臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第345號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 林文生上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度易字第15號中華民國109年5月26日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣雲林地方檢察署108年度撤緩毒偵字第337、338號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，應由臺灣雲林地方法院更為判決。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：林文生基於施用第二級毒品之犯意，於107年5月23日7時30分之採尿時點起回溯96小時內某時，在其雲林縣○○鎮○○OO○O號住處，以燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次（下稱「本案施用行為」，嗣於同日經警採尿送驗，檢出甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、前提事實㈠被告前述「本案施用行為」，與經檢察官撤回起訴之上述於
107年7月27日11時34分採尿時點起回溯96小時內某時，在其位於上址住處施用甲基安非他命之行為（下稱「甲施用行為」），前經臺灣雲林地方檢察署（下稱雲林地檢）檢察官以107年度毒偵字第1677、1678號為緩起訴處分（下稱「B緩起訴處分」），且經臺灣高等檢察署臺南分署（下稱臺南高分檢）檢察長以107年度上職議字第5397號駁回再議而確定，緩起訴期間自107年12月7日起至109年12月6日止。然被告於「B緩起訴處分」前之106年3月15日19時許，故意犯施用第二級毒品罪（下稱「乙施用行為」），並於緩起訴期間，經雲林地院以108年度虎簡字第220號判決判處有期徒刑4月，於108年8月5日確定（下稱A案），故雲林地檢檢察官撤銷前開「B緩起訴處分」，就本案施用毒品犯行聲請簡易判決處刑；另被告上述「乙施用行為（即A案犯行）」原亦經雲林地檢檢察官以106年度毒偵字第575號為緩起訴處分（下稱「A緩起訴處分」），經臺南高分檢檢察長以106年度上職議字第4181號處分書駁回再議確定，嗣因被告在該緩起訴期間之107年7月24日再犯施用第二級毒品罪（下稱「丙施用行為」），經雲林地檢署檢察官以108年度毒偵字第147號聲請簡易判決處刑，經雲林地院以108年度虎簡字第101號判有期徒刑5月，並經該院以108年度簡上字第45號駁回被告上訴確定（下稱B案），上述「A緩起訴處分」，因B案經判處罪刑確定，故經雲林地檢檢察官以108年度撤字第116號撤銷緩起訴確定，此有該等緩起訴處分書、再議處分書、撤銷緩起訴處分書、聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決書與臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，此部分事實應可認定。
㈡檢察官因被告所為上開「甲施用行為」與「丙施用行為（即
B案犯行）」，其採尿時、地分別為「於107年7月27日11時34分許在雲林地檢署」及「於107年7月25日1時30分許在雲林縣警察局西螺分局吳厝派出所」，二次採尿時間僅相隔不到二日，且先在「吳厝派出所」採驗之尿液中安非他命、甲基安非他命濃度，明顯高於之後在「雲林地檢署」所採之尿液檢驗濃度，認被告所述「從吳厝派出所採尿後到地檢署採尿這段期間都沒有施用毒品」等語（原審卷39頁）可採，故以被告「甲施用行為」與前經判決有罪確定之「丙施用行為（即B案犯行）」為同一犯行，應為上述B案確定判決效力所及，故以109年度聲撤字第3號撤回對「甲施用行為」之起訴（即本案108年度撤緩毒偵字第337、338號聲請簡易判決處刑書犯罪事實一㈠），有詮昕科技股份有限公司107年8月17濫用藥物尿液檢驗報告、雲林縣警察局西螺分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（原審卷83-85頁）、雲林地檢署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、採尿具結書、採尿情形報告書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（毒偵1677號卷3-5頁）及各該等判決書、聲請簡易判決處刑聲請書、撤回起訴書附卷可稽，此部分事實，亦可認定。
三、原判決本於上述前提事實，其判決意旨略以：檢察官就被告「丙施用行為（即B案犯行）」於108年3月27日，以108年度毒偵字第147號聲請以簡易判決處刑時，同一行為即「甲施用行為」，已經檢察官為「B緩起訴處分」確定，檢察官未依法撤銷「B緩起訴處分」，即於該緩起訴期間內，就同一犯罪事實（「甲施用行為」與「丙施用行為」為同一犯行）逕行聲請以簡易判決處刑，已違刑事訴訟法第253條之3第1項第3款所定可繼續偵查或起訴者，以原緩起訴處分已經合法撤銷為前提之規定，該聲請簡易判決處刑程序違背規定，B案本應依同法第303條第1款之規定諭知不受理之判決，法院誤於B案為有罪判決，容屬有誤；檢察官以上述違背規定之簡易判決處刑聲請（108年度毒偵字第147號）為由，撤銷對被告「乙施用行為」所為之「A緩起訴處分」，進而使法院對被告「乙施用行為」判處罪刑確定如A案，亦有違誤。檢察官再以有違誤之A案判決結果，認定被告於緩起訴處分前另犯他罪，於緩起訴期間受有期徒刑以上宣告，以此為由撤銷「本案施用行為」之「B緩起訴處分」，程序上容有違誤。因此，檢察官撤銷對「本案施用行為」之「B緩起訴處分」，自始存有重大瑕疵，該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未經撤銷無異。是以，檢察官以上述理由撤銷「B緩起訴處分」後，對「本案施用行為」聲請簡易判決處刑，其起訴不合法定程式，故不經言詞辯論，為公訴不受理諭知。
四、本院之判斷原審諭知本件公訴不受理之判決，固非無見，惟查：
㈠按被告於緩起訴期間內，有左列情形之一者，檢察官得依職
權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴：一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴者。二、緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。刑事訴訟法第253條之3第1項第1款、第2款定有明文。次按刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1年以上3年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。其具體效力依同法第260條規定，於緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有同條第1款或第2款情形之一，不得對於同一案件再行起訴，即學理上所稱之實質確定力。足見在緩起訴期間內，尚無實質確定力可言。且依第260條第1款規定，於不起訴處分確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，仍得以發現新事實或新證據為由，對於同一案件再行起訴。本於同一法理，在緩起訴期間內，倘發現新事實或新證據，而認已不宜緩起訴，又無同法第253條之3第1項所列得撤銷緩起訴處分之事由者，自得就同一案件逕行起訴，原緩起訴處分並因此失其效力。復因與同法第260條所定應受實質確定力拘束情形不同，當無所謂起訴程序違背規定之可言（最高法院94年度台非字第215號判決要旨參照）。又依司法院釋字第271號解釋意旨，刑事訴訟程序中不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之判決確定者，其判決固屬重大違背法令，惟既具有判決之形式，仍應先依非常上訴程序將該確定判決撤銷後，始得回復原訴訟程序，就合法上訴部分進行審判。否則即與憲法第8條第1項規定人民非依法定程序不得審問處罰之意旨不符。
是依此解釋意旨可知，刑事確定判決，縱有重大違法瑕疵，仍具有形式確定力，除不得依通常方法聲明不服，在未依法定救濟程序撤銷確定判決前，法院仍應受判決既判力之拘束。
㈡查「B緩起訴處分」確係經雲林地檢以108年度撤緩字第220
號，認「被告於緩起訴前故意犯施用毒品罪，於緩起訴期間內，受有期徒刑之宣告（即A案，108年度虎簡字第220號），違反刑事訴訟法第253條之3第1項第1款之規定」等理由，而予以撤銷後，檢察官就「本案施用行為」，向雲林地院以108年度撤緩毒偵字第337號、第338號聲請簡易判決處刑，斯時A案確實經法院判處罪刑確定，未經撤銷，屬現存有效之判決，有形式確定力，應受該判決形式確定力拘束。因此，雲林地檢檢察官依現存有效之A案確定判決，認被告在緩起訴前故意犯罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑宣告，因而撤銷「B緩起訴處分」，並無何違法可言。原審以嗣後所查得「甲施用行為」與「丙施用行為」係同一犯罪行為之情，再以此前提為前述原審判決要旨之推論，逕認A案（108年度虎簡字第220號）確定判決未諭知不受理而判處罪刑，容有違誤，進而以此推論檢察官因被告於「B緩起訴處分」前再犯「乙施用行為」，於緩起訴期間內經A案判處罪刑確定，而撤銷「B緩起訴處分」為自始無效，此項推論，顯未慮及司法院釋字第271號解釋意旨，未斟酌在A案確定判決，未經非常上訴等程序撤銷前，仍具形式確定力，法院仍應受該判決既判力之拘束，即逕以事後查得之證據資料否定A案確定判決之既判力，確有失當，檢察官上訴以此指摘原判決為不受理判決為不當，應有理由。
㈢綜上所述，本件檢察官以被告在「B緩起訴處分」期間內，
因有A案判處被告罪刑之確定判決，基於確定判決之形式確定力，檢察官依該判決內容，撤銷「B緩起訴處分」後，對「本案施用行為」聲請簡易判決處刑，實於法無違。原審以檢察官撤銷對「本案施用行為」之緩起訴處分，自始存有重大瑕疵，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未經撤銷無異，故認本件起訴不合法定程式，為公訴不受理諭知，其推論顯違確定判決之形式確定力，應有未洽。檢察官以此上訴指摘原審判決不當，應有理由，自應由本院將原判決撤銷。另為維持被告之審級利益，併發回原審法院更為適法之處理，並不經言詞辯論為之。又刑事訴訟法第2條第1項規定，實施刑事程序之公務員就該管案件，應予被告有利及不利之情形，一律注意，學理上稱為客觀義務。故法官與檢察官於執行職務時，應注意此規定，對於被告有利及不利之情形，一併注意。本此意旨，本案發回後，原審及檢察官就上述A案、B案之確定判決是否有提非常上訴必要，為被告利益，允宜進一步研究，並宜待此部分獲致結果後，再就本案為妥適之判決，以兼顧司法公信與被告利益，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 28 日
刑事第一庭 審判長 法 官 黃建榮
法 官 鄭彩鳳法 官 林坤志以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 凌昇裕中 華 民 國 109 年 7 月 28 日