臺灣高等法院臺南分院刑事判決 108年度金上訴字第1318號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 劉家成上列上訴人因被告犯加重詐欺等案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度金訴字第40號中華民國108年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度少連偵字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳拾小時，緩刑期間付保護管束。
犯 罪 事 實
一、乙○○於民國107年5、6月間，經蔡國安（所涉詐欺等案件，業經檢察官另行發布通緝）之介紹，擔任取款車手之工作。乙○○與蔡國安、身分不詳成年人共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物、洗錢之犯意聯絡，先由身分不詳成年人於107年5月31日上午10時許，接連冒充中華電信工作人員、警員張博成、檢察官陳書郁，撥打電話予甲○○，佯稱：其身分遭人盜用，涉及洗錢、販毒等刑事案件，需交付其名下銀行帳戶存摺、提款卡及密碼供調查云云，致甲○○陷於錯誤，依指示於同日(31日)中午12時許，將其所有之臺灣銀行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）之存摺、提款卡及密碼等物，以信封袋裝妥後，放置於新北市○○區○○路○○巷與博愛街之「歐辣滷味攤」，嗣蔡國安收取得手。
二、蔡國安旋於107年7月1日下午某時許，在嘉義市○○路○○路旁，將系爭帳戶之提款卡及密碼交予乙○○，囑其提領；乙○○旋於翌日（2日）凌晨1時4分許起至1時5分許，持至嘉義縣○○鄉○○路○號「京城銀行民雄分行」自動櫃員機，接續三次假冒甲○○本人輸入密碼，不正使用該提款卡，接續自提款設備提領取得合計新臺幣（下同）6萬元之贓款得手(來源)，再將該贓款交予蔡國安（去向）；以此隱匿贓款之手法，製造金錢流向之斷點，致無從追查前揭詐欺取財犯罪所得之來源及去向，而隱匿該犯罪所得。乙○○因之獲得2千元之報酬。俟甲○○發覺有異報警，經警調閱相關自動櫃員機監視錄影器畫面比對，循線查悉上情。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
(一)犯罪事實是否已起訴，應以起訴書犯罪事實欄記載為準。起訴書犯罪事實欄已載明「甲集團成員冒用警察、檢察官之公務員身分詐騙」、「被告至銀行自動櫃員機提領系爭帳戶內款項」等情，表明訴追刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，及同法第339條之2第1項罪名，縱起訴法條漏引，仍在起訴範圍。
(二)被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件以下所引用具傳聞性質之證據，除前開關於組織犯罪防制條例部分不得作為證據外，均因當事人同意作為證據（本院卷第57頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況及證據取得過程等節，並無非出於任意性、不正取供或其他違法不當情事，且客觀上亦無顯不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另其他非傳聞證據，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
二、訊據被告乙○○坦認三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物之犯行；另否認洗錢犯行，辯稱：伊並無洗錢之意思云云；惟查：
(一)上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、檢察事務官詢問及審理中供述明確（警卷第18至19頁、核交卷第77至81頁、原審卷第41至106頁、本院卷第58至61頁），核與證人蔡國安、被害人甲○○各於警詢中供證情節相符，並有自動櫃員機監視器影像截圖照片7張、錄影監視器畫面翻拍照片（警卷第13、13-1、19頁）、被告與蔡國安聯繫之手機通訊紀錄畫面翻拍照片4張（警卷第25頁）、甲○○手機通訊紀錄翻拍照片2張、系爭帳戶存摺封面暨內頁影本2紙（警卷第182至184頁）在卷可稽。
(二)電話詐騙之犯罪型態，自招募集團成員至籌設電話機房、架設跨國遠端遙控電話、收購取得人頭帳戶、實施詐騙、指定被害人匯款或交付、由車手持被害人或人頭帳戶提款卡提領款項、取贓款朋分等各階段，由多人分工方能完成。依被告供稱：「107年7月1日下午蔡國安打電話要我去嘉義市○○路○○路旁與他碰面，蔡國安就拿臺灣銀行的提款卡給我，密碼貼在提款卡上面，並說要領錢的時候會打給我，但沒有提到報酬的事我答應後就收下來。7月1日23時快要到隔（2)日凌晨0時許，蔡國安打電話給我，要我過凌晨0時許就可以去領，並說那張卡片帳戶剩下6萬元領一領」（核交卷第79頁），足見被告與蔡國安之間，就持詐得之提款卡提領其內款項，已有詐欺取財、不正方法由自動付款設備取得他人財物之謀議及分工。
(三)被告持被害人帳戶提款卡提領所得款項(來源)，為共同詐欺取財之所得贓款，其持以交付蔡國安(去向)，隱匿帳戶內金錢來源及去向，製造金錢流向之斷點，致無從追查前揭詐欺取財犯罪所得去向，已隱匿犯罪所得之來源及去向，已非單純之處分贓物行為；再依被告供稱：「（是否知道領到的錢是何種錢？）...（是否知道是某種犯罪所得？）知道。」、「（有無問他為何不自己去領？）我沒有問。因為我覺得我有錢賺就好」、「他說叫我做事會給我錢，就是領錢」（本院卷第59頁），足見被告就前開隱匿詐欺所得贓款之來源及去向，與蔡國安有謀議及分工，亦屬無疑。
(四)綜上，前開所辯並無足採，本件事證明確，被告前開犯行，均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑
(一)洗錢防制法於105年12月28日修正公布，並於000年0月00日生效施行（下稱新法）。新法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，同法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：...二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。...」；所稱掩飾，過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得交予其他共同正犯，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為，向為司法實務新近之一致見解（最高法院109年度台上字第436號、108年度台上字第1744、3937、4382號判決參照）。
(二)核被告所為擔任蔡國安之下線取款車手，另有其他成員對被害人以前開佯稱冒用公務員之話術，詐欺取得系爭帳戶提款卡及密碼，而至少有三人參與，嗣由蔡國安取得後，轉交被告以冒充本人由自動提款機輸入密碼提領贓款、轉交蔡國安，隱匿帳戶款項流向等所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、洗錢防制法第14條第1項第2款之洗錢罪。
(三)被告持提款卡接續提領三次共6萬元，係本於單一不正方法由自動提款機取得財物之犯意，於密接之時、地所為之數舉動，均屬犯罪行為之一部，而接續侵害同一人之同一法益，為接續犯，僅論以一罪。
(四)被告所犯上開三罪，與蔡國安及撥打電話實行詐騙之不詳成年人間，被告與撥打電話實行詐騙之成員互不相識，然就犯罪仍因蔡國安之間接聯絡而在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達遂行犯罪之目的，而有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(五)前開詐欺取財取得存摺、提款卡及密碼，及冒充本人使用而自提款機提領他人款項罪，及洗錢防制法第14條第1項第2款之洗錢罪等三罪行為，各行為之重要部分局部重疊，依一般社會通念，應評價為一行為為妥適；被告以此一行為，同時觸犯前開三相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從其情節較重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。前開法條漏引部分，並經本院審理時當庭告知，俾利其防禦，亦有筆錄可稽。
(六)所謂「自首」，均以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。然查：①被告雖於107年7月11日主動至警局供稱：我從事詐欺車手工作，前來自首，我在107年6月底，○○○鎮○○路上臺灣銀行提款機提領2次共14萬元、在虎尾往土庫方向路上統一便利商店內提款機提領1次11萬元，我都是聽蔡國安指示等語（警卷第4至6頁）；②嗣於同年8月28日主動至警局供述：我在107年6月底、7月初，約提領5至6次，地點在虎尾地區，共提領14萬9千元等語（警卷第12頁），然被告上開供述內容，無一提領地點、款項與本案犯罪情節相關，難認被告業已供出本案犯行；③被告係於107年9月6日為警通知到案，經警提示系爭帳戶之提款明細表、車手提款畫面等資料，詢問其是否為該提款車手後，被告始坦認上開提領款項犯行，此有該日警詢筆錄可參，足見警方於被告供出本案犯行前，即已發覺被告涉嫌本案犯罪，而與自首規定不合，併敘明之。
四、沒收
(一)刑法第38條規定：「…供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定（第2項）。…前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（第4項）。」；被告持被害人系爭帳戶之提款卡及密碼，所提領之6萬元款項，為詐欺取財犯罪所得，除實際分得2千元外，已全數交予共犯蔡國安，為被告供述在卷（核交卷第67頁），又已賠償告訴人甲○○6萬元完畢，有調解筆錄、匯付存摺影本附於原審卷可按，倘再宣告沒收，容有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。至於被告持之與蔡國安聯絡之行動電話，未經扣案，且非共犯提供之公機，為日常使用可得之物，其沒收不具有刑法上之重要性；另持以提領之提款卡，非被告所有之物，均不宣告沒收。
(二)按洗錢防制法第18條第1項規定：「(第1項)犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。（第2項）以集團性或常習性方式犯第十四條或第十五條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」；係對洗錢之標的之財物或財產上利益所為之沒收規定（立法理由參照），惟該規定並未明文規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」，仍應以屬於被告所有者為限，始予沒收。本件被告提領之款項業經上繳轉交蔡國安，已認定如前，則此部分掩飾之洗錢不法所得，被告不具所有權及事實上管領權，自無從依上開規定對被告宣告沒收。至於被告收取之報酬2千元，並非洗錢防制法第14條之洗錢標的之財物或財產上利益（已依刑法規定沒收），亦不依同法第18條第1項規定沒收。
五、不另無罪諭知部分（即參與犯罪組織部分)
(一)公訴人另認：被告自107年5、6月，即應蔡國安之介紹而加入蔡國安、張允亮、江威俊、林季衡、黎仁碩、詹振昌及少年江○○（張允亮、江威俊、林季衡、黎仁碩及詹振昌所涉詐欺等罪嫌，現由雲林地方檢察署檢察官偵辦中，另少年江○○所涉詐欺等罪嫌，現由臺灣雲林地方法院少年法庭審理中）所屬具有持續性、牟利性及結構性之詐欺集團（下稱甲集團），先後由黎仁碩、蔡國安擔任集團幹部之車手頭，負責指揮集團車手、收取詐騙贓款及分配酬庸，乙○○、張允亮、江威俊、林季衡、詹振昌及少年江○○則均擔任該詐欺集團之車手，並繼續參與至查獲時為止等情，因認被告另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項中段參與犯罪組織罪等旨。
(二)惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。同法第155條第2項復規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」亦即認定犯罪事實所憑之證據，兼具有證據能力及經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。又組織犯罪防制條例第2條第1項規定：本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。
(三)公訴人認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與組織罪犯行，起訴書僅以被告警偵中之供述、告訴人之指訴、及告訴人報案三聯單等報案資料、告訴人手機通話紀錄翻拍照片、自動櫃員機監視器錄影截圖等證據資料為據；另有證人蔡國安、黎仁碩（以上為集團之車手頭）、張允亮、林季衡、江威俊、少年江○○（以上為集團之車手)等供述筆錄存卷。訊據被告固不爭執前開時、地擔任車手提款之情，惟否認涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與組織罪，辯稱：伊並無參與犯罪組織等語。
(四)經查：
1.85年12月11日制定公布，同年月13日生效施行之組織犯罪防制條例第12條第1項中段、後段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前做成並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者，始得採為證據；同項但書規定：但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人詰問，法官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。」，於立法明文排除被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定，此為刑事訴訟法證據能力之特別規定，較92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，且其後組織犯罪防制條例迭經修正，迄107年1月3日修正公布，同年月5日生效施行之現行組織犯罪防制條例第12條，均未修正上開第1項中段之規定，自應優先適用。
2.參與組織罪名部分，適用組織犯罪防制條例第12條中段規定排除刑事訴訟法第159條之5等規定之證據法則，相較於加重詐欺罪、不正方法由自動付款設備取得他人之物罪、洗錢防制法等罪名，適用刑事訴訟法證據能力規定之證據法則，二者不同；查：本件起訴書所列證人蔡國安、甲○○，及犯罪嫌疑人黎仁碩、張允亮、林季衡、江威俊、少年江○○等人之警詢筆錄；均非於檢察官或法官前依法具結之筆錄，檢察官亦未陳明上開證人有何受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞而未能於檢察官前具結證述之情，而未聲請被告與之對質或詰問，依前開規定，前開證人之警詢筆錄即不具證據能力，不得採為認定被告被訴參與犯罪組織罪之證據。
3.公訴人所舉之被告供述，僅於警詢及偵查中供述：其自107年5、6月開始載人領錢、自6月底開始蔡國安叫伊自己下去領錢、伊於107年7月1日及2日持甲○○之系爭帳戶提款卡領款，伊聽聞集團內尚有張允亮、阿偉、阿昌、江威俊等人亦係車手等語（警卷第4至7、12至14、17至19頁、核交卷第77至81頁)，然並未供述前開張允亮參與本案對告訴人詐欺取財之謀議及分工，所供述自107年5、6月開始載人領錢之語，核諸卷附被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表，並無其他詐欺取財案遭起訴之紀錄，僅屬被告之單一供述。
4.公訴人另以告訴人報案三聯單等報案資料，無異於告訴人之指訴累積證據；另自動櫃員機監視器錄影截圖等證據資料，僅能證明被告擔任車手提款之事實，與參與犯罪組織之行為並無關聯性；又告訴人手機內與冒名警察及檢察官之人通話紀錄翻拍照片，究係何人與之通話，未經檢察官偵查中或審理中傳喚告訴人到庭詰問證述，亦無從為被告亦屬集團組織成員之不利證明；檢察官並未再加舉證，並無補強證據可資擔保。
(五)綜上，被告所辯，於證據法則非無可採；被告涉犯之參與犯罪組織犯行事實，僅有被告單一供述為證，欠缺補強證據擔保，公訴人所為證明方法，無法為嚴格之證明，依證據裁判之法則，本應為無罪判決之諭知；惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知；檢察官聲請強制工作，併失依據。
貳、上訴審判斷
一、原判決認被告犯加重詐欺取財、不正方法由自動付款設備取得他人之物罪犯行明確，而為論罪科刑；就違反組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪部分，與加重詐欺取財罪為一行為觸犯數罪名之想像競合犯；另認洗錢防制法第14條第1項第2款之犯行不能證明，而不另無罪之諭知；固非無見。惟查：(一)依洗錢防制法新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得交予其他共同正犯，已構成新法第2條第1或2款之洗錢行為，原判決未辨及此，已有未合。(二)原判決關於參與犯罪組織罪之被訴事實部分，就證人證述之證據能力，未適用組織犯罪防制條例第12條中段規定判斷，逕適用刑事訴訟法第159條之5規定判斷其證據能力（原判決第2頁)，亦有違誤之處。
二、檢察官上訴意旨，認參與犯罪組織罪部分與加重詐欺取財應為數罪併罰，且應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作云云；惟被告涉犯參與犯罪組織部分，既因適用組織犯罪防制條例特別證據法則，而欠缺補強證據擔保，經本院敘明不另無罪諭知，已無從依該條例宣告強制工作，其上訴意旨雖無可採；然原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判。
三、爰審酌被告前無犯罪科刑紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑；其不思循正當途徑獲致財物，仍貪圖不法利益，擔任車手詐欺取財，於告訴人因遭冒用公務員名義詐欺取財，取得告訴人提款卡及密碼，持之以不正方法由自動付款設備取得其內財物，轉交共犯，隱匿犯罪所得之來源、去向，殊非足取；惟兼衡被告業與告訴人調解，全數賠償完畢，獲其表示同意緩刑，有調解筆錄、陳報狀在卷，暨其擔任之角色非重、獲得之報酬非高，及其審理中自陳之智識程度、工作、家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑典，然犯後已坦承犯行，非無悔悟，信其經此偵、審程序之教訓後，當知所警惕而無再犯之虞；且係初犯，又已依調解筆錄賠償完畢，獲取告訴人之原諒並表示同意緩刑，有陳述狀附於本院卷內可參；本院認被告所受上開宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑，並為使知自惕，依同法條第2項第5款、第8款之規定，併附提供義務勞務、接受法治教育等條件，均如
主文第二項所示。另依刑法第93條第1項第2款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正之效。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項第2款，刑法第11條、第28條、第339條之2第1項、第339條之4第1項第1、2款、第55條、第74條第1項第1款、第2項第5、8款、第93條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官張建強提起公訴，檢察官吳明駿提起上訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 109 年 3 月 31 日附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第339條之2第1項（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4第1項第1、2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。洗錢防制法第14條第1項第2款有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。