臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度侵上訴字第384號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 BL000-A108074C（真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 蔡金保律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣雲林地方法院108年度侵訴字第24號中華民國109 年1 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第6183號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
BL000-A108074C犯如附表編號1 至3 所示參罪，處如附表編號1至3 所示之刑。應執行有期徒刑壹年。
事 實
一、BL000-A108074C（真實姓名年籍詳卷，下稱甲男）為代號BL000-A108074 （民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）三哥之友人，甲男到甲○位於雲林縣○○鄉（詳細地址詳卷）之住處時結識甲○，兩人進而於107 年5 月20日交往而成為男女朋友。甲男明知甲○於108 年1 月前為未滿14歲之少女，於108 年1 月後為14歲以上未滿16歲之少女，性自主及判斷能力均未臻成熟，為滿足其一己之私慾，竟分別為下列犯行：
㈠基於與未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於107 年年底之
某日，在甲○位於雲林縣○○鄉之住處內，甲男以手自甲○之運動褲褲頭由上往下伸入甲○之內褲中，以手撫摸甲○之陰部，以此方式對甲○為猥褻行為1 次。
㈡基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於108
年6 月間之某日，在雲林縣○○鄉（原審誤載為水林鄉）某處，甲男利用駕車搭載甲○一同外出旅遊之機會，於上開自用小客車之後座，以陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1 次。
㈢基於與14歲以上未滿16歲之女子為性交行為之犯意，於108
年8 月16日上午，在甲○上揭住處之房間內，甲男以陰莖插入甲○陰道之方式，對甲○為性交行為1 次。
二、案經BL000-A108074A（即甲○之母，下稱乙○）訴請雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪。又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條第1 項、第12條第2 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條亦定有明文。本件被告甲男對告訴人即被害人甲○所犯均屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，而本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人甲○之身分遭揭露，依上開規定，對於足資識別甲○身分之資訊，予以隱匿，並就被告甲男、被害人甲○及其母乙○、四哥BL000-A108074B （下稱B 男）等人之姓名、住所、年籍等資料，有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依上開規定均以隱匿，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查原審下列認定事實所引用之供述證據，檢察官、被告甲男及辯護人均同意作為證據（見本院卷第60至62頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均具有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經原審依法當庭提示令被告辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（警卷第37至41頁、他卷第49至59頁、原審卷第55頁、本院卷第96頁），核與證人即被害人甲○、證人乙○及B 男於偵查中證述之情節合致（他卷第19至30頁），並有內政部警政署刑事警察局10
8 年9 月17日刑生字第1080084520號鑑定書、天主教若瑟醫療財團法人若瑟醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書各1 份（偵卷第41至44頁、原本外放偵卷彌封袋）；性侵害案件代號與真實姓名對照表1 張、性侵害案件真實姓名與代號對照表3 張、甲○手繪之現場圖1 張（外放偵卷彌封袋），暨被告與甲○三哥之LINE對話截圖2 張、被告與甲○之LINE對話截圖2 張、被告與甲○乾爹之對話截圖3 張、甲○住處之現場照片6 張、被告與甲○四哥之臉書對話截圖2 張（他卷第43至45頁、原本外放偵卷彌封袋）在卷可稽，堪認被告前揭自白與事實相符而足採信。綜上，本案事證明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按刑法第227 條之規範目的，係因未滿14歲，或14歲以上未
滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即使取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。查甲○係00年0 月出生，此有其全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果1 份（偵卷外放彌封袋）在卷可佐，故甲○於108 年1 月前為未滿14歲之少女，於10
8 年1 月後為14歲以上未滿16歲之少女。核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之男女為猥褻行為罪；就犯罪事實一㈡、㈢所為，均係犯同法第22
7 條第3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。本件被告所犯上開3 罪，雖犯罪手法相似，且被害人同為甲○，然犯意各別，客觀上可依其各次犯罪之時間、地點及行為外觀，分開評價，應予分論併罰。又成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2 分之1 。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項定有明文。本件被告所犯刑法第
227 條之罪已將被害人年齡列為犯罪構成要件，係就被害人年齡所設之特別規定，自屬針對少年為被害人所定之特別處罰規定，依上開但書規定自毋庸加重其刑，併此敘明。
㈡刑之加重事由：被告前因毀棄損壞案件，經原審法院以103
年度港簡字第212 號判處有期徒刑3 月確定，於104 年8 月25日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，詎被告於前案執行完畢後5 年以內又故意再犯本案有期徒刑以上之罪，即為刑法第47條第1 項規定之累犯；又司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號之解釋文內容，固略以：「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語，而依解釋文之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，如無上開情形，即難謂累犯加重其刑有何不符上開解釋意旨（最高法院108 年度台上字第338 號判決意旨參照）。故本院審酌被告犯罪情狀，被告既已受有期徒刑之執行完畢，於
5 年內又故意觸犯本案，已顯示其於前案處罰後，未能謹慎自持自己日後之行為，對刑罰的反應力薄弱，故意再犯罪亦有其特別惡性，已符合累犯加重其刑的規定。且被告於本案並無司法院釋字第775 號解釋所指依法加重最低本刑致生不符罪刑相當原則之情形，依照刑法第47條第1 項及前開大法官會議解釋意旨，仍應加重其刑。
三、本院撤銷改判及科刑之理由：㈠原審適用簡式審判程序，認被告罪證明確，而予以論罪科刑
，固非無見。惟查：⑴原判決以被告受徒刑執行完畢後5 年內再犯本案3 罪，為刑法第47條第1 項規定之累犯，然卻以被告前案與本案所涉之妨害性自主犯罪不同，認被告所涉罪質、法定刑度、犯罪情節、前案執行完畢距離本案犯罪之期間等情狀，認無依刑法第47條第1 項加重法定最低本刑之必要乙節。顯未衡酌司法院釋字第775 號解釋，係指就刑法第47條第1 項之累犯規定，不分情節一律加重最低本刑，始不符憲法罪刑相當原則而牴觸憲法第23條之比例原則，而本件依上述情節對被告依累犯規定加重其刑，並無悖於罪刑相當原則及比例原則。原判決認被告構成累犯卻未依法加重其刑，其法律之適用，實欠允當。⑵刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，而刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，則行為人犯後悔悟之程度，是否與被害人（告訴人）達成和解，及其後能否確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平；被告於原審判決後，於本案審理期間，已與被害人及其家屬達成和解，並依約履行，有本院和解筆錄及公務電話紀錄各1 份在卷可憑（見本院卷第111 至112 、115 頁），是就被告補償損害之犯後態度等量刑基礎亦有變動，原判決未及審酌前情，容有未洽。檢察官上訴謂被告犯後並無真誠悔過之意，原審量刑過輕，雖無理由；然原判決既有上開違誤之處，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告與甲○原係男女朋友關係，明知甲○年幼，智慮
未深，並無完足之性自主能力，仍未能克制己身情慾衝動，竟與甲○為猥褻、性交行為，對甲○之身心健全、人格發展已造成不良影響，誠屬不該，惟念及其犯後自始坦承犯行，且非以強制手段與甲○發生性行為，此與以強暴脅迫方式而犯造成之被害人身心受創嚴重情形顯然有別；被告犯後於本院審理時坦承犯罪，且與甲○及其家屬當庭達成和解，被告並已給付損害賠償金完畢，有前述本院和解筆錄、公務電話紀錄各1 份在卷可參，並非全無悔意，犯後態度尚稱良好；是依上述被告犯罪情狀及其犯罪之惡性及情節觀之，及被告犯罪之動機、目的、手段、造成之損害，又被告自陳國中肄業之教育程度，以工為業，與父母、妹妹同住，父親罹患口腔癌需定期治療，未婚無子等家庭經濟及其生活狀況等一切情狀，分別就其所犯附表編號1 至3 所示3 罪，各量處如主文第2 項所處之刑，又斟酌被告犯行之不法與罪責程度、各罪彼此間之在犯罪時間上之緊密度、各行為所侵害法益之同一性、其所犯數罪對法益侵害之加重效應、對被告施以矯正之必要性等，依罪責相當原則等項予以綜合判斷，定其應執行有期徒刑如主文第2 項所示之刑。至被告於本件判決前5年以內則曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，自不符合刑法第74條第1 項所規定之緩刑要件，而無從宣告緩刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第227 條第2 項、第3 項、第47條第1項、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官林豐正提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 109 年 6 月 24 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處 7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處 3 年以下有期徒刑。
第 1 項、第 3 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實 │罪刑 │├──┼───────────┼─────────────────┤│ 1 │犯罪事實一㈠ │甲男對於未滿十四歲之女子為猥褻之 ││ │ │行為，累犯，處有期徒刑捌月。 │├──┼───────────┼─────────────────┤│ 2 │犯罪事實一㈡ │甲男對於十四歲以上未滿十六歲之女 ││ │ │子為性交，累犯，處有期徒刑柒月。 │├──┼───────────┼─────────────────┤│ 3 │犯罪事實一㈢ │甲男對於十四歲以上未滿十六歲之女 ││ │ │子為性交，累犯，處有期徒刑柒月。 │└──┴───────────┴─────────────────┘