臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第19號上 訴 人即 被 告 邱莉芹上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1039號中華民國108 年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第6806號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決被告犯通姦罪，處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，核無不當，應予維持，並引用如附件第一審判決書記載之證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：告訴人所提證據是否具證據能力，被告已於原審多次質疑，對於告訴人係由何處取得？取得手段為何？是否具證據能力？未見原審調查及說明，自有違誤，爰提起上訴，請求撤銷原判決。
三、本院認告訴人所提證據有證據能力：㈠被告雖於本院爭執告訴人所提之被告出遊照片、王建章婦產
科診所看診藥品明細、收據、子宮超音波翻拍照片等證據之證據能力，然按刑事訴訟法第159 條之5 有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言；如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理，此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論固毋庸論，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院
103 年度台上字第4247號、第913 號判決意旨參照）。查本件被告於原審就上開證據之證據能力，全部同意有證據能力（原審卷第91、104 至107 頁），原審認為上開證據之作成，並無違法不當情事，以之作為證據應屬適當，認該等證據具有證據能力，揆諸前揭說明，自不得於本院撤回同意再行爭執，被告此部分之主張，為無理由，準此，本院使用之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項之規定，應均有證據能力。
㈡上開證據，係告訴人於其臺南市○○路住處房間內取得，告
訴人本即持有該處大門鑰匙，而房間鑰匙則係被告於臺灣臺南地方法院108 年度訴字第770 號民事事件106 年4 月26日準備程序中當庭交付予告訴人，有該次筆錄附卷可參（見該案原審卷第261 至274 頁），告訴人既持有○○路住處之大門鑰匙及被告房間鑰匙，自無以非法方式入侵之必要，是告訴人供稱上開證據係其於家中發現一節，應可採信。又縱上開證據係告訴人未經被告同意所翻拍，然被告曾於106 年4月20日對告訴人提起履行同居之訴，並主張兩造應共同居住於永華路住處，經原審法院民事庭於107 年3 月5 日裁定判命告訴人應與被告同居，業經原審法院民事案件調取系爭履行同居事件卷宗查明無訛，是○○路住處既為告訴人與被告應同居之處所，則其等就置於住處私人物品之隱私期待，與一般之於第三人之隱私權，自不可等同視之。權衡此一隱私期待與家庭圓滿期待權、配偶身分法益及為實現其權益保護之證明權間之衝突，暨衡酌前開證據內容涉及侵害告訴人配偶權，若不即時翻拍存證，於訴訟上將有難以舉證之虞，此乃告訴人出於防衛權益所必須，且取得之手段亦非以限制他人之精神或人身自由之方式為之，並未過度侵害被告之隱私，難認上開證據取得違反比例原則。依據前揭說明，上開證據自屬合法取得，有證據能力至明，此節並經臺灣臺南地方法院108 年度訴字第770 號民事判決說明在卷（本院卷第43至52頁）。
四、駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯通姦罪，罪證明確，因而依附件原判決所示法
條，並審酌各項量刑事由，量處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日，本院核其認事用法並無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。
㈡被告提起上訴，否認犯罪，主張並無與別人發生性關係而懷
孕云云，惟告訴人所提證據有證據能力，業如前述，被告確有本件通姦犯行，亦如附件原審判決之說明，其上開辯解與事證不合，自無可信。且按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。被告於原審審理並未和解，原審依刑法第57條規定審酌被告上開一切情狀，量處有期徒刑2 月，除未逾越職權外，亦無違反比例原則，及有其他失出或失入之違法或失當之處，參酌上開刑度已屬最低度刑，難認有何過重情形。又被告雖與告訴人於民事訴訟案件中成立調解，有本院民事庭調解筆錄可按（本院卷第59至60頁），然因告訴人表示上開調解條件並未履行完畢，且被告未認罪，犯後態度不佳，不願意原諒，亦不同意緩刑，有本院審判筆錄、住處照片、公務電話查詢紀錄表在卷可佐（本院卷第101 、
103 至119 頁），是本院認為無適用刑法第59條酌減或緩刑寬典之餘地。被告上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華中 華 民 國 109 年 4 月 23 日附錄法條刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
【附件】臺灣臺南地方法院刑事判決 108年度易字第1039號公 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6806號），本院判決如下：
主 文甲○○犯通姦罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○與曾○○為夫妻，為有配偶之人，然因倆人感情不睦，曾○○自民國103 年3 月間提起離婚訴訟，且開始分居至今，詎甲○○竟基於通姦之犯意，於104 年6 、7 月間某日，在中華民國領域內不詳處所，與真實姓名年籍不詳之成年男子為姦淫行為1 次而受孕。嗣曾○○於107 年9 月下旬某日，在臺南市○○區○○路○○○ 巷○○號0 樓住處發現甲○○曾於104 年8 月11日至王建章婦產科診所就診，該日藥品明細中列有藥品「ERGOMETRINETABLET 」，而其藥效為分娩、流產後之子宮止血，始悉上情。
二、案經曾俊然訴由臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力之認定：本判決下列認定事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告均未爭執證據能力（見本院卷第91頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第104-107 頁）。本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，自均得作為證據。
二、訊據被告甲○○固坦承曾於104 年7 月26日、同年8 月11日因懷孕、流產而至王建章婦產科診所就診，且領有藥品明細中列有藥品「ERGOMETRINETABLET 」，而其藥效為分娩、流產後之子宮止血；此外告訴人於103 年3 月間提起離婚訴訟，且開始分居至今等情，惟矢口否認有何通姦之犯行，辯稱：我與告訴人曾俊然分居以後，告訴人還是偶而會回家，倆人還是會發生性交行為，只是次數較少，104 年7 月26日發現懷孕是因與告訴人發生性交行為所致，我並沒有與其他婚外男子發生任何性關係云云。
三、認定事實所憑之證據與理由㈠被告於104 年7 月26日、同年8 月11日因懷孕、流產而至
王建章婦產科診所就診，且領有藥品明細中列有藥品「ERGOMETRINETABLET 」，而其藥效為分娩、流產後之子宮止血及告訴人於103 年3 月間提起離婚訴訟，且開始分居至今等事實，業據其迭於警詢、偵查及本院準備程序、審理時，均坦承不諱（見警卷第3-6 頁、107 年度他字第5559號卷《下稱偵卷》第47-50 頁、本院卷第91-92 、106-
107 頁），核與證人即告訴人代理人李耿誠律師警詢、偵查中之指證情節（見警卷第7-9 頁、偵卷第47-50 頁）相符，並有被告於104 年7 月26日至王建章婦產科診所就診時之子宮超音波照片、104 年8 月11日之藥品明細與收據翻拍照片及王建章婦產科診所函及所附被告就診之病歷等在卷（見偵卷第29、51頁）可稽，另被告與告訴人曾俊然為夫妻關係，亦有戶籍謄本在卷（見偵卷第13頁）可佐，此部分事實首堪認定。
㈡按通（相）姦案件以發生性交為構成要件，然性交具有相
當之私密性，且通（相）姦二人通常利害一致，均有合力隱瞞其中一方或雙方配偶之動機，故配偶往往在事後方察覺有異，導致搜證困難，亦難強令告訴人須抓姦在床、竊聽、竊錄、跟監、埋伏，徒增社會成本及家庭紛擾，合先敘明。查本案固無直接證據足以認定被告係與其他不詳姓名成年男子發生性行為而受孕，惟依據下開間接證據，按經驗法則，足以推論被告本案懷孕並非與告訴人發生性交行為所致，論述如下：
⒈被告與告訴人分居後，告訴人有無返家，倆人有無發生
性交行為，被告自警詢、偵查及本院之供述，前後不一，情虛不實，足見被告辯稱係因與告訴人發生性交行為而受孕，不足採信。
⑴被告於警詢供稱：我與告訴人從102 年間一直在打離
婚官司，告訴人想要跟我離婚，並開始分居，我都住在臺南市○○區○○路○○○ 巷○○號0 樓，反而是告訴人不曾回家，且從101 年初開始我與告訴人就沒有性生活了等語（見警卷第3-6 頁）。
⑵被告於偵查中始改稱：我與告訴人雖然感情不睦，但
分居的期間告訴人也會回家，我們也是會碰面，此次是與告訴人發生性交行為而懷孕云云（見偵卷第48-4
9 頁）。⑶被告於本院審理時則稱：我是跟告訴人發生性交行為
才懷孕的，應該是在104 年7 月26日之前，但我懷孕並沒有跟告訴人講，後來流產了也都沒跟告訴人說，至於104 年8 月11日流產迄今，應該還是有跟告訴人發生性交行為，次數不知道云云（見本院卷第108-109頁）。
⑷綜上，被告初於警詢時已陳稱：與告訴人自101 年間
起即不曾再發生性交行為，且告訴人自102 年間提起離婚訴訟，並開始分居，告訴人不曾回家等語，又告訴人自103 年3 月間第1 次對被告提出離婚訴訟，雖經本院於103 年11月5 日以103 年度婚字第128 號民事判決駁回；嗣告訴人繼於105 年2 月間再對被告提出離婚訴訟，亦經本院於106 年2 月24日以105 年度婚字第194 號民事判決駁回等情，有告訴人提出民事起訴狀及本院上開民事判決在卷（見偵卷第15-19 頁，本院卷第113-146 頁）可佐，再被告於107 年1 月23日對告訴人寄發存證信函稱：台端（指告訴人）自
10 2年起，對本人（指被告）之態度日趨冷淡，甚至進而離家不歸等語（見警卷第43-44 頁）。衡之常情，被告與告訴人自103 年間起，即處於離婚訴訟對立之狀態，迄至107 年1 月23日對告訴人寄發存證信函時，倆人感情仍不睦，且處於分居狀態，夫妻情份已失，何能再承歡魚水，實難想像。申言之，被告於警詢時坦稱：告訴人自102 年間起即不曾返家與被告同居，且自101 年間起即不曾再發生性交行為等語應屬事實。雖被告於偵查中及本院審理翻異辯稱：係與告訴人發生性交行為始懷孕云云，非與警詢之初供相左不一，亦與常理不符，況倘若被告係與告訴人發生性交行為而受孕，何以均不曾將懷孕與流產之事實告知告訴人，卻獨自一人面對懷孕與流產之情，益徵，被告所辯，顯屬情虛卸責之詞，並不足採。
⒉被告所辯係與告訴人發生性交行為而懷孕乙情，本院已
認定並不足採，業如前述，然依被告所辯，其係因發生性交行為始懷孕之事實，應可認定。從而，被告即非與告訴人發生性交行為而懷孕，自係與告訴人以外之不詳成年男子發生性交行為始為懷孕之事實，已然無疑。職是，本案固無直接證據足以認定被告係與其他不詳姓名成年男子發生性行為而受孕，惟依據上開間接證據，按經驗法則，已足以推論被告本案懷孕係與告訴人以外之不詳姓名成年男子發生性交行為之事實。
㈢綜上所述，被告所辯顯係卸責之語，不足採信。本案事證明確，犯行堪以認定。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯刑法第239 條前段之通姦罪。
㈡爰審酌被告雖與告訴人感情不睦，然既仍有婚姻關係，自
應對婚姻忠誠，竟未能尊重與告訴人之婚姻，而與他人為前開通姦行為，嚴重妨害告訴人之家庭生活，所為實有不該，應於非難，兼衡其自陳大學畢業之智識程度，已婚，育有1 子就讀國小1 年級，從事護理師工作，月入新臺幣約38,000至40,000元之家庭生活與經濟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第239 條前段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳維仁提起公訴，檢察官陳冠霖到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 10 月 22 日
刑事第十四庭 法 官 陳文欽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 任婉筠中 華 民 國 108 年 10 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。