臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第223號上 訴 人即 被 告 廖泰山選任辯護人 葉榮棠律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院108 年度易字第
795 號中華民國109 年3 月5 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署108 年度偵字第3872號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
廖泰山犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖泰山前因公共危險罪，於民國104 年10月12日經臺灣雲林地方法院以104 年度虎交簡字第233 號刑事判決，判處有期徒刑3 月確定，並於105 年2 月24日易科罰金執行完畢。緣何文勝於105 年3 月間某日，得知沈沛瑤之婆婆張陳明霞過世後留有遺產，而沈沛瑤因前夫張良任已過世，沈沛瑤之女兒張○慈應可代位繼承上開遺產，何文勝遂主動告知沈沛瑤，並於105 年8 月10日邀約沈沛瑤至雲林縣○○鄉○○村○○00○0 號其辦公室商談，並介紹梁基暉律師以新臺幣（下同）50,000元酬金代為處理相關之民事訴訟事件，又引介從事地政士之廖泰山代辦戶政及地政事務，復因沈沛瑤經濟拮据，何文勝、廖泰山、沈沛瑤遂協議相關費用由何文勝、廖泰山先行墊付，待沈沛瑤取得遺產後再行如數償還即可，當場並無約定沈沛瑤應支付其他費用。詎廖泰山見有利可圖，明知其依一般地政士代辦業務之收費為35,000元，且未經何文勝、梁基暉之同意或授權，竟意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於105 年8 月31日，自行邀約沈沛瑤至雲林縣○○鎮○○路○○○ 號「卡璐佶咖啡廳」內，向沈沛瑤佯稱：「本件訴訟報酬我與何文勝、梁基暉律師為勝訴金額之3 分之
1 。」等語，使沈沛瑤信以為真而陷於錯誤。嗣上開民事訴訟事件經臺灣雲林地方法院於106 年9 月20日（原判決誤載為106 年10月18日）以105 年度家調字第486 號調解成立，張○慈獲得遺產1,815,000 元，廖泰山遂於同年10月19日與沈沛瑤相約在上開「卡璐佶咖啡廳」內，並要求沈沛瑤應扣除其代為墊付之鑑定費用120,000 元後，將所餘遺產1,695,
000 元之3 分之1 即565,000 元，加計退還裁判費用28,000元及上揭鑑定費，共計應付713,000 元，沈沛瑤乃於同年10月19日以無摺存款方式，將713,000 元匯入廖泰山指定之廖晏儀（廖泰山之女兒）申設之郵局帳號0000000-0000000 帳戶內，廖泰山因此詐得金額530,000 元（計算式為713,000-120,000【代墊鑑定費】-28,000【退還裁判費】-35,000【業務費】=530,000）。
二、案經沈沛瑤訴由臺灣雲林地方檢察署檢察官及雲林縣警察局西螺分局報告同署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書證），檢察官、被告廖泰山其辯護人於本院審理中均表示不爭執其證據能力，同意作為證據等語（見本院卷第89-91 、132 頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力。至本判決所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，且查無非法或不當取證之情事，復為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第132 、137-138 頁），並據證人即告訴人沈沛瑤於警詢、偵查及原審（見警卷第11-12 頁；偵卷第17-21 、57、81-8
2 頁；原審卷第87-125、167-168 頁）、證人何文勝於警詢、偵查及原審（見警卷第13-14 頁；偵卷第56-57 頁；原審卷第144-168 頁）、證人梁基暉於警詢、偵查及原審（見警卷第15-16 頁；偵卷第19-20 頁；原審卷第126-143 頁）證述在卷。此外，並有郵局存證信函、陳信村律師事務所107年12月1 日函、塗銷繼承登記等事件之民事委任狀影本（見警卷第34-39 、41頁）、臺灣雲林地方法院105 年度家調字第486 號調解程序筆錄、告訴人沈沛瑤匯款單據、郵政跨行匯款申請書影本、中華郵政股份有限公司108 年8 月12日儲字第1080181047號函附之廖晏儀申設郵局帳戶歷史交易清單、廖晏儀所有之中華郵政永和中正路郵局帳號00000000000000號存摺封面及內頁交易明細表影本（見偵卷第29、31-33、35、39-41 、61-73 頁）存卷可憑。綜上，足認被告之任意性自白，與事實相符，堪以採信。是本件事證明確，被告上開詐欺取財犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、核被告廖泰山所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財罪。
㈡、按依司法院釋字第775 號解釋解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用（最高法院109 年度台上字第518 、296 號判決意旨參照）。查被告前因公共危險罪，於104 年10月12日經臺灣雲林地方法院以
104 年度虎交簡字第233 號刑事判決，判處有期徒刑3 月確定，並於105 年2 月24日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第157-159 頁）附卷可查。從而，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之刑之罪，構成累犯。被告前既因公共危險案件，經法院判處罪刑確定，且甫於105 年2 月24日執行完畢，其理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪。然被告卻於有期徒刑執行完畢後
5 年內，故意再犯本件詐欺取財罪，足見被告有其特別惡性，且前罪之徒刑執行毫無成效，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，又本件並無適用刑法第59條規定減輕其刑之情形，亦無加重最低法定刑有罪刑不相當之情形，故認有必要依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。原判決以被告所犯之前案與本件之行為態樣不同、罪質各異等情，而未依刑法第47條第1項之規定加重其刑，卻未量處最低法定刑，依前揭說明，容有未洽。
參、撤銷改判之理由、量刑及沒收：
一、撤銷改判之理由：原判決以被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠、被告於原審判決後已於109 年6 月15日與告訴人沈沛瑤成立調解，約定沈沛瑤願意給付被告本件業務費用35,000元；被告願就已收受款項713,000 元中扣除代墊鑑定費120,000 元、退還裁判費28,000元及本件業務費用35,000元後，給付沈沛瑤530,000 元，沈沛瑤於收受530,000 元後，願意原諒被告，並同意法院從輕對被告量刑及給予得易科罰金刑之刑，暨同意法院不予宣告沒收，而被告嗣已於109 年6月18日本院審判期日當庭以雲林縣崙背鄉農會為發票人、金額530,000 元、支票號碼FA0000000 號、發票日109 年6 月17日之支票，交付與沈沛瑤支付完畢等情，有本院109 年6月15日109 年度附民移調字第28號調解筆錄及該紙支票影本（見本院卷第125-126 、141 頁）附卷可稽，且觀之本院10
9 年6 月18日審判筆錄即明（見本院卷第131-140 頁），原審未及審酌，因而量處被告有期徒刑10月，所為刑之量定，稍嫌過重，容有未洽。㈡、本案被告詐欺取財之犯罪所得為530,000 元，且無庸宣告沒收及追徵其價額（詳如後述），原判決認本案被告詐欺取財之犯罪所得為555,000 元，且宣告沒收、追徵其價額，亦有未洽。㈢、本案被告所犯上開詐欺取財犯行，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，原判決未依該條項之規定加重其刑，容有違誤。被告上訴意旨據其業已與沈沛瑤成立上開調解，且已給付沈沛瑤530,000 元完畢等情，請求從輕量刑，為有理由。原判決既有上開違誤，自屬難以維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻妥適。
二、量刑：爰審酌被告利用沈沛瑤於民事遺產訴訟事件中，因智識未豐、經濟拮据而需他人協助之機會，假借友人及律師等3 人名義向沈沛瑤詐取高達530,000 元之款項，犯後於偵查及原審否認犯行，所為實屬不該，惟被告於本院審理時終能坦認犯行，且業已與沈沛瑤成立調解，並已給付沈沛瑤530,000 元完畢，沈沛瑤復已同意法院從輕對被告量刑及給予得易科罰金刑之刑，另衡酌被告自陳大學畢業之智識程度，年紀已73歲，已婚，育有1 女，曾任教職2 年，餘多從事代書及地政士工作，自有房產並有土地出租他人之家庭生活狀況（見原審卷第184-186 頁），暨其品性、犯罪之手段、目的、所生之損害程度等一切情狀，量處如主文欄第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項、第5 項分別定有明文。查沈沛瑤遭詐欺後，於106 年10月19日以無摺存款方式，將713,000 元匯入廖泰山指定之廖晏儀上開郵局帳號內，惟該713,000 元經扣除120,000 元代墊鑑定費、28,000元之退還裁判費，及沈沛瑤同意給付之35,000元業務費後，被告實際詐得之金額為530,000 元。而被告業已與沈沛瑤成立調解，並已給付沈沛瑤530,000 元完畢等情如上，堪認被告實質上業已將犯罪所得全部歸還沈沛瑤，故不予宣告沒收、追徵其犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第339 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1第1項。
本案經檢察官江金星、葉喬鈞提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 曾子珍法 官 陳金虎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃鋕偉中 華 民 國 109 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。