臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度侵上訴字第274號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 A男（即0000-000000A，姓名年籍詳卷）指定辯護人 本院公設辯護人 簡松柏上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院108年度侵訴字第17號中華民國109年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108年度偵字第86號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告0000甲000000A（下稱A男）係0000甲000000（下稱甲女，民國00年0 月生，未滿14歲，姓名年籍詳卷）之繼父，為逞一己私慾，竟基於對未滿14歲之女子強制性交之各別犯意，於107 年9 月1 日開學起之2 次例假日，趁甲女之母0000甲000000B （下稱B 女，姓名年籍詳卷）及被告親生女兒（000 年生，下稱D 女）在雲林縣○○市住處客廳熟睡時，先後在住處房間，以性器強行插入甲女口腔方式各1 次。
被告又於107年11月17日，在上開房間，欲將性器插入甲女陰道，後因D女在客廳哭泣，被告始作罷而未果，嗣經甲女就讀之學校通報，而查獲上情。因認被告涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交既遂罪嫌及刑法第222條第2項、第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性交未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據（最高法院52年台上字第1300號判例、95年度台上字第6017號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告有上開犯行，是以被告於警詢、偵訊時之供述、甲女於警詢及偵訊時、證人B女（甲女之母）於警詢、偵訊時、證人0000甲000000C（下稱C女，為甲女之輔導老師）於偵訊時、性侵害案件經評估進行減述作業報告書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業同意書、雲林縣性侵害案件減少被害人重複陳述作業或一站式服務訊前訪視紀錄表、疑似性侵害真實姓名與代號對照表、107學年度認輔工作學生認輔紀錄表、甲女住家概況圖、甲女手繪圖及現場相片等為其主要論據。
四、訊據被告雖承認其是甲女的繼父及曾2次例假日與甲女在上開住處房間獨處，此時其配偶B女與D女在客廳熟睡之事實，惟否認上開犯行，辯稱：我沒有強行以性器插入甲女口腔2次之事實，也沒在房間欲將性器插入甲女陰道之行為等語。
五、按人證為證據方法之一種，係以人之陳述為證據，人證包括證人及鑑定人等，而實務上證人大致有被害人、告訴人、共犯及其他實際體驗一定事實之人。證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，無具結能力之幼童多具有很高之可暗示性，其陳述可能失真，縱施以交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，因而仍須調查其他證據。次按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場，或不免淪為各說各話之局面；而被害之兒童陳述復存有易受暗示、誘導及混淆體驗與想像之事實等風險，法院於判斷兒童陳述之憑信性時，尤應慎重。特別是被害兒童對於犯人之識別（特徵、關係）、犯罪及案發經過（時間、地點、環境、方法、反應等）之認識、記憶是否正確，陳述（含指認）過程有無受不當暗示、誘導之污染等重大瑕疵（最高法院103年度台上字第3104號判決意旨參照）。本案被害人甲女於接受偵訊時，為年僅8歲之幼童，可見其智能發展未臻成熟、證詞具有高度可暗示性，則司法機關於審究其所為指訴之可信性時，對於其接受訊（詢）問之原因、內容、過程、功能等外在環境與狀況自應併予注意及之，尤須審慎評估其有無承受外界干擾致證詞遭受污染之虞。
六、證人即被害人甲女歷次指述如下：㈠甲女於107年11月28日偵訊時指述略以：「平常爸爸跟我睡
房間裡，媽媽跟妹妹睡在客廳的床上」、「爸爸有隔著褲子摸我尿尿的地方，晚上睡覺前摸的」、「爸爸摸我的時候，手沒有有深入衣服或褲子內。爸爸摸我時，媽媽和妹妹在睡覺，我沒睡著，眼睛有睜開」、「爸爸隔著褲子摸我尿尿的地方，有脫掉我的褲子和內褲。爸爸尿尿的地方碰到我尿尿的地方然後摩擦，沒有伸進去」、「爸爸有叫我用手摸他尿尿的地方，他磨蹭完以後叫我用手摸他尿尿的地方，還有叫我用嘴巴含他尿尿的地方，含完之後，爸爸會站起來用衛生紙包住他小鳥，小鳥就是他尿尿的地方」、「含完爸爸的小鳥後，沒有東西從小鳥跑出來，爸爸的衛生紙會丟在地上」、「剛才講的事情是投票的上個禮拜六上午在我家我和爸爸的房間內，我記得是吃完午餐便當後，妹妹在客廳在玩手機，房門有關起來。妹妹只有3歲，星期六上午爸爸不用上班」、「星期六那天只有摩擦，沒有叫我用嘴巴含他尿尿的地方。爸爸有幫我把褲子脫掉，然後用他尿尿的地方摩擦我尿尿的地方，後來妹妹在客廳哭了，所以爸爸停止動作」、「我中午沒有在睡覺，爸爸這樣做我都沒有講話」、「加上上上週六這次，總共有3次。從我三年級開學以後，爸爸有對我這樣做，另外2次都是在其中的某個六、日晚上，這2次都有叫我用嘴巴含他尿尿的地方，我沒有辦法記得是哪個六、日，爸爸是上班完回來後、睡覺前會對我做這樣的事，爸爸用完之後就會叫我不可以跟別人和媽媽講」、「我後來有跟學校老師。媽媽是昨天才知道的，是社工跟她講，我只有跟學校老師講過」、「我記得爸爸尿尿的地方有一些毛毛的，只有做那件事情的時候才會看到，爸爸洗完澡去房間換衣服時，我都在客廳看電視」、「爸爸有跟我說，如果把這件事跟別人講，他說會打我，這3次他對我做完後，都有這樣跟我說」、「爸爸平常會打我，妹妹搶我的玩具我打妹妹時，爸爸會打我，爸爸會打背（手指背），會覺得很痛，我會哭，剛才講的事情都是真的（點頭）」、「問：（是否有因為爸爸打妳，妳很生氣才編這些事情出來？），答：（搖頭）」等語（見他卷第5甲8頁）。依甲女上開偵查中之證述，被告係以尿尿的地方碰到甲女尿尿的地方然後摩擦，「沒有伸進去」，被告磨蹭完以後叫甲女用手摸他尿尿的地方，還有叫甲女用嘴巴含被告尿尿的地方（有2次），含完之後，被告會站起來用衛生紙包住小鳥，並無證述被告有以生殖器插入甲女陰道之相關情事。
㈡甲女於108年11月4日原審證稱：「不知道怎麼稱呼男生尿尿
的地方，男生尿尿的地方的位置跟女生尿尿的地方一樣。尿尿的部位及胸部是屬於私密部位，不能隨便讓人觸碰」、「以前有在房間內和爸爸在床上睡覺，禮拜六吃完飯後，會跟爸爸一起在房間裡睡覺」、「問：爸爸在房間裡面跟妳一起睡覺的時候，有沒有對妳做什麼事情？答：我不想講，會覺得不舒服，可以不用麥克風嗎？我是怕爸爸會聽到」、「這件是我會不好意思講，怕爸爸處罰」、「司法詢問員從旁協助，甲女多次回答不知道，且表示怕被處罰不敢講，經檢察官確認後請甲女改以繪圖方式表達，經司法詢問員解釋甲女所畫圖紙編號1，原審卷第141頁，剛剛我問第一個問題，她在左邊有先畫了一個床，我問爸爸跟甲女怎麼睡，她說下方是爸爸、上方是她，上面三角形是枕頭，因為我有問她跟爸爸睡覺的時候，身體哪些地方會碰觸，她說只有手。第二個問題，我問她禮拜六那天吃完午餐，他們睡覺的時候發生什麼事情，她說畫出橢圓形上面寫「尿」，她說那個圖形是她，旁邊又畫了一個人是爸爸，爸爸下體部分有一條線蠻長的就是會到她身體上去，我問她這事是爸爸的什麼部位，她說那是爸爸尿尿的地方，我問她為何畫爸爸尿尿的地方，她說爸爸尿尿的地方跑到她尿尿的地方去。我有再跟甲女確認，她畫橢圓的地方就是她，所以她在旁邊寫一個「我」字」、「爸爸尿尿的地方跑到我尿尿地方時，會覺得不舒服、不開心，會痛，爸爸做完「尿尿的地方跑到我尿尿地方」這件事情之後，有拿衛生紙擦他尿尿的地方」、「問：（唸三年級時，週六、週日在房間的時候，爸爸有沒有要妳用嘴巴做什麼事情？）。答：我要用畫畫的」、「經司法詢問員解釋甲女所畫圖紙編號2，原審卷第143頁。甲女剛剛也是先把床的位置畫出來，上面是她自己，下面是爸爸，這次沒有畫頭。再來有問她剛剛檢察官問爸爸有沒有要求她做什麼，她在右邊先畫了一個，沒有臉但是畫出眼睛、鼻子、嘴巴，畫完之後，再畫一個長長的東西，再把爸爸畫出來，再把下體的部分明顯的顯示出來，就是爸爸的下體有放她嘴巴，我問她那是什麼東西，她寫了注音「ㄐㄧ」，我問她「ㄐㄧ」是代表剛剛你說的哪個部位，她說就是尿尿的地方」、「爸爸叫我做剛剛畫畫的這件事情，不記得做幾次，有很多次，有5次，爸爸叫我做這件事情，我覺得不舒服、不開心，這件事沒有跟媽媽說，因為爸爸說不能說，爸爸沒有說如果說了會怎麼樣，爸爸在家裡會打我、罵我」、「問：因為爸爸會打妳、罵妳，所以妳才說爸爸有對妳做你剛剛畫畫的那些事情嗎？答：對」、「司法詢問員表示甲女可能聽不懂問題，以下由司法詢問員協助詢問甲女。司法詢問員：阿姨問妳，妳要注意聽，是因為爸爸有打妳、罵妳，所以妳才說爸爸有做妳剛剛畫畫的那兩件事情？還是爸爸本來就有做這樣的事情？妳有懂阿姨的問題嗎？答：不懂」、「司法詢問員問：爸爸做妳剛剛畫的那兩件事情，是事實是有做過的嗎？答：對」、「司法詢問員問：跟爸爸之前打妳、罵妳跟處罰妳一樣嗎？答：不一樣。問：所以爸爸打妳、罵妳，是因為什麼妳做錯事情才會被處罰？還是什麼樣的原因妳才被爸爸打？答：我不敢講，爸爸在裡面」。「審判長諭知：請被告暫出庭外，問：爸爸做妳剛剛畫的那兩件事情，是事實是有做過的嗎？答：有，後來是我跟老師說的，審判長諭知：請被告入庭」、「問：妳剛剛回答檢察官問題的時候，妳說爸爸把他尿尿的地方插進妳尿尿的地方，是不是？答：對。（經司法詢問員詢問後回答稱：爸爸把他尿尿的地方插進去我尿尿的地方，爸爸把他尿尿的地方放進我尿尿的地方，有很多次）」、「在學校曾經因做錯事情回家被爸爸處罰，是老師跟爸爸講的，在家裡較會處罰我是爸爸，媽媽不會處罰我」【審判長：以下請司法詢問員協助，讓證人甲女用娃娃表示「爸爸是怎麼把他尿尿的地方放進去妳尿尿的地方】（這裡有兩個娃娃，這個是爸爸、這個是妳，剛剛有問妳爸爸怎麼把他尿尿的地方放進去妳尿尿的地方，妳可以用娃娃做一次給我們看嗎？）可以。（這個娃娃是爸爸，爸爸尿尿的地方在哪裡？）（甲女脫掉爸爸娃娃的褲子）（所以當時爸爸有把褲子脫下來嗎？）有。（再來呢，這件是什麼？）內褲。（爸爸的內褲有脫下來嗎？）有。（那要把內褲脫下來，好不好？）好。（妳告訴我，爸爸尿尿的地方在哪裡？）（指爸爸娃娃的下體）（妳的褲子、內褲有被脫掉嗎？）有。（妳尿尿的地方在哪裡？）（指女孩娃娃的下體）（當初爸爸把尿尿的地方放到妳尿尿地方的時候，妳那時候是躺著嗎？）躺著。（妳躺著，那爸爸呢？）爸爸坐著。（所以爸爸是坐著，妳躺在床上，妳用娃娃弄給我們看爸爸的動作。）（甲女用娃娃表示）（所以爸爸是這樣把他尿尿的地方放進去妳尿尿的地方嗎？）（點頭）（審判長：是靠著還是有放進去？）〔司法詢問員〕甲女是說有放進去。（審判長：爸爸是坐著放進去嗎？）〔司法詢問員〕甲女用娃娃表示，爸爸的動作是坐著，她是躺著，動作是放進去。（審判長：確認甲女的意思是，爸爸有把陰莖放入她的陰道裡嗎？）對。（爸爸有這樣的行為有幾次？）我忘記了。（剛剛有問妳說，爸爸把他尿尿的地方放進去妳尿尿地方有沒有超過一次？）很多次。（妳剛剛說爸爸把他尿尿的地方放進妳尿尿的地方很多次，每次都會痛嗎？）會。（痛的感覺是怎麼樣？）我不知道。我要回家了。（妳上次跟另一個檢察官叔叔講，是爸爸尿尿的地方碰到妳尿尿的地方摩擦沒有伸進去，妳記得妳有這樣講嗎？）不記得。（上次說摩擦，今天說插進去很多次，是哪個講的對？）（司法詢問員：是有插進去嗎？）有。（插進去是插一點點進去，還是很進去？）一點點。（妳會不會因為爸爸打妳，而討厭爸爸？）會。【審判長請司法詢問員協助詢問，她記憶中爸爸打她的次數】（妳之前跟爸爸住在一起的時候，爸爸會打妳對不對？）對。（爸爸會每天打妳嗎？）常常。（是常常，不會每天嗎？）不會。（常常是指一週七天，有4、5次以上嗎？）對。（爸爸會不會打妹妹？）不會。（妳會覺得爸爸偏心嗎？）會。（妳會討厭爸爸嗎？）會。（妳討厭爸爸，會不會希望爸爸不要跟妳們住在一起？）希望。（妳會因為討厭爸爸，故意說爸爸的壞話嗎？）不會。（妳會討厭一個人而說一個人的壞話嗎？）不會。（妳會因為討厭爸爸，會故意想要報復爸爸嗎？）不會。（妳懂「報復」的意思嗎？）懂。（妳會想要報復爸爸平常打妳、偏心而在今天講一些謊話嗎？）不會。（妳跟爸爸在一起，印象中爸爸對妳最好的事情是什麼？）我想不起來。（爸爸對妳最不好的一件事情是什麼？）爸爸出去，我才說。甲女要求被告離庭，審判長請被告暫退庭。（爸爸對妳最不好的一件事情是什麼？）打我。（爸爸對妳做的事情，讓妳最不開心的事情，是否是妳剛剛畫畫的那兩件事情嗎？）不是。（妳覺得最不好的事情是打妳，妳記得爸爸是什麼原因打妳嗎？）不記得。（爸爸常常打妳嗎？）是。（妳希望爸爸去關嗎？）（點頭）（妳覺得爸爸是壞人嗎？）（聳肩、搖頭）（妳現在住在○○還好嗎？）還好。（妳現在住在那裡比較開心，還是住家裡比較開心？）住在那裡。（妳會想媽媽和妹妹嗎？）會。（既然妳會想媽媽、妹妹，那為何住在那個地方比較開心？）不知道。（妳有想要回家嗎？）有。（妳會想爸爸嗎？）不會。（妳剛剛跟阿姨說討厭爸爸，是很討厭還是只有一點點？）很討厭等語（見原審卷第110甲137頁）。依甲女於原審審理時之證述，被告係以尿尿的地方（陰莖）插入甲女尿尿的地方（陰道），以及被告將下體（陰莖）放入甲女的嘴巴，且次數有5次之多。
㈢是甲女於偵查中及原審審理時雖就被告有將生殖器放入甲女
口腔乙節陳述一致，然就次數部分，其或稱3次或稱5次，即有不一之情形，且其就被告有無將陰莖插入其陰道等重要事項，所述不無齟齬之處，仍須有其他補強證據佐證其證述內容之真實性。
七、甲女陳述之憑信性仍有不足之處，且其他證據均不足以補強甲女證述內容之真實性：
㈠證人B女於107年11月30日警詢時證述：「甲女不是被告和我
親生的，她是我和以前的男朋友生的。我之前是和被告與小妹睡一間房，甲女自己睡另外一間，後來被告覺得今年夏天很熱，因甲女房間內有電風扇，所以被告就和甲女一起睡覺，而我就和小妹一起睡」、「被告對甲女不好，但對自己生的小妹很好。會處罰甲女，甲女如果表現不好、被老師告狀、跟妹妹吵架、功課不寫就會被被告用手打臉、用衣架或用掃把柄隨便亂打，有時我去勸阻，他也會連我一起打。如果甲女表現不錯的時候，他也不會褒獎她，只是不理她」、「我有稍微問他是否有對甲女做不應該做的事，他就一直說沒有，他看著我說沒有就是沒有。但是以前他偷拿我的錢的時候，當時我問他，他就會裝傻不說話，我就覺得他是有偷我的錢。但是這一次我問他，他居然不裝傻並且會發誓（如果有的話，就懶叫給它爛），這一點就讓我懷疑是有還是沒有，我沒辦法定論」、「被告是否有對甲女做這些事，我是半信半疑，我沒有很相信他，也沒有不相信他」、「甲女說她遭被告性侵的事，我也是半信半疑，因為我完全沒有發現甲女有任何異常，不管是身體上或是表情上，她就跟往常一樣和我們生活在一起」、「甲女對被告的評價非常不好，她常在外面跟別人她不喜歡爸爸」、「我跟甲女感情及互動很好，她在學校的事情都會跟我講」、「甲女很常說謊，她說謊時我也會處罰她」、「問：有無補充意見？答：我是認為她可能想回她生父那邊才會這麼說的」等語（見警卷第20 甲23頁）；於108年4月22日偵查中亦具結證稱：「被告會打甲女，有時甲女皮，功課不寫，欺負妹妹都會被打，被告會拿棍子打甲女，很大力，如果我替甲女講話，他也會打我」等語（見偵卷第61頁）。
㈡證人C女於108年4月22日偵查中具結證述：「我是甲女的輔
導老師，甲女班上的老師請求我介入輔導。老師說甲女會跟班上的男同學會互相摸生殖器官，要我教導學生對於男女身體的界線為何」、「我跟她說男女生的重要部位不能讓別人亂碰觸，她很懷疑說連家人都不行嗎，她說連爸爸都不行嗎，她說父親摸過她的私密處，爸爸有把他的生殖器放入她的生殖器，所以案件才這樣爆發出來。我問她實際上發生的情況，她陳述跟父親同睡一房，媽媽跟妹妹同睡一房，她說父親比較晚回來，會「聽到」父親用手機看色情的影片，但不是看到，後來爸爸叫甲女起床，叫她幫忙撫摸、舔他的生殖器官，爸爸的生殖器放入甲女的生殖器官，我當時有懷疑，我問她生殖器被放入的感覺是什麼，她說很痛，我問她舔父親的生殖器是什麼感覺，她說很臭」、「我問甲女關於上開情形的次數，她說的次數不一致，第一次講3次，隔天講5次，但因為我覺得孩子對於時間的觀念不是很清楚，所以我只是當作參考而已」、「我只有輔導甲女2次，就是針對這件事情。我有問過甲女的班導師，她說甲女會有說謊跟誇大的情況，但並沒有說在什麼樣的情況下甲女會有說謊、誇大的情形，這點我也沒有細問她的班導師」、「甲女有說過她爸爸會打她，她做錯事情時，她爸爸會打她，但怎樣的事情是錯的事情，甲女並沒有具體的說明」、「一開始甲女叫我不要跟她的班導師講，因為她愛爸爸，她怕爸爸關了後家中沒有經濟來源，但隔天甲女來詢問我，說希望這件事情跟導師講，說希望爸爸進去關，她說希望父親不要再對她做這件事情等語（見偵卷第69甲70頁）。
㈢證人C女於原審審理時中具結證述：「那時候我跟甲女釐清
身體界線的時候，她都稱私密處為「尿尿的地方」，她很好奇的問我是否連家人都不能摸她尿尿的地方，我就反問有其他人摸她尿尿的地方嗎？她就小小聲的說爸爸有摸過，她都稱男生的生殖器為「小鳥」，之後她就告訴我爸爸有用他的小鳥進去她尿尿的地方」、「當時甲女其實是可以完整敘述的，但是因為我想要瞭解孩子有沒有說謊的情形，所以我有請孩子以畫畫的方式，來瞭解她到底有沒有說謊的情況」、「甲女有說爸爸有用他的小鳥進去她尿尿地方，我有請甲女用畫畫的方式畫出來，她也有提到爸爸有請她舔小鳥、拉小鳥的動作，因為我很好奇孩子所說的是否是事實，所以我有詢問甲女形容舔小鳥有什麼感覺或是味道嗎？她就形容很臭」、「有問甲女有無不舒服的感覺？甲女用很正常的態度告訴我，她已經習慣了，所以沒有告訴我她有任何恐懼或害怕的感覺」、「甲女跟我陳述這件事情的時候，一開始就是當天她請我不要告訴任何人，因為發現的當天是最後一節課了，已經是放學時間，所以當天就讓小孩先回去了，是到隔天我通知導師並找孩子來詢問，孩子反而告訴我說她希望可以將這件事情告訴其他主任或是其他老師，甲女一開始有拜託我，請我不要說出去，她有跟我說過會怕爸爸被警察抓走」。「甲女之學生認輔紀錄表是我製作的，這個認輔紀錄，是由甲女的陳述，我再依照我的記憶去記載的，所以都是從甲女那邊聽來的」、「我在做這個認輔紀錄之前，甲女班導師有說過甲女平常會有說謊或是說話誇大的情形」、「（提示偵卷第72頁證人C女108年5月6日偵訊筆錄，問：『…甲女說父親摸她時，說他很愛甲女，所以才會對她做這樣的事情，所以甲女之前認為這樣沒有什麼不對。直到我跟甲女講這樣不對，甲女才有這些回應，所以就這件事情來說，我會相信甲女講的內容是真實存在的。』，你是否這樣講過？，答：是）」、「我會判定甲女講的內容是真實存在，是因為甲女除了用畫畫的方式把生殖器官具體畫出來以外，甲女也有提到嗅覺、味覺的部分，例如她有提到她幫爸爸舔小鳥的時候味道是臭的，所以我才會覺得如果孩子說謊的話，這方面的形容可能沒有辦法這樣的清楚，所以我認定甲女所講內容是真實的，主要依據是因為甲女敘述父親生殖器很臭的這點」等語（見原審卷第173甲178頁、第180甲181頁）。
㈣證人即社工（社工編號24149號）於偵查中具結證述：「107
年11月27日接到通報，知道後，就帶她去臺大驗傷，之後去婦幼隊做筆錄。11月27日我到學校跟甲女會談，她說上週六母親去上班，爸爸請她進入房間按摩，時間不知道是早上還是晚上，她說父親有把她的褲子脫掉，爸爸把他的生殖器放入她的下體。驗傷採證結果，沒有撕裂傷。減訴評估時，甲女才改口說不是放入是摩擦等語（見偵卷第71頁）。
㈤本院審酌證人B女（即甲女之母親）證述甲女平時有說謊之
情形，另稱：「我完全沒有發現甲女有任何異常，不管是身體上或是表情上，她就跟往常一樣和我們生活在一起」等情，另輔導老師C女亦證稱甲女之導師曾表示甲女有說謊或誇大之情形，此亦與甲女之母即B女所述情形相符，因此本院認甲女之證述內容自仍有再加以斟酌之餘地。又依社工之證述，以及甲女於偵查及原審審理時之證詞，可知甲女就被告之性侵行為有無插入之事項及性侵害之次數前後有不一之情形，是否可信，仍非無疑，佐以被告經常打甲女，甲女自有可能為不實之指證，再參以甲女之驗傷診斷證明書載明「處女膜無明顯裂傷」，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可考（見偵密卷第24 甲26頁），是認甲女證述有遭被告插入之證詞與事實不符之可能性極高。
㈥甲女就被告有令其口交之證述雖然一致，然此部分為被告所
否認，且甲女經臨床心裡師莊若蘭鑑定結果略以：「（前略）整體而言未完全符合PTSD的臨床特徵，但可能因為環境與照顧者的轉變而面臨壓力與適應困難，建議持續追蹤情緒狀態。…」等情，有國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院心理衡鑑報告可稽（見原審卷第29甲31頁），是甲女並未經診斷出有創傷後壓力症候群之情事，亦不足以補強證人甲女之證述內容，從而，被告是否有令甲女對其口交乙節，僅有甲女之單一指述，尚難使本院形成不利被告之認定。
㈦至證人即輔導老師C女雖證稱因為甲女能說出她幫爸爸舔小
鳥的時候味道是臭的，依據這一點認為甲女所述為真云云，惟查，證人C女之陳述，係屬於聽聞自甲女之指訴，並非甲女之陳述之補強證據，且所述之上開內容為證人C女「個人主觀判斷」推測之詞，又男性生殖器部位身兼排泄尿液之功能，易遭聯想有臭味亦不無可能，何況本案是甲女與班上的男同學互摸生殖器官而被老師發覺，則甲女知道男生的生殖器有有臭味的情形，乃可以理解。是亦難僅因甲女能說出父親生殖器很臭乙節，遽論甲女所述實在。檢察官所主張之其他證據均不足以認定被告有為本案犯行之情事，是本案仍有合理之懷疑存在。
㈧被告經檢察官送法務部調查局測謊後，其測謊鑑定之結果為
：「A男經『熟悉測試法』檢測其生理反應圖譜無異常，並使其熟悉測試流程及問卷後，再以『區域比對法』測試，所得生理反應圖譜經分析結果，研判A男對下揭2項問題之回答『無』不實反應：㈠你有用生殖器摩擦甲女的下體嗎？答：
沒有。㈡有關本案，你有用生殖器摩擦甲女的下體嗎？答：沒有。」等情，有該局測謊鑑定書可稽（見偵卷第49甲52頁；偵密卷第83甲102頁），此為該鑑定機關本於專業知識及經驗並以精密儀器檢測後後所得到之結論，自可憑信，是被告是否有如甲女所述以生殖器磨擦甲女下體之情事，亦有可疑。至檢察官上訴理由以：影響測謊的因素甚多而主張該測謊鑑定不可信云云。惟本案是檢察官依職權將被告送測謊鑑定，可見檢察官已肯認測謊鑑定可作為判斷犯罪事實有無之依據，而檢察官並未具體舉出何種因素影響該鑑定結果，豈能於測謊結果對被告有利，遂主張該測謊鑑定不可信，因此檢察官此部分理由，並不可採。
㈨檢察官另以：甲女於偵查、原審及輔導老師面前已將受害的
經過及被告性器官的特徵（有毛）等陳述的非常詳細，原審並以司法詢問員佐以畫圖的方式陳述受害過程，若非親身經歷其事，不可能指證如此詳細，參酌甲女於審理過程之情緒反應，可認甲女的陳述是出於真實，而甲女是弱小幼童，記憶力及表達能力不若成人，自不得僅以其前後所述稍不一致，遽認其證詞完全不可採；又甲女在家中是弱勢成員，自會選擇不讓其母親B女知悉性侵內情，而B女與被告已育有一女，與被告有利害關係，其證詞自不能排除有偏頗之疑慮，又甲女有說謊或誇大之情，應僅針甲女在家庭或對學校之部分情況，不能不當連結到本案而質疑其於本案所述之憑信性；此外，也不能以甲女驗傷診斷證明書載明「處女膜無明顯裂傷」即反向證明被告無本案犯行云云（見上訴理由狀）。惟查，甲女關於被告將生殖器放入其口腔之次數部分，其或稱3次或稱5次，即有不一之情形，且其就被告有無將陰莖插入其陰道等重要事項，所述亦前後不一，已如上述。就次數而言，或許會因記憶而有所錯誤，然就有無將陰莖插入陰道乙節，一般而言，顯不易混淆；甲女雖在原審經司法詢問員佐以畫圖的方式陳述受害過程，但甲女在偵查中同樣有社工陪同並以畫圖輔佐其陳述，有偵查筆錄可稽（見他卷第5頁），而其所述前後卻明顯不同，可認其前後所述存有重大瑕疵。甲女與被告共同生活，自可能看過被告的下體特徵，另據被告於警詢供稱：我看A片時，甲女會偷看，我會叫她不可以看，趕快睡覺等語（見警卷第15頁），另輔導老師C女亦證稱：甲女有陳述跟父親同睡一房時會「聽到」父親用手機看色情的影片等語（見偵查卷第69頁），甲女亦向輔導老師提及「被告用手機看影片，看完才對我這樣」等情，則甲女可能觀看過A片畫片，其更可能以此描述男性生殖器官特徵或性交的情形；又甲女在家中與其母即B女關係良好，衡情，若遭到家暴性侵，其母或可從其言行舉止略窺一二，然其卻完全未察覺有何異狀，而B女雖與被告育有1女，但B女於偵審中所述並有特別偏袒被告之情形，此觀之其稱：「被告是否有對甲女做這些事，我是半信半疑，我沒有很相信他，也沒有不相信他」等語即明，檢察官指B女有偏頗被告乙節，尚乏實據。其次，甲女平常有說謊誇大乙節，業據證人B女及輔導師C女證述如上，則其於本案中亦可能同有說謊誇大之情形。本案檢察官是起訴的事實是「口交」及「性侵未遂」，則該診斷證明書載明「處女膜無明顯裂傷」本即與本案待證事實無涉，原審判決理由僅引為說明甲女指陳被告以性器插入其陰道乙情，不無可疑，進而說明甲女對本案之指證，其可信度確有可疑。實則，本案之重點仍在於有無補強證據可資證明被告之性侵犯罪。經查，甲女上開指證已存有重大瑕疵，其本身亦無經診斷出有創傷後壓力症候群之情事，又甲女之母亦證稱：甲女日常並無異樣等語，且被告也通過測謊鑑定，此外，輔導老師及社工的證詞又不能補強甲女之指訴，可認本案除甲女單一且有瑕疵之指證外，別無其他證據足以補強甲女之證述內容，自無從據此論定被告之犯罪事實，檢察官所指上開各節，並不可採。
八、原審檢察官雖聲請再將甲女送精神科醫師為創傷後壓力症候群之鑑定及證詞可信性鑑定云云，惟查，檢察官並未說明何以心理師所製作之心理衡鑑報告不堪採用而有再送精神科醫師鑑定之必要，再者，甲女證詞之憑信性如何，業經本院認定如前，且此乃本院之判斷權限所在，自無再送第三方機構鑑定之必要，併此敘明。
九、綜上，證人即被害人甲女關於被告之性侵害指述存有瑕疵，且無其他補強證據存在，公訴人所舉證據尚不能使法院形成被告有罪之確信；此外，復無其他強而有力的積極證據，足資認定被告有公訴意旨所指之犯行，其犯罪自屬不能證明。
十、原審以被告犯罪不能證明，而為其無罪之諭知，本院核其認事用法並無不當。檢察官仍執陳詞提起上訴，指摘原審判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃立夫偵查起訴，檢察官李承桓提起上訴，檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（應受刑事妥速審判法第九條第一項規定之限制）被告不得上訴。
書記官 歐貞妙中 華 民 國 109 年 5 月 28 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條第1項：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。