臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度侵上訴字第1011號上 訴 人即 被 告 劉○任 (年籍詳卷)選任辯護人 陳世勳律師（法扶律師）上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院108年度侵訴字第13號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第7107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
劉○任犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年貳月。
事 實
一、劉○任與成年之甲 （真實姓名詳卷，警偵代號：0000-000000）前為男女朋友，前曾同居在甲 位於嘉義市東區○○路之住處（真實地址詳卷），後因劉○任於民國102年7月18日入監執行而分手，二人為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員。嗣劉○任於104年12月7日出監後，甲 與劉○任簽訂租賃契約，自106年1月1日起，將其住處二樓之其中一間房間（下稱X房）提供給劉○任居住。於107年9月6日16時30分許，甲下班後返回住處，因心情不佳，於住處一樓客廳飲酒，劉○任則在旁一同飲酒。詎劉○任明知甲 另有男友，且已飲酒至醉，竟基於乘機性交之犯意，於同日20時許，先將甲 從客廳攙扶至二樓X房內，利用甲 酒醉，已處於相類於精神障礙而不能抗拒之情狀下，先以手伸入甲 內褲，撫摸甲 下體，將甲 外褲脫下，再將甲 內褲拉到大腿處，以其陰莖插入甲
陰道之方式，乘機對甲 為性交1次，嗣甲 清醒後，乃打電話給住在台北的女兒B女，經B女發覺有異，囑其趕緊報警，經警前往查獲。
二、案經甲 訴由嘉義市政府警察局第二分局報請檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、辯護人於本院主張證人B女、C女於原審審理時就與本件構成要件事實有關之證述內容均係聽聞自告訴人甲 ，是其等所述均屬傳聞證言，並無證據能力云云。按證人就非其個人親自感受或經驗之事項的陳述，固屬傳聞，惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人之驚駭或激動之親身感受而為陳述，則非傳聞（最高法院96年度台上字第606號判決意旨參照）。本件證人B女於原審審理時證述其於案發當晚與告訴人在通話時，發覺告訴人有諸多激動的情緒反應，其乃提醒告訴人要趕快報警，然後又打電話將此情告訴C女；而C女接到B女的電話通知後，就打行動電話給告訴人，在電話中聽到告訴人情緒失控之反應，後來又打市內電話給告訴人，當時雖是由被告接聽電話，但在電話中也有聽到電話另一端之告訴人的激動情緒反應，其乃打電話報警，後來也打電話到醫院詢問告訴人的狀況等情形（詳情見後述甲 、B女及C女證述內容）。
按告訴人於甫遭受侵害之際，向B女、C女為激動情緒的表達，而C女與被告通話時也聽到在電話之另一端之告訴人有情緒失控的情形（此部分是C女在電話中聽到，非經由甲 轉述），則B女、C女就其親身聽聞此情而於法庭上如實的陳述，依上開說明，非屬傳聞，自有證據能力，辯護人主張此部分無證據能力，即有誤會；至B女、C女於法庭上就其等證述從北部返家與告訴人同住在○○路的生活情形及告訴人手術後之身體狀況等情，亦係其等親自所見所聞，當然有證據能力，併此指明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第195條之5第1項定有明文。被告、辯護人與檢察官對於本院據以認定事實之其餘證據，均同意作為證據（見本院卷第335頁），本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固供承曾於上開時地，將告訴人甲 之內褲拉到大腿處而與告訴人為性交之行為，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我與甲 本來就是男女朋友關係，我們同居在○○路甲 住處10幾年了，是因為甲 怕房子被法院拍賣，為拖延拍賣，我們才形式上簽立租賃契約，事實上我們就有同居睡在一起，案發時甲 雖然在外面有交往的男朋友，但我們仍是男女朋友，住在一起沒有分手。案發當天傍晚甲 心情不好，在客廳喝酒，我有陪她，她沒有喝醉，意識清楚，因為我怕她上樓會跌倒，所以我就扶她上樓到X房，之後我問她要不要發生性行為，她有點頭答應，我沒有對甲 乘機性交云云。經查：
㈠被告如何與甲 同住在甲 所有之○○路住處，於案發當晚在2樓
X房內將甲 內褲拉到大腿處而與甲 性交1次事實，業據被告自承在卷（見警卷第9-11頁、偵卷第70-72頁、原審卷一第115-116頁、卷二第323頁、本院卷第334頁、第345頁），並經告訴人甲 指稱：案發當晚以電話與其大女兒B女通話後，在B女的建議下向警方報案並至聖馬爾定醫院就診等情在案，復有搜索同意書、扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場勘察照片、現場配置圖、租賃契約書、被告繪製之配置圖、聖馬爾定醫院107年9月7日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、108年7月15日函及所附病歷資料、嘉義市政府警察局第二分局108年7月14日函及所附受理報案紀錄、職務報告、現場勘察報告、原審電話紀錄表、嘉義市政府消防局108年7月23日函及所附報案錄音光碟1片、原審勘驗筆錄及所附報案錄音譯文、被告警詢譯文、偵訊譯文、內政部警政署刑事警察局107年10月30日鑑定書可參（見警卷第27、29-33、35、39-41、43-47頁；偵卷第35-67、75-77、95-98頁、公文封；原審卷一第63-71、83-99、107、171-
175、349、367頁；卷二第9-11、13-43頁），是此部分之事實，應可認定。
㈡告訴人於警詢時證稱：我當天下午4點半下班回家，在一樓客
廳喝酒，我有心事加上前一晚睡不好，所以喝酒助眠，我喝得很醉，當時被告在我旁邊，他沒有喝酒，我喝醉酒後被告扶我上二樓，我不知道自己睡了多久，醒來沒有很清醒，但發現被告手伸入我的內褲摸我的下體，後來他脫掉我的短褲，撥開內褲，用他的性器官插入我的陰道，因為我全身無力無法抵抗，我不是自願的，我覺得很不舒服，不知過了多久才慢慢清醒，我才發現自己在被告房間，我打電話跟我大女兒講被性侵的事，女兒叫我趕快報警，警察來了時，被告在他房間睡覺等語（見警卷第18頁）；告訴人於偵查中雖表示不願意提告，想要原諒被告，但經檢察官訊問時仍然稱：我們沒有住在一起，當時我喝的很醉，我也不清楚為何會到被告的房間，案發時我們不是男女朋友關係，發生關係並沒有經過我的同意等語（見偵卷第85-86頁），於原審審理時亦證稱：案發當日下午4點半下班回家，因有心事加上前一晚沒睡好，所以在一樓客廳喝酒助眠，我當時喝很醉，被告扶我上樓，我不知睡多久，醒來沒很清醒，我感覺被告脫掉我的短褲，撥開內褲，用他的性器官插入我的陰道，因為我全身無力抵抗，我警詢筆錄中所說的都是正確的，警察局的紀錄是真的，我警詢所述實在，我因為酒喝比較多，無法完全清醒、抵抗等語（見原審卷二第214-215、217-218、296-29
7、299-300頁），表示其因心情不佳而於一樓客廳飲酒至醉，醒來時發現在二樓房間，其因酒醉尚未完全清醒且無力抵抗而遭被告性侵等情。其復證稱：案發後我心情低落，有打電話給B女，我在電話中與B女訴苦，她叫我趕快報警，之後我有打電話報警等語明確（見原審卷二第219、224、298頁），表示案發後隨即與證人B女聯繫，並依其建議報警處理。
㈢證人B女於原審證稱：107年間我大概1個星期打電話給甲 2次
，案發時應該是我打電話給她，我有點忘記為何會打電話給她，有時候她半夜會傳訊息給我說她睡不著，我就會打給她，也可能是她打電話給我，我沒接到，又回撥她。我聽到她很難過，好像有喝酒，本來一開始不願意跟我講話，我安慰她，講一講她就說她被被告性侵，她沒有說遭性侵的過程，但是有提到有喝酒，因為她一直在哭，講話有點語無倫次，情緒很激動，有些話我也聽不太懂，而且以前沒有看過她喝酒澆愁，我有點訝異，相信她真的遭性侵，我有提醒她報案，之後我打電話給C女，C女也很害怕，所以C女好像有報警，後來警察就把甲 送到醫院去，C女有打電話到醫院問甲的狀況等語（見原審卷二第185、190-191、194-195頁）。
證人C女於原審證稱：案發時我在新竹工作，B女在臺北工作，我接到B女電話說甲 怪怪的，講話不太順，情緒有點激動，我很擔心就馬上打甲 的行動電話給甲 ，甲 精神好像沒有很正常，我聽到她說被強暴，還有大叫，鬼吼鬼叫很瘋狂，我覺得她怪怪的，電話就被切斷了，我回撥1、2次沒有人接後，我就打電話至○○路的市內電話，接電話的人是被告，他說甲 喝醉酒，沒事，我覺得他好像也有喝酒，但是我還是聽到甲 在哭、大吼大叫，說她被強姦，我覺得不太妙，又跟一個人在一起，想說是不是真的被強暴，我就打電話報警，之後甲 去醫院時，我有打電話去醫院問甲 狀況如何等語（見原審卷二第164、168-169、175-176頁），可見告訴人於案發後隨即將其遭性侵之事告訴證人B女，C女亦隨後與
甲 取得聯繫，其等均對於告訴人當時在電話中痛哭、大吼大叫，語無倫次，情緒激動失控而難以為完整陳述之反應，感到相當驚訝而覺得有異。
㈣佐以原審當庭勘驗告訴人於107年9月7日0時22分撥打119報案
之錄音檔案，告訴人於報案時一面哭泣，一面表示「（問：喂？）119，救護車可不可以來幫我一下」、「（問：嘿，發生什麼事？）我被人強暴了」、「（問：被人家暴，是不是？）直接強暴，你可不可以請救護車來幫幫我？」等語，有報案紀錄、勘驗筆錄及民眾報案錄音光碟譯文附卷可稽（見原審卷一第67、349、367頁），此內容與告訴人甲 、證人B女、C女所述情節一致。
㈤告訴人報案後，證人温勝凱接獲勤務指揮中心通報後，即前
往告訴人住處處理，其後證人洪寶捷亦前往現場勘查採證，有職務報告可參（見原審卷一第69頁）。而證人温勝凱於原審證稱：107年9月7日凌晨我跟一個替代役一起到甲 住處，當時她一到門外就哭著說她被強暴，對方在裡面，要我自己進去，我就拿手電筒進去，我是在一個房間內找到被告，他趴在床上，我把他叫起來，問他剛剛有沒有跟人發生性行為，他沒有回答，之後我把他帶下樓，問甲 是不是被告跟她發生性關係，她說是，我就打電話給所長跟偵查隊，然後在一樓外面等，我請替代役把被告帶到車庫，跟她隔離，這期間他們沒有講話，之後救護車到現場、所長跟偵查隊到了，我交代案情後，就跟替代役先離開。當時一到現場，聞到酒味，有問甲 有無飲酒，她說有，她還可以跟我對話，她反應正常，有一點恍神，情緒算平靜，沒有像她報案時情緒那麼誇張，因為她當時有流淚，我不知道是因為酒醉還是哭泣才沒辦法跟我流暢對話等語（見原審卷一第349-353、357頁）；證人洪寶捷於原審亦證稱：107年9月7日凌晨我接獲派出所通知，前往現場採證，到現場有見到温勝凱、派出所所長跟替代役，而被告跟甲 都在一樓屋外，我問現場員警發生何事，他們說是性侵害案件，當事人是被告，我就叫被告跟我一起進入屋內勘查，被告說二樓右手邊是甲 專屬房間，沒有說是他的房間，是在這裡發生的，所以我只有在這個房間採證。我要離開時，救護車已經到現場，所長跟員警都還在現場。甲 有跟我說她被被告強姦，沒有進一步描述過程，就上救護車離開現場，我知道她很悲傷，有看到她哭泣、哽咽，我自己當時認為是她被性侵後的情緒反應等語（見原審卷一第359-361、364-365頁），均表示其等到場處理時，告訴人仍呈現哭泣、悲傷等反應，告訴人若無於案發當晚遭到性侵，當不致於在案發後隨即與證人B女聯繫，電話中與證人B女對話後，即撥打119報案，於過程中呈現情緒激動的大吼大叫、哭泣、語無倫次，並於員警到達現場處理時，仍處於哭泣、悲傷的狀況。
㈥雖告訴人嗣於109年5月12日、同年6月11日對於原審詢問當時
案發過程時，以「忘記了」、「不記得」、「不知道」等語回應，然其經提示其警詢筆錄，或告知警詢筆錄要旨，確認其於警詢時所述之案發過程時，其均表示警詢所述正確（見原審卷二第295-299頁），參以告訴人於原審審理時，多次表示「（問：妳清醒過來知道自己遭被告性侵，心情如何？）（拿衛生紙擦拭眼淚）不要再問了」…「（問：被告連續對妳性侵那麼多次，妳是否感到生氣、痛苦？）不要再問了，我不記得，不開心的事情沒有記得」…「（問：就算被告不搬走，妳為何自己不搬走，例如搬去跟女兒同住、或者搬去跟男朋友同住，就算沒有現成的地方可住，妳也可以自己租一個地方住？）如果有人告訴我這些事情就不會了」、「（問：妳之前有無跟被告借錢？）不要再問了好不好，為什麼沒有人告訴我這些方法，我就不用這麼難過了（哭泣）」、「（問：既然被告對你做這樣的事情，本件到現在他從來沒有認罪，都說妳跟他是妳情我願的，為何妳還願意原諒他？）我沒有原諒他，我自己很難過，我只想趕快忘記這件事情（情緒激動哭泣）」等語（見原審卷二第218、221、300頁），足認案發後至告訴人於原審審理時雖逾1年半，然告訴人仍抗拒、不願提起、回想當時案發經過，如非親身經歷遭性侵之事，實難有如此之反應，凡此，均足徵告訴人前開指證被告於案發當日，酒後遭被告趁其尚未清醒無力反抗之際對其為性交行為之情事，應係屬實。
㈦辯護人雖稱：若B女、C女在電話中有聽到告訴人遭到性侵，
何以未立即報案且進一步討論解決之道，且案發後C女一週後才返家，B女更是一個月後才回家，B女及C女原審開庭時也表示不願意到庭作證，如此冷漠之態度，並非子女應有之正常表現，可見其2人所述真實性顯有可疑云云。惟查，證人B女 、C女於案發後確有與告訴人聯絡而聽聞告訴人遭到性侵後之激烈情緒反應，B女亦有要告訴人趕緊報案等情，告訴人亦聽從B女意見而向警方報案之情，已如上述，難認其2人於原審審理之證述有何虛偽之情；至其2人於案發後之處理本案的態度，或許其等認已經報警交由警方處理即可，不必由其等介入，此並不違反常理，又現今通訊方便，B女、C女利用各種方式也可以關心其母親，自不能以其等未立即返家即認為其態度冷漠，何況，告訴人事後已不追究被告，基於不願子女上法院的心態，告訴人才會在電話中向書記官表示：其叫女兒不要理這件事，其處理就好等語，辯護人認證人對本案態度冷漠，其等所述無法補強告訴人之指證云云，自非可取。
㈧辯護人另稱：苟告訴人與被告訂有立租約，何以告訴人的女
兒從北部回來，被告都要將房間讓出，暫時離開該處，且B女、C女也稱不知告訴人與被告訂有租約，B女從北部回來也睡在X房，此外，案發翌日，被告經警帶回○○路房子要拿取個人衣物時，又發現告訴人睡在X房，可見告訴人是要拖延拍賣才與被告簽立假租約，事實上告訴人與被告當時係同居狀態，並同睡在X房，況本件案發後告訴人也讓被告返回該處，期間（108年2月間）也有以電話聯絡，本案發生之前被告即有以告訴人多次合意發生性行為云云，然查：
⒈告訴人於原審證稱：案發時我有交往的男朋友，他住台中，
我只有跟他交往，且在多年前我就已經跟被告分手，百分之99的原因是因為他吸毒，所以才跟他分手等語（見原審卷二第207頁），已明確否認案發時與被告為男女朋友。證人B女於原審理時亦證稱：被告曾與甲 交往，他算是她的前男友，好像是因被告吸毒的事情分手，甲 跟台中的男友交往很多年，他們感情算順利，沒有紛爭等語（見原審卷二第181-182頁），參以被告於原審審理時自承：我在102年入監服刑前，與甲 交往2、3年，入監服刑時有分手一段時間等語（見原審卷二第319、312頁），可見告訴人於被告於入監服刑後即與被告分手無誤，且告訴人當時既另交新的台中男友且公諸於外，依一般常情，不可能再與被告成為同居的男女朋友關係，因此，被告辯稱案發時其與告訴人仍為同居男女朋友云云，即非可信。
⒉被告雖稱：告訴人為了拖延拍賣才跟我簽租約，事實上我跟
告訴人有同居關係云云。然告訴人於偵查中即稱：我本來就有租給被告，我們是房東房客的關係，我們不是男女朋友關係，發生關係沒經過我同意等語（見偵卷第85-86頁），其於原審亦證稱：分手後我有出租○○路的房間給被告，因為他從番路到嘉義市，油錢會不夠，我可憐他想幫助他，才把房間出租給他。當時○○路的房子除了我跟被告外，沒有其他人居住，我沒有跟他同睡一間房間，跟被告交往時我曾跟他睡在X房，分手後我就沒有跟他同睡在那間房間，我自己睡一間。案發前我就不太想理被告，同住一個屋簷下已經很痛苦了，我沒有跟他講話，住到很痛苦怎麼會跟他說話，有時候我也沒有在聽他講話等語（見原審卷二第206-209、212-213、297頁），明確證稱是因可憐被告，為幫助被告才將房子租給被告居住。按屋主將房屋出租之動機不一而足，甚至會考量有多重原因在內。本案告訴人與被告曾是男女朋友關係，雖然已經分手，但若其出租若純粹係為了要幫助被告，應該不致於有負面的想法才對，是但其同時又稱與被告同住一個屋簷下是一件痛苦的事等語。則告訴人的心態何以如此？合理的解釋，除了其所稱是要幫助被告外（按：應有念及舊情的成份），另一方面因房子遭強制執行，遭到相當壓力，為了要拖延拍賣而與被告訂立租約勉為其難讓被告居住使用，告訴人將房子租給被告使用，應有不得已之苦衷，然其出租房子之動機為何，並不導致租約失效，準此，尚難認該租約為不實，並進而推論被告是與告訴人為男女朋友關係而同居於該處；至於被告於案發後仍住在該處的原因，據告訴人稱：是因為被告賴著不走，我都已經去住別人那裡了，他不是我人生最重要的人等語（見原審卷二第223頁），可見並非告訴人主動讓其返回該處，又告訴人於案發後與被告通電話之原因係因為告訴人的戶籍設在被告的老家，才打電話請被告幫忙拿信件之情，復據告訴人證述在卷（見原審卷二第223頁），至被告所稱告訴人於案發後曾去其中埔老家玩4、5次云云，然此並無證據可以證明，且告訴人既設籍該處而回去察看有無信件等情，並無違反情理，是被告以上開理由主張被告是案發時有同居關係云云，殊無可取。
⒊證人B女於原審證稱：我回嘉義時會回○○路住處過夜，回去時
被告有時不在該處，有時看到我才離開，我通常星期五晚上回去，星期日下午返回臺北，大概會睡2晚，這段期間被告都沒有在○○路住處，我回去過夜時我是睡在甲 的房間，她則去睡X房，因為她睡眠狀況不好，沒有固定睡哪個房間。
甲 跟被告之前交往時我有看過她跟被告睡同一間，但被告吸毒之後我就沒看過。對於甲 有男朋友，但被告又跟她住在同一個屋子內，我是覺得不太好，但她說跟被告好像有商業合作關係，她不希望一起住，但被告一直想住○○路，她也趕不走他，我聽起來是他賴在那邊不走。房屋被拍賣掉前半年，我有看過租約，也有聽甲 講過她把X房出租給被告住，但她沒有說原因，她們之前是男女朋友，我就沒有問，今天我才知道甲 是出租X房給被告等語（見原審卷二第183-184、191-194頁），已明確證稱其於被告吸毒之後就沒看過告訴人與被告同睡一房的情形，此與告訴人所述相符；況依證人洪寶捷所述，其前往勘察時，案發地點房間都是男生用品，沒有女生用品，告訴人使用那間比較像女生住的房間，因為有化妝台，有看到女用的物品，有化妝台、裙子、衣服等語明確（見原審卷一第361頁），若其2人同居在X房，何以裡面沒有告訴人的用品，益證其2人並無同居於此；又告訴人在B女返回嘉義時，於被告並未在○○路住處時，才在X房過夜，不能據此即認被告有與告訴人同睡一房，且於案發時仍係同居之男女朋友關係之事實。
⒋辯護人另稱：依B女、C女所稱，其自北部回返家時被告都會
讓出房間，若真有租約，被告何必如此，且案發後警方偕同被告返回拿取衣物時，告訴人也在X房睡覺，可見此租約只是在拖延拍賣而已，被告與告訴人有同居之事實云云。惟查，告訴人不管出於何種動機而與被告簽立租約，然如上述，不能因此認租約不實，也不能以此推論其等有同居之事實，又當告訴人的女兒從北部返家時，若被告在場，對於女性之B女、 C女而言，多少有所不便，基於雙方默契，被告乃暫時返回老家，無違情理，此與證人B女所述：媽媽有說我回來時，她會叫被告回到他家住，媽媽的理由是女兒回家，被告住在家裡不方便等情大致相符（見原審卷二第192頁）；至C女雖證稱：B女從北部返家時會睡在X等語。然B女、 C女不一定會同時返家，是C女自不可能知道B女睡何房間，況C女返回嘉義時係住在戶籍地而不會住在○○路，已據其證述明確（見原審卷二第171頁），其豈能知道B女睡在那個房間？可見B女此部分所述係出於臆測，此觀之其係稱：案發房間「應該」姐姐回來嘉義後會睡的地方等語（見原審卷二第166頁），亦可得到證明，辯護人認告訴人的女兒睡在該房即認為告訴人與被告關係緊密（同居關係）而令其女兒住在該房云云，自非可採；又B女、C女早知道其母親與被告曾是男女朋友關係，而其等平時住在北部，偶而才回嘉義探視告訴人，因此不便過問被告是否與告訴人有訂租約，於情無違。再者，○○路的房子係告訴人所有，告訴人熟悉該各房間之情形，其雖因上開原因而給被告使用，然依B女所述，告訴人於被告不在時也會使用X房，而告訴人當時認被告被警帶走偵辦，一時半刻不會返回，而睡在其中，乃有可能，自不能以此認告訴人與被告平時即同居於X房。辯護人以此認其2人案發時有同居之事實，殊無可取。
⒌告訴人於原審證稱：我感情是很專一的，我跟一個男人交往
，就不會跟其他人交往上床，我沒有辦法再接受被告。況我在警詢時稱除這次外，曾經遭到被告多次性侵，警局的筆錄是真的，就是我當時的心情，案發前我跟被告有非自願的發生性行為，次數不記得等語（見原審卷二第221、225、227頁），核與證人C女於原審證稱：我在○○路的住處有見過被告幾次。本案發生前，我曾聽甲 說過被告在她不願意的情形下發生關係，就是甲 不是很想要，但被告想要，我擔心她會再被強暴，有跟她說不要再跟被告往來，但她叫我們不要管，也沒跟我們說理由等語大致相符（見原審卷二第162、167、170、174頁），依上開情形判斷，告訴人於案發前雖曾與被告發生性關係，仍難係出於告訴人之自願情形下所為，況縱本案以前雙方有發生性關係，不能據以認定本次性交行為已得到告訴人的同意。
㈨被告雖辯稱告訴人當時並未酒醉，意識清醒，其係擔心告訴人上樓梯跌倒才攙扶其上二樓X房云云：
⒈被告先於原審準備程序時，先供稱：甲 當時沒有很醉，我忘
記我們是如何上二樓的，我記得我要扶她，她說不用她會自己走，她是自己走進房間的等語（見原審卷一第115頁），後改稱：這次我看甲 是沒有喝醉，還可以自己走到樓上，如果喝醉酒需要我扶她上樓，我上次開庭時說要扶她，她說不用，但她脊椎有開過刀，我擔心怕她走樓梯跌倒，平常不管她有無喝醉，我都會扶她上樓梯，案發當天我不是因為擔心她喝醉才扶她，只要她喝酒我就會擔心她，在旁邊扶她等語（見原審卷一第347頁、卷二第319-321頁），辯稱告訴人案發當時並未喝醉，且可以自行走上二樓，其因告訴人先前脊椎開刀，擔心其跌倒才攙扶其上二樓云云。
⒉但告訴人於原審已明確證稱：我脊椎開刀過，是微創開刀，
開刀後沒多久就可以自己走路、上樓梯，不需要人家扶等語（見原審卷二第217、226-227、297頁），證人C女於原審證稱：甲 脊椎曾開過刀，我聽說是微創手術，她手術住院時我有去照顧她幾天，手術後她就正常走路，我沒聽說在案發前她上樓梯、走路需要人攙扶等語明確（見原審卷二第172-173頁），證人B女於原審亦證稱：甲 脊椎曾開過刀，開刀後到案發前，生活自理均正常，上下樓不需要人家攙扶等語（見原審卷二第188頁），如告訴人平日上下樓梯又無需他人攙扶，當日又未喝醉，被告何需於案發時攙扶其上樓？況告訴人於一樓客廳喝醉後，醒來時發現自身已在X房，並遭被告性侵，業據其於證述如前，且證人C女於原審審理時證稱：我打電話給我媽時，聽到她說被強暴，還有大叫，鬼吼鬼叫很瘋狂，我覺得她怪怪的，電話就被切斷了，後來我打到○○路的市內電話，接電話的是被告，我認得他的聲音，他說甲 喝醉酒，沒事，但是我還是聽到甲 在大吼大叫，說她被強姦等語（見原審卷二第169、178頁），已明確證稱其打電話至○○路住處市內電話時，係由被告接聽，被告並提及告訴人酒醉之事，與被告前開所辯迥然有異，是被告辯稱告訴人當晚未達酒醉云云，顯非可取。
⒊至辯護人雖以：被告當時的吐氣所含酒精濃度約為0.5132毫
克，依交通部運輸研究所關於酒醉駕車對駕駛行為之分析研究一文顯示，告訴人之酒醉程度係輕醉，症狀為輕度酩酊，解除抑制，多辯，決斷快。而警員至現場時，告訴人的反應正常，可見告訴人案發時未達到酒醉的程度，由此可證被告並無利用告訴人酒醉時加以性侵云云。經查，被告於警詢、偵查中即供稱：當時晚上8時許與告訴人發生性關係等語明確（見警卷第9頁、偵卷第70頁、第106頁） 。按被告當時並無酒醉之情，其精神狀況良好，對案發當時何時與告訴人為性交行為，記憶屬較為清楚；告訴人於消防紀錄上雖陳稱當晚11-12時遭到性侵。但告訴人於警詢時證稱：…我不是自願的，我覺得很不舒服，我也不知過了多久才慢慢清醒過來，我才發現我自己在被告房間等語（見警卷第18頁），可見告訴人感覺遭性侵以後沒有立即醒過來，是其遭性侵的正確時間自無無法掌握，其上開所稱是當時晚約11-12時遭性侵，並非精確，因此案發當晚性交的時間，自應以被告所述的當晚8時為準。又告訴人於案發翌日凌晨約2時52分許經聖馬爾定醫院採血液化驗酒精濃度達52.4，有護理紀錄在卷可稽（見原審卷一第95頁、97頁），而此濃度往前回推7小時即前一日晚上8時許，據辯護人依公式推算結果，告訴人當時之吐氣所含酒精濃度約為0.7016毫克（見本院卷第275頁所附辯護人陳報之換算表），而此一酒精濃度非低，參酌此已超過法律禁止駕車之法定值甚多（見刑法第185之3第1項第1款、道路交通安全規則第114條第2款），對不善飲酒之人極易酒醉，告訴人為女性，以上開酒精濃度而言，已屬偏高，是告訴人證稱當時已酒醉無法抗拒等情，自屬可信。辯護人援引上開研究分析報告之數據，認告訴人只是輕度酩酊，未達酒醉之程度云云。然上開吐氣所含酒精含量，於影響意識狀態，是否有達於酒醉的程度，因個人的體質不同而有差異，此有聖馬爾定醫院函可稽（見本院卷第283頁），是辯護人以此認告訴人未達酒醉云云，自非可取；至警員溫勝凱雖證稱：告訴人當時可以跟我講話，反應正常，有一點恍神，情緒算平穩，沒有像她報案時情緒那麼誇張等語（見原審卷一第356-357頁）。惟警員係翌日0時30分許到案發現場，此距離案發時已有相當之時間， 且告訴人經歷性侵後情緒劇烈波動，加速消退其醉意，是其於警員到場時，即可與警方平穩對話，尚難以此認告訴人於案發時係處於清醒可以反抗的狀態，是辯護人認告訴人當時並無酒醉情形，被告自不可能乘機性交云云，亦非可取。
㈩被告另辯稱其有得告訴人同意，才對其為性交行為云云：
⑴被告於警詢時供稱：我有問過甲 ，她也有說好，不然我不敢
，我有經過她的同意等語（見警卷第11頁；原審卷二第16、18頁），於偵訊時供稱：我有問甲 ，她有點頭說可以，她有同意，我才敢等語（見偵卷第70頁；原審卷二第23頁）；於原審準備程序時供稱：當時沒有誰提議要發生性行為，那是我們之間的默契等語（見原審卷一第115頁）；於原審審理時先供稱：本件案發時，我沒有問告訴人，我們就很自然的發生關係等語（見原審卷一第347頁），後隨即改口供稱：我有問告訴人，她有點頭同意，但沒有說話等語（見原審卷一第347頁），嗣又於原審審理時供稱：我有問告訴人要不要做愛，她有點頭同意，因為她當天沒有喝醉酒，意識清楚，我認為她點頭就是答應，而且以前她喝酒後，就有跟我說我要性交她都答應我，我想還是要尊重她，所以這次我有跟她確認等語（見原審卷二第323頁），對於有無或如何徵得告訴人同意而為性交行為乙節，前後供述不一致，已難認何者為實。
⑵案發後告訴人隨即向證人B女、C女表示遭性侵乙事，並於撥
打119報案時稱遭強暴乙節，業如前述，告訴人於原審證稱：被告說他當時有詢問過我的意願，我有點頭同意要跟他發生性行為，這不可能，我同意的話就不會跟女兒哭訴了，我沒有同意，我確定我是不同意的。且我跟別人發生性行為時，我不能接受對方不脫我內褲，直接把內褲撥一邊，就將陰莖插入陰道的方式等語（見原審卷二第216-217、296-297頁），若告訴人當時意識清楚，並同意與被告發生性行為，則在雙方情同意合之情形下，告訴人又何需以不脫下內褲，而將內褲撥一邊或拉到大腿處讓被告以陰莖插入陰道之如此不舒服方式為之，又何需在事後反應如此激烈向女兒哭訴即報警處理？因此，被告所辯顯與常情有違，益認告訴人證稱其係遭被告趁其酒醉無力反抗之際對其為性交乙節為實在。
被告雖於原審審理時辯稱並未用手摸告訴人下體云云，然其
於原審準備程序時，即供承有摸告訴人下體（見原審卷一第116頁），與告訴人於原審審理時證稱被告有摸其下體乙節相符，是其事後改口否認，顯非事實，並不足採。
被告雖復辯稱告訴人係因二人性交後發生爭吵，挾怨報復故
報警稱遭其性侵云云，而辯護人則以：告訴人於案發後讓被告返回其住處，並簽立和解書，於偵訊時表示要撤回告訴，其反應與一般受性侵害之被害人行為相異，是告訴人係在於被告發生性行為後，與被告發生爭吵，一氣之下才報警，事後歸於和好，難認被告有對告訴人性侵云云，經查：
⒈被告於警詢、偵訊時，均不曾提及其與告訴人性交後，有發
生爭吵之事，此經原審當庭勘驗被告警詢、偵訊錄音錄影檔案，有勘驗筆錄及筆錄譯文在卷可參（見原審卷二第9-11、13-19、21-23頁），證人温勝凱於原審審理時證稱：我沒有印象當天被告有說他跟甲 吵架等語（見原審卷一第357頁），證人洪寶捷於原審亦證稱：被告並沒有說他當天有跟甲吵架等語（見原審卷一第365頁），如被告認為當時與告訴人合意性交後，因與告訴人吵架，告訴人才報警，其於員警到場，甚至在警詢或偵訊時，均可說明解釋以釐清事實證明清白，然被告遲至案件起訴後，才辯稱係因與告訴人吵架遭告訴人挾怨報復云云，殊無可採。
⒉被告就二人係因何事發生爭吵乙節，其於原審準備程序時供
稱：發生性行為後，甲 抱怨心情不好，講到她的男友，我不高興，就大小聲吵架，她打電話跟她女兒說她心情不好，她女兒有報警，我就在房間睡覺，我醒來警察就在家裡等語（見原審卷一第116頁）；於原審審理時先供稱：性交後，因為甲 男朋友的事情，我吃醋不高興，就大小聲，除此以外沒有吵其他的事情，我不知道為什麼她會因為我跟她吵架的事情，就報警說我強暴她等語（見原審卷一第347頁），均供稱當時不滿告訴人提及男友之事，吃醋之下而與告訴人發生爭執。然被告嗣後改稱：甲 跟男友交往時，我跟甲 還有交往，我個性比較憨厚，不會吃醋吵架，也不會跟甲 計較。案發當天我有跟甲 吵架，吵有的沒有的事情，但沒有跟她吵她男友的事情，我度量那麼大，她說我賺得比較少，看不起我，她跟我吵架後就去報案等語（見原審卷二第322、324頁），經質問何以被告先前有供稱性交後有跟告訴人爭吵關於其男友之事時，其供稱：事情過太久我忘記了，如果有的話，也是吵1、2句等語（見原審卷二第324頁），說法前後不一，更難認其所稱案發後二人發生爭吵，告訴人才報警乙節為真實。
⒊參以告訴人於原審審理時證稱：案發前我就不太想理被告，
同住一個屋簷下已經很痛苦了，我沒有跟他講話，住到很痛苦怎麼會跟他說話，有時候我也沒有在聽他講話。被告稱我跟他性交後，因為談到我男朋友的事情有吵架，我不記得了，但我要不是被性侵害的話，我為什麼要報警，並非因為我男朋友的事情吵架我才報警的等語（見原審卷二第297-299頁），被告於原審審理時供稱：平時問甲 事情，她就點頭搖頭，也不開口說話等語（見原審卷一第347頁），堪認案發時被告與告訴人雖同住在告訴人住處，然告訴人平日即刻意避免與被告有所交集往來，縱有應對也多以點頭搖頭為之，更難想像告訴人與被告在此種關係下，告訴人仍願意與被告發生性交行為，並於性交後二人進而就告訴人男友或被告經濟狀況等事有所對話並爭執，是被告辯稱告訴人因與被告發生爭執，故挾怨報復報警云云，顯係其臨訟卸責之詞，並不可信。
⒋雖告訴人於案發後，在107年9月28日偵訊時，表示想要撤回
被告妨害性自主之告訴，並稱於同年9月21日即允許被告返回其住處居住（見偵卷第85頁），又於108年1月10日，簽立和解書，同意無條件和解及撤回告訴，有和解書可稽（見偵卷第107頁）：然告訴人於偵訊時陳稱：我本來就有租給被告，契約並未終止，我就原諒他了，他已經懂得尊重別人了，會改過了等語（見偵卷第85頁）；於原審審理時證稱：案發後，房子拍賣前，被告賴皮不走，我已經去住別人那邊，後來我○○路的房子終於拍賣掉了，我這樣才解脫。我後來不想告被告，是因為他這種人要重生很困難，他最後還是要回到社會，我希望他不要跟我有仇恨，我想說事情已經過去，才選擇原諒被告，並不是因為他沒有對我性侵害等語（見原審卷二第222、224、298頁），後於原審再次向其確認時，其證稱：「（問：既然被告對你做這樣的事情，本件到現在他從來沒有認罪，都說你跟他是你情我願的，為何你還願意原諒他？）我沒有原諒他，我自己很難過，我只想趕快忘記這件事情（情緒激動哭泣）」、「（問：本件最輕刑度是3年以上，妳對刑度有何意見？）我都沒有意見（情緒激動哭泣）」、「（問：妳之前已經願意原諒被告，今日妳還是願意原諒？）我願意原諒他，只要永遠不要再相見就好」等語（見原審卷二第300頁），表示其於事發後，並非主動邀請被告返回其住處居住，反而於被告居住其住處不離開時，其選擇自行搬至他處居處，直至該住處拍賣為止才解脫，而其一方面考量被告日後重生困難，一方面不願意再回想此事，只希望不再與被告有任何糾葛，才選擇原諒被告，並非被告並未對其為性侵。復對照告訴人於法院審理時，因不願再次回想而受苦，而多次以不記得、不要再問了等語希望結束詰問過程，業經前述，堪認告訴人之舉動，均係為讓自己早點遺忘、擺脫遭性侵之事所致，是不能因此而遽認其所稱遭被告性侵之事並非事實，而認被告係得其同意才對其性交。
⒌辯護人另稱：告訴人長期有精神方面的疾病，加上，其面臨
房屋遭拍賣，種種客觀負面因素，才會無端對被告提出告訴，此觀之待其心情平靜後乃107年9月28日偵訊時想要撤回告訴即明，告訴人如此態度之重大轉折，實非一正常人之表現，是其所指非無可疑而不足證明被告犯罪云云。惟查，縱依告訴人的病歷資料（見本院卷第135頁以下），認其有輕鬱症，然不能證明告訴人在本案過程中所表現激烈的情緒反應是因輕鬱所引起，而與性侵無涉，亦無證據可以證據其因此病症而胡亂指訴，辯護人指稱因告訴人有此精神方面的疾病才對被告提出告訴云云，顯屬臆測；至告訴人嗣後不想再對被告追究之理由，業據其說明如上，何況，告訴人雖然不想再追究，但其仍然指證被告確有利用其酒醉對其性交乙節，已如上述，辯護人以告訴人態度如此重大轉折，而推論其指證不可採云云，亦無可取。
二、至辯護人聲請將被告及告訴人送測謊鑑定以證明被告有無本件犯罪事實云云。惟供述證據之證明力判斷，屬事實審法院職權，並非測謊鑑定所得取代，況測謊係鑑定人就受測者對特定問題之皮膚電阻、血壓等儀器反應所為分析意見，本質上與受測者之任意性供述有別，其正確性受包含測謊鑑定人之專業、儀器設備、測謊情境等各項測謊條件之影響，復無從反覆驗證精確性，亦難單以受測者對特定問題回答之測謊鑑定結果，逕予推論受測者就相關案件所為全部陳述之真實性，是測謊鑑定意見應僅供判斷供述證據證明力之參酌，並非法定必要調查之證據與應踐行之程序，本件依上開證據綜合判斷已足認定被告之犯罪事實，是辯護人此部分調查證據之聲請，核無必要，附此指明。
三、綜上所述，本案被告所辯各情，均屬卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠被告與告訴人前為男女朋友，前曾同居在告訴人住處，是被告
與告訴人間具家庭暴力防治法第3項第2款之家庭成員關係，其竟對告訴人實施身體上不法侵害之乘機性交犯行，應論以家庭暴力罪，惟家庭暴力防治法對此部分並無刑罰規定，仍應回歸適用刑法之規定。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，被告對告訴人性交前撫摸告訴人下體之等猥褻行為，屬性交之階段行為，應為乘機性交行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因2次施用毒品案件，經：1.原審法院以102年度訴字第1
48號、102年度訴字第285號分別判處有期徒刑8月、8月確定，上開二案經原審法院以102年度聲字第771號裁定應執行有期徒刑1年確定（下稱甲案）；2.因施用毒品案件，經原審法以102年度訴字第491號判處應執行有期徒刑1年2月確定；又因施用毒品案件，經原審法院以102年度訴字第596號判處有期徒刑8月確定，上開二案經原審法院以103年度聲字第42號裁定應執行有期徒刑1年7月確定（下稱乙案）；3.因偽證案件，經原審法院以103年度朴簡字第432號判處有期徒刑5月確定，並與甲案、乙案接續執行，於104年12月7日縮短刑期假釋出監，於105年4月22日假釋期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢之事實，有其前案紀錄表在卷可佐，其於徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本罪，為累犯。辯護人雖以被告前案與本案犯罪類型、侵害之法益均不同，認若加重最輕本刑，將導致其所受刑罰超過其所應負擔罪責的情形，依釋字第775號解釋意旨，不應加重其刑云云。然查：
⒈刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而
赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯。就被告構成累犯的「效果」，則係規定「應」一律要加重其刑，而非賦予法院裁量是否要加重其刑，此乃因「累犯」的立法政策源於：「受刑後復犯罪，可證明通常刑之不足以懲治其特別惡性，而有加重其刑之必要」、「累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之效果」（歷次立法理由參照），實則，現行刑法所定之累犯要件，相當嚴格，係以前案「徒刑」執行完畢「5年」內再「故意」再犯有期徒刑以上刑之罪者，始構成累犯，排除過失犯之適用（早期並無排除過失犯），倘被告於前案徒刑執行完畢後5年之內，不加警惕，再故意犯罪，顯有強烈的法敵對意識，而有相當之惡性，此時，對此類屢犯不改者給予加重刑責，無違一般人之生活經驗及國民感情，此亦可由立法機關對累犯提高假釋門檻可以得到證明（刑法第77條參照）。⒉釋字第775號解釋意旨認刑法第47條規定部分違憲之處，僅限於
：「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制」者，方不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，大法官會議認為於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。該解釋理由並舉例：「本來法院認為諭知6月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序，但於不符合刑法第59條所定要件之情形下，因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」的情形。上開解釋內容，並無揭示累犯加重其刑的適用，限於前案後案之罪質、侵害法益相同時，始可適用（最高法院108年度台上字第3050號判決意旨同旨），該號解釋係著眼於依刑法第47條第1項規定加重其刑，有無導致「所受之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，如果無此情形，自應依累犯規定加重刑責。
⒊經查，被告前因犯毒品及偽證等案件，於105年4月22日執行完
畢之事實，已如上述，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，而不知警惕，竟再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，自有相當之惡性，且被告經以累犯加重刑責的情況之下，顯「無」導致「所受之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害」之情形，依照刑法第47條第1項及前開大法官會議解釋意旨，仍應加重其刑。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告
前於毒品、偽證案件，經接續執行而於105年4月22日已執行完畢，構成累犯，縱使依累犯加重其刑顯然不會導致罪刑不相當之情形，自應予以加重其刑，業已論述如上。原審徒以被告前後案之犯罪類型及侵害之法益均不同，認為加重刑責會導致罪刑不相當，而不予加重其刑，其法律見解顯有違誤。被告提起上訴否認犯罪，雖無足取，惟原審判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡茲審酌被告明知已與告訴人分手，告訴人另有男友，仍為滿足
一己私慾，趁告訴人酒醉後不能抗拒，而為本件犯行之犯罪動機、手段，對告訴人心理所造成之傷害非輕，自陳國中肄業之智識程度、現於山上務農，種植竹筍、蔬菜之生活狀況及其犯後自始否認犯行，反稱告訴人挾怨報復，犯後態度難謂良好，然念及告訴人願與被告無條件和解，有和解書可查（見偵卷第107頁），告訴人於原審審理時表示仍然願意原諒被告，只要永遠不再相見之一切情狀，仍量處如原審即主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖俊豪提起公訴，檢察官曾昭愷到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 11 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 109 年 11 月 26 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條第1項對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。