萬元回扣，當時陳明章的確有在場……我與倪育德已結算清楚，到目前為止並沒有任何人有任何意見，所以陳明章應確實有收到這些錢沒錯，否則他早就來找我了（見偵卷二第77-78 、140 頁），上述證言均指本件工程賄款，含張新榮直接交付劉燕和之20萬元，合計300 萬元，均已轉由陳明章收訖，歷述脈絡相襲之前因後果，顯有客觀之事實根據，此乃具有社會生活經驗與常識之一般人均不致有合理懷疑之事。
⒍被告陳明章雖辯稱其於97年12月9 日至同年月13日出境，未
在國內，並提出護照影本4 張（見原審卷二第121-124 頁）為證。惟張新榮於97年12月9 日交付賄款20萬元之對象係劉燕和，而劉燕和係受陳明章指使等情，均如前述，故陳明章縱於張新榮交付賄款時未在國內，亦無礙於事實之認定。
⒎至於證人林佳瑩於本院前審審理時雖證稱：我認識陳明章差
不多認識20年上下，我跟劉燕和兄弟相稱，我們兩人感情很好；劉燕和跟陳明章還算熟，但應該是我跟陳明章比較熟，我有去過○○茶行，那時是劉燕和找我去，要去談垃圾場囤土的事情，因為聽說卓指文、林聖爵放風聲說要拿「所費」（台語），垃圾場看誰做的，要跟他要錢，要去抗議，所以有營造的人要找我們去，如果有人來抗爭，要我們處理掉，我們去○○茶行就是談這件事；我跟劉燕和去過○○茶行4、5 次，我們去○○茶行跟一個做營造的「張董」及一個沒見過面的人談，「張董」他要拿錢出來叫我們幫忙擺平地方上的抗爭及黑白道的事情，後來有談成，一開始劉燕和開40
0 萬，後來營造的說沒有辦法拿那麼多錢，我就跟劉燕和說，出來抗爭的機會應該很小，300 萬處理掉就好，這樣利潤就很好，後來就300 萬談成；我跟劉燕和在○○茶行和營造的「張董」談工程的事情時，陳明章沒有跟我們一起談；我們在談的時候，印象中有見過陳明章一次，當時我們先到，後來陳明章帶一個小孩進來，進來後有跟我們點頭，陳明章沒有跟我們坐在一起，我們去○○茶行是跟「張董」談本案關於垃圾場的問題，因為外面的人要跟「張董」勒索的事情，我們要處理掉，沒有談到回扣或回饋金的事情；在我們談垃圾場的期間，是我說300 萬就可以做，因為我跟劉燕和說我們拿300 萬就好了，如果我們跟外面的人談的成，不用再派人手出去談，這300 萬也就有利潤（見本院更三審卷二第
38 -51頁），依證人林佳瑩上開所述，本件張新榮要給付3
300 萬元，係林佳瑩建議的，而300 萬元的用途，係劉燕和要幫張新榮排除有人來勒索之事，此非但與證人張新榮、倪育德前揭所證稱係陳明章同意「300 我來處理」全然不符，亦與被告陳明章所自陳於張新榮與劉燕和就300 及400 僵持不下之時，其即介入稱300 我來處理等語（詳前述）有所矛盾。顯見證人林佳瑩所述係事後迴護被告陳明章之詞，不足採信。
⒏依上所述，倪育德、張新榮在○○茶行商討本案工程賄款所
認知之主導者及主要對象，係身為○○市代會主席之陳明章，劉燕和雖在場參與，然僅為在旁唱和幫腔之角色，並無放言侈論鉅額賄款之能事。正如倪育德、張新榮依其等社會歷練經驗之合理認知，苟無視本件於陳明章在場參與討論之情況下，認係劉燕和獨力要索本件「回扣」，顯然與事實不符。被告陳明章徒以未有直接證據證明劉燕和將款項交其收取，劉燕和個人要索本件「回扣」與其無涉，其分文未取云云，係卸責之詞，自無可採。
㈣被告劉明村就本案工程「回扣」之承轉，係立於陳明章、劉燕和之一方，並居中代收轉交：
⒈本案工程起初係陳明章經劉燕和告知劉明村，囑其尋找有意
願投標之廠商，表示利潤不錯，劉明村遂洽詢同學倪育德轉覓得經營○○公司之張新榮，復轉達倪育德希望代表會主席陳明章出面確認之要求，且邀同陳明章、劉燕和、倪育德、張新榮在其所經營之○○茶行商討等情，業據被告劉明村供承：一開始劉燕和說○○里垃圾場有個復育工程，要我找有意願的廠商來投標，他表示這一件的利潤不錯，如果願意承作，要提供400 萬元的款項，之後我就找同學倪育德找廠商；因為是劉燕和向我開口，而由我找倪育德，所以就由我擔任劉燕和與倪育德的橋樑（見偵卷四第131 頁、原審卷二第20頁、本院上訴卷一第147 頁）。從上述事件之緣起暨發展，可知係陳明章、劉燕和透過劉明村主動尋求廠商倪育德、張新榮投標並要索「回扣」，對倪育德、張新榮而言，劉明村係轉達陳明章一方意向之人。
⒉劉明村於陳明章、劉燕和與倪育德、張新榮在其所經營○○
茶行商議「回扣」占工程金額成數暨數額時，曾介入折衝雙方歧見，業據被告劉明村供稱：知道他們是要包○○市公所工程，過程中我也有穿插一些話勸說張新榮接受或是要劉燕和降價；我就在旁邊說大家各退一點，但還是談不攏；我就說，你們就看看怎麼樣，不會一人退一步，我只有講這樣而已（見偵卷四第130 、165-167 、175 頁、原審卷二第36頁）。而劉燕和嗣並催促劉明村向倪育德收取轉交「回扣」之情，亦據被告劉明村供認：我知道當天在○○茶莊的陳明章、劉燕和、張新榮及倪育德談論很多，包括何項工程施作價格之盈虧並約定在工程第一次取得估驗款先給付一次回扣款，在驗收完工請得工程款後再給付尾款，劉燕和叫我催餘款
280 萬元，是倪育德分二次拿現金給我後，我再轉交給劉燕和；是劉燕和在向我催，我再去找倪育德，因為他們不要跟劉燕和接洽；二次都是劉燕和來茶行找我，叫我去向倪育德催，交待說後面還有280 萬（見偵卷四第166 、169 、176、179 頁、原審卷二第28頁、第31頁反面、第32頁）。參以證人倪育德證稱：劉明村來拿100 萬元現金，我們本來就有默契，劉明村來時也沒有說什麼，也沒有點，拿了錢就走了（見偵卷二第159 頁）。足見劉明村亦係應劉燕和之要求，收取代轉居中經手雙方「回扣」之授受。
⒊再者，被告劉明村供稱：因為工作是劉燕和告訴我的，我當
然把錢交給他；我幫忙劉燕和處理這些工作，原本寄望劉燕和會包個紅包，但他只表示「大兄小弟，以後再相彌補」（台語），我什麼也沒得到（見偵卷四第132-133 、169- 170、179 頁），明白顯示劉燕和係促使劉明村取款之發動者，劉明村並有欲從劉燕和處獲取利益之想，亦可證明相對於其與陳明章、劉燕和方面較強之聯繫因素，其立於倪育德一方為之交付「回扣」之成分偏低，殆無疑義。
⒋從而，劉明村知悉陳明章、劉燕和為了向廠商要索「回扣」
，而尋覓廠商投標本件工程，且於陳明章與張新榮、倪育德雙方就「回扣」金額僵持不下時，出言協調，欲促成共識，復瞭解議妥之「回扣」收取方式內情，基於從中牟利之意圖，居中代收轉交，實已參與陳明章、劉燕和向張新榮、倪育德期約、收受賄賂之行為，彼此並具有犯意聯絡甚明。是其所辯係為幫忙倪育德轉交款項，而非為劉燕和向倪育德收取款項，因為倪育德不相信劉燕和，且款項是交付給劉燕和並非陳明章，伊不知道是什麼錢，更未從中獲利云云，自不足採信。
㈤陳明章、劉燕和、劉明村收受賄賂之行為，核與陳明章擔任
○○市市民代表會主席之職務上行為有關，並有相當之對價關係：
⒈按貪污治罪條例所定賄賂罪之「職務上之行為」，係指公務
員在其職務權責範圍內所應為或得為之行為。亦即指其權限範圍內之事項，而不違背其義務責任者而言。反之，若在其職權範圍內，不應為而為之，或應為而不為，或不正當為之，而與其職務上之義務責任有所違背者，則應屬同條例第4條第1 項第5 款所謂之「違背職務之行為」。因此，若公務員受賄之原因，係為其職務上應為或得為之行為者，則受賄人應成立同條例第5 條第1 項第3 款之「對於職務上之行為收受賄賂或其他不正利益罪」。反之，若受賄之原因，係為其職務上所不應為，或應為而不為，或以不正當方式為之，而違背其職責者，則應成立同條例第4 條第1 項第5 款之「對於違背職務之行為收受賄賂或其他不正利益罪」，兩者之要件迥不相同。又對於職務上行為收受賄賂罪，只須其職務上之行為與受授賄賂之間，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在即可，不以客觀上是否確有對價關係為必要（參見最高法院97年度台上字第5046號、97年度台上字第1817號、78年度台上字第1959判決要旨）。我國現行法制將民意代表與其他公務員的受賄刑責採取統一規範的模式，應限縮民意代表的職務行為，僅當民意代表以「涉及官方對外效力」的職務行為與他人賄賂形成對價合意，才能構成受賄罪。而所謂涉及對外效力的職務上行為，指的是民意代表在其法定機關中的職務相關行動，也就是所有中央及地方民意代表構成受賄罪時的職務行為，僅及於其議會中的法定議事活動及議會中的相關官方行為，某程度上可以擴張至議會以官方職務名義舉行的會議等等。如果受賄對價是由民意代表執行特定議事活動或類議事活動，即可成立不違背職務上受賄罪；如果該議事或關聯行為已經違法，則該當違背職務受賄罪。至上述「議會活動」，則應依規範各級民意代表的法令規定尋求其內涵，因此，民意代表議事的法定職務，應包括提案、參與會議、表決及質詢。又民意代表對行政機關的監督權限，係指透過體制內之議事活動督促行政機關，尤其於預算運用、政策發展等層面，體制內監督將產生實質、具體官方正式效果，受監督公務員也負有法律義務，必須明確回應民意代表之質詢、意見與要求，民意代表因受賄而實施或不實施體制內之監督，自屬受賄罪處罰範疇之職務對價。
⒉再按地方制度法第37條規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職
權如下：一、議決鄉（鎮、市）規約。二、議決鄉（鎮、市）預算。三、議決鄉（鎮、市）臨時稅課。四、議決鄉（鎮、市）財產之處分。五、議決鄉（鎮、市）公所組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決鄉（鎮、市）公所提案事項。七、審議鄉（鎮、市）決算報告。八、議決鄉（鎮、市）民代表提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規、規章賦予之職權。」，又直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會定期會開會時，直轄市長、縣（市）長、鄉（鎮、市）長應提出施政報告；直轄市政府各一級單位主管及所屬一級機關首長、縣（市）政府、鄉（鎮、市）公所各一級單位主管及所屬機關首長，均應就主管業務提出報告。直轄市議員、縣（市）議員、鄉（鎮、市）民代表於議會、代表會定期會開會時，有向前項各該首長或單位主管，就其主管業務質詢之權；其質詢分為施政總質詢及業務質詢。業務質詢時，相關之業務主管應列席備詢。直轄市議會、縣（市）議會、鄉（鎮、市）民代表會大會開會時，對特定事項有明瞭必要者，得邀請前條第一項各該首長或單位主管列席說明。地方制度法第48條、第49條第
1 項亦有明文。復依○○市民代表會99年11月1 日○○市代行政字第0000000000號函送之「雲林縣○○市民代表會組織自治條例」（見原審卷一第177 、182-183 頁），其條例第12條前段規定：「主席綜理會務。」，同條例第17條規定：
「本會開會時，由主席為會議主席，主席未能出席時，由副主席為會議主席，主席、副主席均未能出席時，由代表互推一人為會議主席」；又依○○市民代表會103 年2 月13日○○市代行政字第0000000000號函送之「雲林縣○○市民代表會議事規則」（見本院更一卷一第177-191 頁），其議事規則第51條規定：「代表對於市長、各一級主管及所屬機關首長之施政報告或業務報告有疑問時，得提出書面或口頭質詢。」；另○○市民代表會103 年3 月17日○○市代行政字第0000000000號函稱該會依「內政部54年7 月20日公佈施行之會議規範進行表決（見本院更一卷一第218 頁），又依會議規範第18條第1 項規定：「主席對於討論事項，以不參與發言或討論為原則，如必須參與發言，應聲明離開主席地位行之。」（見本院更一卷一第306 頁）。是陳明章雖身為代表會主席，依上開規定，於定期會如欲對首長之施政報告或單位主管之業務報告參與討論或提出質詢，並非法所不許。因此，市民代表固僅得在代表會內集體行使職權，不得在代表會外單獨行使，但身為代表兼主席之陳明章在代表會內主持會議議決事項、聽取施政報告、參與討論及質詢之權，均屬其職務上之行為，如對於職務上之行為收受賄賂，即應成立貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪。
⒊陳明章係自95年8 月1 日至99年8 月1 日間，擔任雲林縣○
○市市民代表會第8 屆代表並獲選主席一職，其依上揭地方制度法及○○市市民代表會組織條例之規定，有議決○○市公所提案事項、市民代表提案事項、聽取市長提出之施政報告、對於市政府首長及單位主管業務提出質詢之權、邀請市政府首長及單位主管列席說明之職權，係依據法令服務於地方自治團體所屬立法機關而具有法定職權之公務員，且得透過體制內議會活動監督○○市公所，而產生實質、具體之官方正式效果，受監督公務員亦負法律義務，須明確回應市民代表之質詢、意見及要求。而由陳明章任主席之○○市市民代表會於97年9 月25日至30日間開議之第8 屆第9 、10次臨時大會通過垃圾場復育工程經費之墊付案後；復於98年5 月
7 日第8 屆第6 次定期大會，聽取○○市長就垃圾場復育工程之施政報告，均如前述。張新榮、倪育德為求工程施作、驗收及請款之進行順利，免遭陳明章於市代會以質詢等方式刁難之目的，而期約以分期給付賄款之方式確保對價關係之存續，亦如前述，此徵之劉明村於99年4 月22日原審羈押庭中坦承：拿了這180 萬，加上之前20萬，就是200 萬，剩下的100 萬算是他們約定好的尾款，就是估驗過後，他們才願意付這尾款，所以估驗過後，劉燕和就來找我了，其實估驗之前，劉燕和就來找我要這筆錢，那時候就說要估驗後，才能拿等語（見聲羈卷第32頁反面）益明。而張新榮、倪育德願對陳明章給付300 萬元，雖該工程之驗收、請款非陳明章主管事項，惟陳明章身為○○市代會代表及主席，仍有主持會議議決事項，並實際有就該工程聽取施政報告及適時提出質詢之權，易言之，其對本案工程主管機關之○○市公所具監督權限，其收受賄賂已與公務員職務上行為有關。
⒋再者，被告劉明村及證人倪育德、張新榮均明知本案工程係
○○市公所依政府採購法招標之工程，被告陳明章雖身為○○市代會主席，仍非本案工程之主管機關，其等卻願意給付陳明章高達300 萬元之現金，並無任何遲疑，甚且約定各期交付賄款之時間，被告劉明村亦直接向倪育德表示本案工程是主席陳明章的等情以觀，顯見被告陳明章於○○茶行時，已默許允為以其身為○○市代會主席影響力所及，予以居中協調、護航，並於○○市代會定期會，對於涉及本案工程之市長施政報告或單位主管業務報告，以不質詢、不刁難、不杯葛工程之施作、驗收及請款等不行使職務上行為，作為取得倪育德、張新榮交付前揭賄賂之對價，換言之，被告陳明章因收受賄賂而不予實施體制內之議會質詢監督活動，自屬收受賄賂罪處罰範疇之職務對價。是被告陳明章就此職務權責範圍內所應為或得為之行為，即其權限範圍內之事項，不違背其義務責任而收受賄賂，而其職務上之行為與授受賄賂者之間，彼此於主觀上均認為具有對價之關係存在，應屬明確。
⒌按刑事法上之賄賂罪，性質上為對向犯，雙方皆分成三階段
，各為行求、期約、交付（以上三種統稱為行賄）；要求、期約、收受（以上三種統稱為受賄；下均以統稱行之），以賄賂作為一定作為或不作為之對價，因為受賄之一方，罪責不輕，行賄之一方，於若干犯罪（例如本件行為時對於違背職務之行為為之，或買票），亦有刑責，故通常至為隱密，彼此之間若欠缺一定之信任關係，多不敢貿然從事，為填補、建立此一信任關係，復有所謂中間角色出現，甚至輾轉多人，此類角色因經手賄賂，屬於犯罪構成要件之參與作為，然而究竟係立於行賄者立場共同行事，或居於受賄者地位一起完成，罪名既異，刑責相差更大，於認定時，自當斟酌行為人與對立之雙方主事者間之關係、居中承擔之工作份量、從中獲利之比例或額數，以社會通念之角度而為觀察、判斷。其中，俗稱「白手套」者，係指收受之一方，所受之賄賂，猶如「黑錢」，經過中間人員之手代收，類同戴上「手套」，足以掩飾、漂白，屬於收受一方之共同實行犯罪者。再是類犯罪之行為主體，必以具有特定身分或關係之人員為限，從而有刑法第31條關於身分犯規定之適用（最高法院102年度台上字第646 號判決意旨參照）。經查：被告劉明村先主動對外向倪育德徵詢是否有廠商有投標本案工程之意願，復提供其所經營之○○茶行予張新榮及被告陳明章、劉燕和供雙方協商之地點，並於雙方就金額僵持不下時，出言協調，欲促成共識，嗣依劉燕和之囑託向倪育德催促交款後，再行居中代收轉交賄款，顯見被告劉明村對於被告陳明章、劉燕和收受賄賂實扮演至關重要之白手套角色，足以掩飾被告陳明章收受賄賂之犯行，其當係與被告陳明章、劉燕和共同立於收受賄賂者之地位，與其等共同實施犯罪甚明。
㈥關於被告辯解本院所不採之理由：
⒈陳明章、劉明村均辯稱即便倪育德、張新榮給予300 萬元，
其等均提及像是保護費，此等不義之財，未必是有關公務之不法之財云云。而倪育德固稱：以我是承包商的立場，我會認為好像是保護費，因為多多少少知道這件工程比較囉嗦，可能會有人來亂（見原審卷二第100 頁反面）；張新榮供稱：工作要作，我們怕被人家圍，這個錢的事情，就好像給我們關心、保護（見原審卷二第56頁反面、第57頁）。惟按，貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之賄賂或不正利益與其職務有相當對價關係，亦即具有原因目的之對應關係即已成立。而行賄者與公務員為逃避刑責，往往假借餽贈、酬謝、借貸或政治獻金等各種名義變相授受賄賂或其他不正利益，或利用時間之間隔，於事前或事後授受賄賂或其他不正利益，以掩人耳目。故是否具有相當「對價關係」，應從實質上就公務員職務行為之內容、交付者與收受者之關係、雙方授受金錢、財物或利益之種類、價額、交付之時間與真正原因等客觀情形綜合審酌，不能僅憑當事人供述形式上授受金錢或其他利益之原因，或授受之時間係在公務員所為職務上行為之前或之後，作為判斷是否具有對價關係之依據。故公務員所收受之金錢、財物或其他利益，若與職務上應為之特定行為之間具有原因與目的之對應關係者，縱係假藉上開各種名義之變相給付，亦難謂與其職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，所交付賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員職務上之行為所獲得之利益之價值是否相當，俱非所問（最高法院107 年度台上字第4009號裁判意旨參照）。經查：被告陳明章向證人張新榮要索300 萬元之時，工程尚未施作，是當時並無任何外部滋擾情事，即便張新榮斯時預慮或日後果有其情，惟被告陳明章既以其身為○○市代會主席影響力所及，予以居中護航，並對相關施政報告，以不質詢、不刁難工程之施作、驗收及請款等不行使職務上行為，作為交付賄賂之對價，已如前述，縱使倪育德、張新榮所交付之300 萬元，係以保護費之名義為之，亦不影響此等金錢之屬性；再者，不論用詞究係回扣或保護費，皆為口語化之描述，就一般人普遍之尋常理解，均係指公務員瀆職貪取之黑錢或贓款，使用如何之用詞並不足以決定其法律地位，重點在於釐清行為人之客觀行為，進而評價其不法原因所獲得之金錢或利益，應作如何之定性。陳明章、劉明村所辯即便收取保護費，僅屬不義之財，並非所圖得不法之財云云，亦不足採。
⒉陳明章之選任辯護人固辯護稱：○○公司施作該工程並無重
大違失，亦經驗收請款完畢，市代會就本案工程未曾接受陳情，被告陳明章自無管道得知有何弊端，是其未反對該工程相關議案及提出質詢，並無違背職務，且未曾以其在代表會職權行使與否，與廠商達成對價關係之合意，本案顯不成立職務收賄罪；質詢權應屬權利，得為而不為，悉聽尊便，反之，亦係如此云云；被告劉明村之選任辯護人亦辯護稱：陳明章並未洩露工程底價、排除他人投標或對該工程議案護航，亦未參與該工程之施作、驗收、結算等，復無證據證明該工程有瑕疵或偷工減料，自無從認陳明章涉有不法，被告劉明村自亦無犯罪可言云云。惟按，貪污治罪條例所定之賄賂罪，雖分為不違背職務及違背職務二種，惟其本旨，均在維護公務之廉潔純正，以公務員職權有關之一定作為或不作為，與該賄賂或不正利益之間，具有對價之聯結關係存在，為規範之重點。陳明章明知一般廠商之工程管理及利潤，其行情僅約6%，略為80萬元至120 萬元之間，有本件工程其他各家競標廠商出具之包商估價單可稽（見原審卷三第5 、103、134 、181 頁），○○公司如再支付300 萬元之鉅額賄款將血本無歸，可能進而行險、不當降低成本，工程品質堪慮，況陳明章亦向倪育德、張新榮強調本件工程成本低廉等語，上開疑慮顯非杞人之憂。徵諸○○公司為圖降低回填土石方成本，違背契約施工規範第四章「土方工程：4.填方、4.
1 取土來源：取土來源須為合法之土資場（按即土石方資源堆置處理場，下稱土資場）或其他合法相關單位或場所並取得合法之取土證明文件」規定（見○○市公所檢送之「○○市公所工程契約書」原本，節錄影本見本院更一審卷第316-318頁），與合法土石方資源堆置處理場輔潔實業有限公司（下稱輔潔公司）勾結，取得不實出土證明文件，卻另從其他非法地點取土回填，○○公司所屬本件垃圾場封閉復育工程工地主任莊耀堃、輔潔公司及相關下包廠商等人員，均因觸犯行使業務登載不實文書罪遭判刑確定（臺灣嘉義地方法院99年度訴字第1008號判決、本院100 年度上訴字第800 號判決，見本院更一審卷第322-331 頁節錄），另觀諸初驗紀錄及驗收紀錄備註項下均載明「隱蔽部分由承包商及監造單位負責」（見○○市公所檢送「工程決算書﹙冊脊「……工程竣工結算書」﹚，節錄影本見本院更一審卷第319-321 頁），自不因該工程業已竣工驗收決算完畢，遽謂其品質無瑕。因此，陳明章收受賄賂時即可知本件工程品質堪慮，偷工減料勢難全無之情，仍不行使質詢權，雖未構成貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪（詳後述），然仍應成立職務上收受賄賂罪，是上開辯護意旨，應無可取。
⒊被告陳明章之選任辯護人另又辯稱：倘若被告陳明章欲通過
他人代收300 萬元，可直接要求被告劉明村收受後轉交被告陳明章即可，無須再由劉燕和代收，顯見被告陳明章並未涉入本案賄賂之期約、收受云云。惟查：劉燕和均跟隨被告陳明章出入市代會，並居住於被告陳明章服務處，儼然為其代理人乙節，已如前述，則由劉燕和出面向張新榮、倪育德收取賄款，而非由被告陳明章親自收受以觀，顯然劉燕和亦係被告陳明章收賄之白手套。再者，被告劉明村出面向倪育德收取部分賄款，除係應劉燕和要求催促交款外，亦有部分係因倪育德為顧慮賄款遭劉燕和侵占，始先行將部分賄款交予被告劉明村再轉交劉燕和等情，業據劉明村、倪育德證述明確，已如前述，則倘若劉燕和係最終收取賄款之人，與被告陳明章毫無關係，倪育德大可直接將賄款交由劉燕和收取即可，根本不會有賄款遭劉燕和侵占之疑慮，亦無須多此一舉，要求被告劉明村出面轉交賄款。更何況張新榮於○○茶行協商本案行賄金額時，原僅欲以工程款百分之5 金額約100萬元作為賄款，已如前述，嗣於雙方折衝之下，始達成300萬元之合意，足認300 萬元相較於本案工程利潤而言，對張新榮負擔實屬龐大，而劉燕和並非任何民意代表或政治人物，依被告陳明章前揭供述，劉燕和甚且以打零工為業，並無固定職業（見偵卷三第58、59頁，此部分僅用以認定陳明章犯行），倘非被告陳明章允諾動用其身為市代會主席之影響力，就本案工程予以護航，並於定期會時對於本案工程之施政報告不刁難、不杯葛，而與張新榮達成期約、收受賄賂之合意，僅單憑劉燕和一人，如何能使張新榮願意給付高達30
0 萬元之賄款？由此益證被告陳明章實係300 萬元賄款最終收受者，當無疑義。
㈦公訴意旨另認被告陳明章、劉明村收受300 萬元係犯貪污治
罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務之行為收受賄賂罪。惟按，貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之公務員對於違背職務之行為要求、期約或收受賄賂罪，所謂「違背職務行為」，係指公務員職務上不應為而為，或應為而不為者而言。同條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為要求、期約或收受賄賂，所稱之「職務行為」，則指公務員職務上所應為或得為之行為而言。公務員職務上不應為而為，或應為而不為者，均係以主管機關有無「法規範」誡命或禁止要求而定（最高法院108 年台上字第2555號刑事判決）。經查：被告陳明章雖係利用擔任市民代表上開職務上行為，而期約、收受賄賂，且其於收受賄賂之時，固已知本件工程品質堪慮，惟市民代表主席於代表會行使質詢權，並非「法規範」誡命應為之行為，縱被告陳明章未為質詢，仍難認已違背其義務責任。至於○○公司所屬本件垃圾場封閉復育工程工地主任莊耀堃、輔潔公司及相關下包廠商等人員，均因觸犯行使業務登載不實文書罪遭判刑確定，已如前述，惟並無證據證明被告陳明章於98年5 月7 日市民代表會定期大會時，已知悉上開情事，自不能據此即認為被告陳明章係「違背職務」所為。而公訴意旨另起訴被告陳明章洩露底價、於○○市市代會開會時違背職權護航該工程議案等違背職務之行為業經判處無罪確定，已如前述，是亦無證據證明被告陳明章有此部分違背職務之行為，公訴意旨認被告陳明章、劉明村係犯對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有誤會。
㈧綜上所述，被告陳明章、劉明村所辯，均係事後卸責之詞，
不足採信。本件事證明確，被告陳明章、劉明村犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
一、核被告陳明章所為，係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，被告劉明村雖未具有公務員之身分，但其與具公務員身分之被告陳明章基於共同犯意而犯之，並參與期約、收受賄賂之構成要件行為，依同條例第3 條之規定，亦應論以同一之罪。公訴人認被告陳明章、劉明村係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚有未洽，惟因基本社會事實同一，自得變更起訴法條後，予以審理。被告陳明章、劉明村行求、期約賄賂之行為，係收受賄賂之階段行為，均不另論罪。
二、被告陳明章、劉明村雖分3 次收受張新榮、倪育德交付之賄賂共300 萬元，惟該300 萬元原即涵蓋於被告陳明章、劉明村與張新榮、倪育德期約賄賂範圍之內，依一般社會通常健全觀念，其在時間差距上，難以強行分割，各收受賄賂行為之獨立性極為薄弱，在刑法評價上，足視為數個舉動之接續施行，被告陳明章、劉明村在主觀上對於各次舉動，不過為其犯罪行為之一部，應合為包括之一行為予以評價，係屬接續犯（參見最高法院86年度台上字第3295號裁判意旨參照）。
三、被告陳明章、劉明村2 人與劉燕和（已歿）就前開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告陳明章前因藏匿人犯及案件，經本院以97年度重上更一字第96號判處有期徒刑4 月確定，於97年12月30易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第300-301 頁），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，惟被告陳明章前案所犯係藏匿人犯及湮滅證據之犯行，與本案之犯罪情節迥然不同，因此，被告陳明章雖再犯本案之罪，尚難以此遽認被告陳明章有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情狀，應認尚無依刑法第47條第1 項之規定加重其刑之必要（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。
五、被告劉明村所犯係因身分關係成立之罪，而為共同實施者，依刑法第31條第1 項但書之規定，減輕其刑。
六、按刑事妥速審判法第7 條規定：自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：一、訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。二、案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。三、其他與迅速審判有關之事項。上開減刑規定係處斷刑之性質，乃以法定刑為基準並於此範圍內，由法院斟酌個案具體情況（法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第7 點第6 款參照），裁量減輕幅度。又刑事妥速審判法前揭規定，係量刑之補充規定，旨在就久懸未決案件，從量刑補償機制予刑事被告一定之救濟，以保障其受妥速審判之權利。本法第7 條第1 款所稱「訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由」，係指如訴訟程序因被告逃亡而遭通緝、因病而停止審判、另案長期在國外羈押或服刑、意圖阻撓訴訟程序之順利進行，一再無理由之聲請迴避等，屬被告個人事由所造成案件之延滯而言。第2 款所稱「案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係」，應由法官於具體個案中慎重斟酌，例如考量案件是否係重大繁雜之犯罪事件、待證事實是否需經多次鑑定、訴訟當事人的多寡、經濟犯罪之資金流向複雜等。第3 款所稱「其他與迅速審判有關之事項」，例如鑑定需時過久、調查程序需在國外或大陸地區進行、有法定停止審判等情形即是（法院適用刑事妥速審判法應行注意事項第
7 點第6 款參照）。經查：本件自第一審繫屬日（99年6 月11日）起已逾8 年未能判決確定，衡以本案訴訟繁雜，被告陳明章、劉明村否認犯罪之相關辯解，原則上乃訴訟上辯護權之正當行使，不能視為致使訴訟程序延滯而可歸責於被告之事由，原審及本院前審為發現真實，歷經縝密之調查，始未能迅速審結，訴訟程序尚難認係出於被告原因之不當延滯，本院審理認被告陳明章、劉明村罪證明確而予論罪科刑，然斟酌其等多因共同被告兼證人之身分，經調查證據程序，皆能應傳喚到庭應訊或作證，並無延滯事由，冗長訴訟所耗費之時間與精力，難以計數，累年數載，飽嘗訟累，身心壓力委實非輕，猶心繫獄，審酌本案相關證人眾多，法律及事實複雜，卷證浩繁，並考量被告陳明章、劉明村所犯罪名及其案情，權衡其等速審權及公共利益之維護，客觀判斷後認情節重大，確有給予適當救濟必要，被告陳明章、劉明村之刑罰，爰依刑事妥速審判法第7 條規定均予減輕，被告劉明村併依法遞減輕之。
七、撤銷改判之理由：㈠原審認被告陳明章、劉明村共同對於職務上之行為收受賄賂，罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告陳明章、劉明村行為後，刑法及貪污治罪條例關於沒收
之規定業經修正（詳如後述），原審未及適用新法，容有違誤。
⒉被告陳明章雖為累犯，惟參照大法官釋字第775 號解釋意旨
，並無加重其刑之必要，已如前述，原審未及審酌大法官解釋意旨，依刑法第47條第1 項規定加重被告陳明章之刑度，尚有未合。
⒊本件被告陳明章、劉明村均有刑事妥速審判法第7 條規定減
輕其刑之適用，已如前述，原審就此未及審酌，亦有未洽。㈡被告陳明章、劉明村上訴意旨否認犯行，雖無理由，惟原審
判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決上開部分予以撤銷改判。
八、爰審酌被告陳明章有殺人、槍砲、藏匿人犯等前科，被告劉明村則有殺人、偽造有價證券、槍砲等前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第297-301 、310-31
3 頁），均素行不良，被告陳明章於案發時身為○○市代會主席，從事民意代表多年，不思公正廉潔執行職務，竟與被告劉明村及劉燕和共同收受賄賂，嚴重影響政府官箴及公務員形象，且所收取之賄賂高達300 萬元，影響公共工程關於民意機關之監督，致公共工程有品質堪慮之情形，其犯罪情節及所生危害均非輕微，又其等犯後均否認犯行，未見有何悔悟之意，兼衡被告陳明章、劉明村於本案之分工狀態、於收受賄賂過程屬於主從地位之參與情節之輕重，暨被告劉明村自承國中畢業、目前經營麵館、已婚、育有2 個小孩（見本院卷第493 頁）；被告劉明村自承國中畢業、目前經營環保公司、已婚、有2 名成年子女（見本院卷第493-494 頁）等一切情狀，分別量處被告陳明章、劉明村如主文第2 、3項所示之刑，併依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，宣告褫奪公權如主文第2 、3 項所示。
九、沒收部分：㈠被告陳明章、劉明村行為後，刑法關於沒收之規定，業於10
4 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故貪污治罪條例第10條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自同年7 月1 日起施行，考量刑法沒收章已無追繳及抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除原第1 項「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」及第3 項「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」，回歸刑法沒收章之規定（本條之修正立法理由參照）。
㈡被告陳明章收受之賄款300 萬元，為其犯罪所得，未經扣案
，依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告劉明村部分，並無積極證據證明其因本件犯罪而有何犯罪所得，自無從對其為沒收之宣告。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段、第300 條。
二、貪污治罪條例第2 條、第3 條、第5 條第1 項第3 款、第17條。
三、刑事妥速審判法第7 條。
四、刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第37條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項。
本案經檢察官呂維凱、林豐正提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王杏月中 華 民 國 109 年 5 月 27 日本判決論罪科刑條文：
貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1款及第2款之未遂犯罰之。
全案卷證對照表：
┌─┬───────┬───────────────────────────────┐│NO│本院卷證簡稱 │原卷名稱 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│1 │他卷 │臺灣雲林地方法院檢察署98年度他字第221號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│2 │偵卷一 │臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5627號卷㈠ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│3 │偵卷二 │臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5627號卷㈡ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│4 │偵卷三 │臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5627號卷㈢ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│5 │偵卷四 │臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5627號卷㈣ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│6 │偵卷五 │臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第5627號卷㈤ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│7 │聲羈卷一 │臺灣雲林地方法院99年度聲羈字第34號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│8 │聲羈更卷一 │臺灣雲林地方法院99年度聲羈更字第2號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│9 │聲搜卷 │臺灣雲林地方法院檢察署99年度聲搜字第10號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│10│聲羈卷二 │臺灣雲林地方法院99年度聲羈字第135號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│11│聲羈更卷二 │臺灣雲林地方法院99年度聲羈更字第3號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│12│原審卷一 │臺灣雲林地方法院99年度訴字第372號卷㈠ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│13│原審卷二 │臺灣雲林地方法院99年度訴字第372號卷㈡ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│14│本院上訴卷一 │臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第536號卷㈠ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│15│本院上訴卷二 │臺灣高等法院臺南分院102年度上訴字第536號卷㈡ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│16│本院更一審卷 │臺灣高等法院臺南分院102年度上更一字第45號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│17│本院更二審卷 │臺灣高等法院臺南分院105年度上更二字第15號卷 │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│18│本院更三審卷一│臺灣高等法院臺南分院106年度上更三字第33號卷㈠ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│19│本院更三審卷二│臺灣高等法院臺南分院106年度上更三字第33號卷㈡ │├─┼───────┼───────────────────────────────┤│20│本院卷 │臺灣高等法院臺南分院108年度重上更四字第24號卷 │└─┴───────┴───────────────────────────────