臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第387號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 黃中良
閻信呈上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度易字第1646號中華民國109 年5 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第14529 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
乙○○共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣玖拾壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑壹年肆月。
事 實
一、甲○○、乙○○並無購車意願，亦無付款能力，竟共同意圖為自己不法之利益及所有，基於詐欺得利及竊盜之犯意聯絡，先由甲○○於民國108 年7 月3 日23時47分許，在8891汽車交易網站，以會員「○○000000」（起訴書誤載為「○○00000 」）搜尋作案目標後，擇定甲○○刊登之車牌號碼000-0000號自小客車（廠牌：BENZ，下稱系爭自小客車）。復由乙○○以通訊軟體LINE暱稱「阿德」、「裕融」聯繫甲○○，約定於翌（4）日22時許，在臺南市○區○○路○段000 號麥當勞前，檢查系爭自小客車之車況。甲○○、乙○○於檢查車況後，向甲○○佯稱願以新臺幣（下同）105 萬元購買系爭自小客車，並表示欲以申辦車貸方式購買，當場交付定金1 萬元，尾款則於車輛辦理過戶登記後，再由貸款銀行以匯款方式交付云云，致甲○○陷於錯誤，誤認甲○○與乙○○確有購車及給付價金之真意而同意出售，雙方並當場簽立中古汽車合約書，且於108 年7月11日12時許，在臺南市○區○○路0 號「臺南區監理站」，甲○○依約將系爭自小客車過戶登記予甲○○名下，甲○○、乙○○因而詐得車主登記之財產上不法利益。又於系爭自小客車過戶登記完成後，甲○○及乙○○向甲○○謊稱：一起回到前開麥當勞等待貸款銀行將尾款104 萬元匯入云云，而於等待尾款之際，甲○○及乙○○先後以藉口外出抽菸為由，陸續離開，旋即以不詳方式所竊得甲○○放置在系爭自小客車後車廂之備份鑰匙，發動並將系爭自小客車駛離現場，而竊盜得手，繼而將系爭自小客車變賣予中古車行，得款91萬元。
二、案經甲○○告訴暨臺南市政府警察局第三分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案所引用之相關證據資料（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，然業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告甲○○、乙○○表示意見，當事人已知上述證據乃屬傳聞證據，已明示同意作為本案之證據使用（本院卷第136-138 、176 頁），而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實（除竊盜罪部分外），業據被告甲○○、乙○○均供認不諱（警卷第2-8 頁、偵卷第33、89-91 頁、原審卷第
143 頁、本院卷第179-180 頁），核與證人即告訴人甲○○於警詢、偵查及原審時（警卷第18-21 頁、偵卷第39-41 頁、原審卷第144-147 頁）證述之情節相符，復經證人即買受系爭自小客車之中古車行員工黃彥博、蔡翔名於偵查時（偵卷第000- 000頁）證述屬實，且有甲○○之臺南市政府警察局第三分局安順派出所民眾言詞告訴紀錄表1 份（警卷第23頁）、中古汽車（介紹買賣）合約書1 份（警卷第24頁）、臺南監理站監視器錄影截圖照片2 張、○○路麥當勞及其周邊監視器翻拍截圖7 張（警卷第25、26-29 頁）、甲○○與「○○000000」、「阿德」、「裕融」之LINE對話紀錄翻拍截圖15張（警卷第30-37 頁）、甲○○之108 年7 月遠傳電信通話明細、遠傳電信受信通聯紀錄報表各1 份（警卷第40-44 頁）、車號000-0000號汽車之車輛詳細資料報表1份（警卷第48頁）附卷可稽。依上所述，被告此部分自白核與事實相符，堪信為真實。
二、被告甲○○、乙○○雖矢口否認有何竊盜犯行，被告甲○○辯稱：備份鑰匙是乙○○交付給我的云云，被告乙○○則辯稱：過戶完後，出了監理站，我與告訴人在監理站的停車場檢查系爭自小客車，告訴人就將裝有備份鑰匙及車籍資料之紙袋交給我，我再將備份鑰匙交予甲○○云云。惟查：證人即告訴人甲○○於警詢時已陳述：系爭自小客車雖已過戶，但因我尚未收到餘款104 萬元，故未交付系爭自小客車，是被告2 人趁我不注意時將系爭自小客車竊取離開（警卷第21頁）等語，且於偵查及原審時證述：因被告2 人說要車貸，必須先過戶，我也詢問過從事車貸的朋友，要先過戶才能以他的名義貸款，流程沒有錯，所以我才會還沒收到104 萬元尾款前，就將系爭自小客車登記給被告甲○○。過戶後，我與被告2 人開車前往○○路麥當勞，到麥當勞後，我就將鑰匙收回來，但另一份備份鑰匙連同車況說明書、文件等，我放在一個紙袋，並將之放置在系爭自小客車的後車箱，打算交車時，這些資料都是要給被告2 人的。我在監理站時，就有打開後車箱給被告
2 人看，看完後，我就把後車箱關起來。主鑰匙一直在我身上，備份鑰匙在車上，離開時我有鎖車，當初被告2 人說要貸款，會請銀行行員在看完過戶證件核發貸款之後，直接由銀行將尾款104 萬元匯到我太太的銀行帳戶（偵卷第39-40頁、原審卷第144-145 頁）等語。又衡諸常情，告訴人尚未取得尾款104 萬元，於此之際，焉會即將備份鑰匙交付被告
2 人，而自陷於可能車遭開走而無法收取尾款之風險？且果如告訴人已將系爭自小客車鑰匙交予被告2 人，豈會僅交付備份鑰匙，而非一併交付2 支（主鑰匙及備份鑰匙）鑰匙？準此，足認告訴人並未將備份鑰匙交予被告2 人，而係被告
2 人以不詳方式竊得備份鑰匙一節甚明。再按民法第761 條第1 項前段規定：「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力」，並監理機關辦理車輛移轉過戶登記，僅係行政管制措施，而非動產（車輛）之交付行為。由此可知，告訴人雖已將系爭自小客車過戶予被告甲○○，惟告訴人因尚未取得尾款104 萬元，而未將系爭自小客車交付予被告2 人，依上開民法關於動產物權變動之規定，此時告訴人仍為系爭自小客車之所有（及持有）人，被告竟以不詳方式竊得備份鑰匙，持之發動並將系爭自小客車開離現場，是被告2 人所為即已該當刑法第320 條第1 項之竊盜罪甚明。從而，被告2 人所辯上情，顯與事實不符，均不足採信。另檢察官就竊盜部分，雖不另為不起訴處分，然與本院前開認定既屬不同，且該不另為不起訴處分亦不能拘束法院之認定，故本院當得依法審究，附此敘明。
三、綜上所述，本件事證明確，被告2 人上開詐欺得利及竊盜之犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯刑法第339 條第2 項之詐欺得利罪、第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告2 人就本件詐欺得利、竊盜犯行，具有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
二、公訴意旨雖認被告2 人所為係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪，惟被告2 人因詐騙行為而獲取者，係車主登記之財產上不法利益，詳如前述，且此部分基本社會事實相同，本院亦已於審理時告知被告2 人，對被告2 人之防禦權並無妨礙，爰依法變更起訴法條。
三、又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。所謂「同一行為」指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此，刑法修正刪除牽連犯規定之後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間如有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬（最高法院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。查被告2 人以詐欺得利、竊盜之方式，以遂行其等獲取系爭自小客車之目的，上述行為之犯罪目的單一，依一般社會通念，認應予評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，是認本案應為一行為觸犯上揭數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以詐欺得利罪處斷。另公訴意旨雖未敘及竊盜罪部分，然此部分與前揭論罪科刑之詐欺得利部分有裁判上一罪關係，本院應併予審理，附此敘明。
肆、本院撤銷原判決之理由：
一、原審以被告2 人所犯詐欺取財罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟查，被告2 人所犯乃詐欺得利及竊盜罪之想像競合犯，已如前述。原審疏未詳究，依據被告2 人與事證及常情相違之辯詞，而認被告2 人所為係犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪，尚有未洽。檢察官上訴意旨以被告2 人所為係犯詐欺得利罪及竊盜罪為由，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、爰審酌被告2 人不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法利益，以假購車、真竊車之手法，先施用詐術再趁機竊得系爭自小客車，漠視他人之財產法益，欠缺法紀觀念及自我控制能力，所為實屬不該。復考量告訴人所受財產損失甚鉅，被告
2 人迄今尚未與告訴人和解，亦未賠償告訴人之損失。兼衡被告乙○○為本件主要行為人，變賣系爭自小客車所得91萬元，均由被告乙○○持以清償賭債。暨被告2 人之素行（參見臺灣高等法院被告前案紀錄表），犯後坦認大部分犯行，態度尚可。及被告甲○○自陳高中肄業之智識程度，之前從事餐飲業（廚師），月入3 萬8,000 元至4 萬元，離婚，有1 名未成年子女，前與父親同住；被告乙○○自述高職畢業之智識程度，之前從事食品加工，月入3 萬2,000 元，未婚、尚無子女，前與父、母親、妹妹同住等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑一年四月，被告乙○○有期徒刑一年六月，以示懲儆。
三、按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言（最高法院107 年度台上字第222 號判決意旨參照）。查證人即買受系爭自小客車之中古車行員工黃彥博於偵查時證述：我是以93萬元向被告2 人購得系爭自小客車，只給91萬元，扣2 萬元是因被告2 人只交付1 支鑰匙（偵卷第119-110 頁）等語，且被告乙○○於警詢時陳稱：91萬元我拿去償還賭債（警卷第7 頁）等語，是本件犯罪所得91萬元全歸被告乙○○所有，被告甲○○則無任何利得，揆諸前開判決意旨，就犯罪所得部分，自應僅對被告乙○○予以宣告沒收或追徵。依上，就未扣案之犯罪所得91萬元，應在被告乙○○主文項下，依刑法第38條之1 第1 項前段規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依同條第3 項規定，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第320 條第1 項、第339 條第2 項、第55條、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官洪欣昇提起上訴，檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 洪榮家以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭馥萱中 華 民 國 109 年 10 月 15 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。