臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第443號上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 王模琪選任辯護人 江振源律師被 告 朱信吉選任辯護人 曹合一律師上列上訴人等因被告等誹謗等案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第116號中華民國109年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第1520號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王模琪部分撤銷。
王模琪犯散布文字誹謗罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回（即朱信吉無罪部分）。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：王模琪與朱信吉、韋宇夫妻為多年好友，其見林芸溱介入朱信吉家庭，韋宇每因懷疑朱信吉與林芸溱有曖昧關係與朱信吉爭吵，林芸溱復於民國108年6月10日因韋宇登門理論而與韋宇發生肢體衝突，而對林芸溱心生不滿，竟基於意圖散布於眾之誹謗犯意，於108年6月10日至12日間某日，在不詳地點，製作內容為「林𣶽溱這個女人，霸佔人家的老公，做人家的小三，人家老婆找他理論，還打人家老婆，請大家來評評理」等文字，並附上林芸溱照片及住家地址之文宣（下稱系爭文宣），自108年6月12日起至同年8月間某日止，接續於林芸溱位在嘉義市東區南興路住處及附近電線桿、同大樓各住戶家門口、大樓外牆等不特定人得共見共聞之場所，張貼上開文宣，並於108年6月14日某時，於不詳地點，以網路際網路連結至臉書（FACEBOOK）「○○新鮮事」社群網站，以帳號「王模琪」張貼系爭文宣翻拍照片之貼文，而以此客觀上足以貶抑名譽、尊嚴及社會評價之方式誹謗林芸溱，足生損害於林芸溱之名譽。嗣林芸溱發現上開海報及臉書網站之貼文後，始悉上情。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠證據能力部分：
本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第96-98頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
㈡證明力部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告王模琪於警詢、偵查及本院審理
中均坦白承認（見他字卷第34-36頁、交查卷第17頁、原審卷第37頁、本院卷第94、149頁），並經告訴人林芸溱指述明確（見他字卷第7-8、58頁），另有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見他字卷第67-69頁）、被告王模琪張貼含有告訴人照片、住家地址，內容為「林𣶽溱這個女人，霸佔人家的老公，做人家的小三，人家老婆找他理論，還打人家老婆，請大家來評評理」文宣之照片(見他字卷第93-95頁)、臉書貼文截圖(見他字卷第19頁)、現場照片(見他卷第15-17頁)及系爭文宣(見他卷第13頁)在卷可憑，被告王模琪之任意性自白核與事實相符，應可採信。
⒉選任辯護人雖為被告王模琪辯護稱：本件案發時通姦尚為
刑法明文處罰之行為，難謂止於個人私德，應與公共利益有關，而屬可受公評之事，合於刑法第311條第3款之規定云云。惟按，對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限，刑法第310條第3項定有明文。又按以善意發表言論，而對於可受公評之事，而為適當之評論者，不罰，刑法第 311條第3款亦有明文。即行為人之誹謗行為阻卻違法性而不罰，應係以其行為「與公共利益有關」或「以善意發表言論」為前提，亦即採取「真正惡意原則」。關於刑法第310條第3項部分，行為人指摘傳述關於他人之事項，究屬「私德」或「與公共利益有關者」，應就事實之內容、性質及被害人之職業、身分或社會地位等，以健全之社會觀念，客觀予以判斷，若參酌刑法第310條第3項阻卻違法事由係為保障「言論自由」一定範圍之活動空間，並擴大健全民主社會所仰賴之公眾對於公共事務所為活潑及多樣性的討論範圍之立法本旨，則「與公共利益有關」之事項，應可再細部由「人」及「事」此二觀點為評斷。詳言之，除公務員及其他與政府有關之人員職務工作相關之事項，當然為「與公共利益有關」者外，於言論涉及在社會或一定生活領域內因主動投入某一公共議題而成為「公眾人物」就該議題及衍生事項之行為，及公務員及其他與政府有關之人員職務外但涉及公眾所關心之事務，始應認與「公共利益」有關，若為一單純私人身分之人，關於其個人生活事項之指摘傳述，因無若箝制言論恐阻斷自由言論市場對於公眾事項討論空間，將造成「寒蟬效應」等更大不利益之考量，在衡量言論自由保障及個人名譽權保護之利益衝突之際，相較於對象為公務員或其他與政府有關之人員或「公眾人物」時，應向保護個人名譽權之光譜偏移，若指摘之事項與其所身處之團體中他人並無關連，則應認即屬「私德」之範圍，縱然行為人對該事項之真實性可證明屬實，亦不得以此為不處罰該行為之理由。又所謂「以善意發表言論」係指非出於惡意而發表言論，表意人只要係針對公益有關之事提出其主觀意見或評論，而非以損害他人名譽為唯一目的者，即可推定表意人係出於善意。而「可受公評」，係指依其事件性質與影響，應受公眾之評論評斷或批評者而言，至於是否屬可受公評之事，其標準如何，則應就具體之事件，以客觀之態度，社會公眾之認知及地方習俗等資為審認，一般而言，凡涉及國家社會或多數人之利益者，皆屬之。經查：通姦於本案案發時固仍未除罪化，惟告訴人並非公務員、政府相關職務之人員或參與特定議題之「公眾人物」，其僅為一般私人，其個人感情生活狀況及衍生之問題，全然屬私人領域之事，並非與公共利益有關，任何第三人自不得任意將之公開或擅加評論。被告王模琪張貼系爭文宣，均係指摘告訴人與他人外遇、婚外情等事，至多僅係告訴人與他人間非公開領域之私生活範疇，僅涉私德而全與公共利益無關，既與公共利益無涉，即非可受公評之事項，不論是否為真實，自無從主張刑法第310條第3項、第311條第3款阻卻違法事由。從而，被告王模琪任意將告訴人感情糾紛等私領域隱私之事張貼於不特定人得共見共聞之場所，並於臉書網頁發文，且使其本人及「○○新鮮事」社群網站之多數人均得閱覽該文章而得悉，主觀上自有散布於眾之意圖，而客觀上亦係以文字指摘及傳述該內容，而損害告訴人之名譽，已足認定。選任辯護人主張本件有刑法第311條第3款之適用，實有誤會。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告王模琪上開犯行，足以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告王模琪行為後，刑法第310 條第2項規定雖於108 年12月
25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起生效，惟僅係依刑法施行法第1 條之1 第2 項前段規定，將該條罰金刑數額提高30倍予以具體明文，增加法律明確性，本次修正自不屬於刑法第2 條之法律變更，對被告而言，適用修正前後之規定並無不同，修正結果對於被告並無有利或不利之影響，依一般法律適用原則，適用裁判時法即修正後規定論處。核被告王模琪所為，係犯刑法第310條第2項之散布文字誹謗罪。
㈡被告王模琪因不滿告訴人介入同案被告朱信吉婚姻，而自108
年6月12日起至同年8月間某日止，陸續前往告訴人住處周邊，不特定人得共見共聞之場所，張貼系爭文宣，及於108年6月14日某時，於臉書（FACEBOOK）「○○新鮮事」社群網站，張貼系爭文宣翻拍照片之貼文，係於密切接近時間為之，且散布之文宣內容均相同，侵害同一被害人即告訴人之人格法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應包括於一行為予以評價，論以接續犯。檢察官認被告王模琪張貼實體文宣之行為，與在臉書網站上張貼系爭文宣翻拍照片之貼文，為犯意各別、行為互殊之數罪關係，尚有未洽。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨認被告王模琪張貼上開文宣及貼文之行為，另涉犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪嫌。
二、按刑法第309 條所謂「公然侮辱」，乃指對被害人抽象的予以謾罵，使人難堪之行為；而同法第310 條所稱「誹謗」，除有散佈於眾之意圖外，尚須指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實為必要，是「公然侮辱」、「誹謗」之區別點，乃在於一為「抽象謾罵」，一為「具體指摘」。行為人若對具體事實加以指摘，並以與誹謗事件毫無語意關連之言語抽象謾罵，始足同時該當侮辱及誹謗之構成要件。
三、細譯被告王模琪於系爭文宣中所指稱：「林𣶽溱這個女人，霸佔人家的老公，做人家的小三，人家老婆找他理論，還打人家老婆，請大家來評評理」，係指告訴人涉入他人婚姻及毆打他人，顯係就具體事實加以指摘，其中「小三」一詞雖含有謾罵、貶抑之意，惟係源自於前所指「霸佔人家的老公」而來，均指涉告訴人介入他人婚姻、家庭之事，實與其所指之具體事件存有語意關連，揆諸前揭說明，其言論應屬刑法第310條誹謗罪規範之範疇，而與刑法第309條第1項公然侮辱罪所規範之抽象言語謾罵無涉。參照前揭說明，被告王模琪此部分言論，與刑法第309 條第1 項公然侮辱罪之構成要件不合，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前揭論罪科刑誹謗罪部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告朱信吉因與告訴人林芸溱有感情糾紛，而對告訴人心生不滿，遂教唆被告王模琪共同基於散布於眾之意圖，基於加重誹謗之犯意聯絡，由被告朱信吉先製作內容為「林𣶽溱這個女人，霸佔人家的老公，做人家的小三，人家老婆找他理論，還打人家老婆，請大家來評評理」等文字，並附上告訴人照片及住家地址之系爭文宣，再由被告王模琪於上開時、地，張貼系爭文宣及系爭文宣翻拍照片之貼文，以貶損告訴人之人格尊嚴及社會評價。因認被告朱信吉所為，係犯刑法第29條第2項、第309條第1項公然侮辱、第310條第2項之教唆公然侮辱罪嫌及教唆加重誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第15
4 條、第301 條第1 項分別定有明文。而刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得據為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判決足資參照。再按，刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判決可參。
三、檢察官認被告朱信吉涉犯上開罪嫌，無非係以告訴人林芸溱之指述、被告朱信吉曾傳送「還是連照片映上去貼在你門口這樣你才高興」、「現在全嘉義都知道哦自己去看」、「我打給你你自己去看賴我要拿回我的東西而已」等訊息予告訴人，足認被告朱信吉於被告王模琪張貼系爭文宣及發佈臉書貼文後，即通知告訴人，可見應早有認識被告王模琪將為上開行為，並以此作為請求告訴人返還充電器、手機和金錢之手段，暨同案被告王模琪所述製作、影印系爭文宣之金額與影印店老板娘劉寅娟所述不符、被告王模琪應無力支付系爭文宣的製作及影印費用等為其論據。
四、被告朱信吉則否認有何製作系爭文宣或教唆被告王模琪到處張貼之犯行，辯稱：108年4、5月間我入股經營金沙灘小吃部，告訴人為坐檯小姐，我和告訴人交往，我老婆看告訴人連續至我經營的麵攤2、3次而懷疑我與告訴人的關係，並因此事吵到快要離婚，後來我想要跟告訴人分手，曾請被告王模琪將告訴人放在我這裡的住家鑰匙返還告訴人，但告訴人拒絕收受；我在108年5月27日傳送簡訊給告訴人，只是一時的氣話，要告訴人還我手機及我之前給她的錢；系爭文宣不是我製作的，我事先並不知情，是告訴人打電話告訴我我才知道，我有要求被告王模琪不要再貼，也有罵他。
五、本院之判斷：㈠被告王模琪自始至終均否認系爭文宣為被告朱信吉所製作或
被告朱信吉教唆其製作並張貼系爭文宣，更於原審審理時立於證人之地位具結證稱：系爭文宣上的告訴人照片是我從告訴人的臉書上下載來的，內文是我到彌陀路精展影印店，請老板娘幫我打字製作的，我一共印了100張，連同排版、製作文宣、影印，總共支出新台幣（下同）1,400元；我在張貼系爭文宣之前沒有跟被告朱信吉或其他人講過，因為朱信吉的老婆對我很照顧，但告訴人很不要臉，明知朱信吉有老婆，每次朱信吉去她家喝酒後，都還要留朱信吉在她家過夜，要我在客廳或樓下等，所以我為朱信吉的老婆抱不平，雖然朱信吉在108年6月曾跟我說不要再貼了，但我還是繼續貼等語（見原審卷第122-134頁)。證人即精展影印店的老板娘劉寅娟雖到庭證稱：系爭文宣我看不出來是否在我店裡影印的，不能完全確定，我對系爭文宣沒有印象，我也不確定系爭文宣上的文字是否是我打上去的，如果客人拿紙過來請我照著打字，我就照著打；我本身有服用抗憂鬱、抗焦慮的藥物，所以有時候會短暫的忘記東西，有時會想不起來。以系爭文宣來說，如果是別人請我幫他打字的話，排版費是1千元，每印1張的影印費是20元，如果印100張是2千元，也可能會打折，每張減2元；我對在庭的被告王模琪、朱信吉都沒有印象（見原審卷第179-186頁)。則依證人劉寅娟之證述，如系爭文宣是在其店內排版並影印100張，起碼要價2,800元(排版費1千元、打折後的影印費18元/張X100張=1,800元)，雖與王模琪前揭證述有所出入，然該筆金額以王模琪所自承從事油漆工、每月收入約2萬元、未婚無小孩、須扶養父親之經濟情況（見本院卷第155頁），尚難認其無力負擔。
則縱認王模琪就系爭文宣之花費與證人劉寅娟所述不符，亦無法據此推論系爭文宣係由被告朱信吉所製作或王模琪所為係經被告朱信吉所教唆。況依被告朱信吉自承與告訴人交往數月，告訴人雖否認2人為交往關係，僅表示係被告朱信吉一廂情願的追求她，然告訴人亦不否認其住家鑰匙曾交給被告朱信吉保管（見原審卷第119-120頁)，足見2人交情匪淺，被告朱信吉理應對告訴人姓名知之甚詳，然觀諸系爭文宣之內容，其中告訴人的姓名被誤植為「林『𣶽』溱」，則系爭文宣是否確係被告朱信吉所製作，實非無疑。
㈡證人即告訴人林芸溱固於偵查中先指稱：因我對朱信吉的太
太提出刑事傷害告訴，致朱信吉心生不滿，先製作系爭文宣再指派身分不明男子張貼（見他字卷第7頁），復於原審審理時證稱：系爭文宣上的照片都是我手機相簿裡面的照片，我沒有將這些照片公開過，也未將這些照片傳給被告朱信吉、王模琪或其他朋友過，我的手機在另案(指108年6月10日)被告朱信吉及他的老婆來我住處打我時，遭被告朱信吉搶走；被告朱信吉於108年5月27日曾傳訊息「我跟我老婆說了，到底要不要還嗎，還是連照片映上去貼在你門口這樣你才高興，還有車子的鑰匙你也要拿回去，回應我」警告我，如果不還他錢，他要在我家門口貼文宣誹謗我（見原審卷第100、101、105、109頁)。惟告訴人於另案係對被告朱信吉之配偶韋宇提起告訴，指稱遭韋宇搶走行動電話，有臺灣嘉義地方檢察署檢察官108年度偵字第8295號不起訴處分書附卷可參，顯然持有告訴人行動電話之人係韋宇而非被告朱信吉，難認被告朱信吉係因持有告訴人行動電話之便，而以其內照片製作系爭文宣。是告訴人前揭證述，已與客觀事實不符。又被告朱信吉雖於108年5月27日傳送內容為「我跟我老婆說了到底要不要還嗎還是連照片映上去貼在你門口這樣你才高興還有車子的鑰匙你也要拿回去回應我」之簡訊予告訴人，此有簡訊內容翻拍照片在卷可憑（見原審卷第61頁)，惟告訴人林芸溱於原審復證稱：朱信吉因為我對他太太提出傷害告訴，所以對我心生不滿，時間點是在6月10日，因為他本來要求我不要告他老婆（見原審卷第117頁），顯然被告朱信吉對告訴人不滿之時點係始於告訴人與韋宇發生衝突之108年6月10日，而非傳送簡訊之108年5月27日，則上開簡訊內容與被告王模琪張貼系爭文宣並無任何關聯，否則倘若該簡訊係被告朱信吉向告訴人警告將張貼系爭文宣之通知，於被告朱信吉108年5月27日傳送上開簡訊後，見告訴人仍置之不理情況下，理當立即製作系爭文宣並唆使被告王模琪張貼，豈有遲至108年6月10日告訴人與韋宇發生肢體衝突後，始陸續張貼之理？況且依系爭文宣之內容，全在指摘、傳述告訴人與他人有婚外情，破壞他人家庭，隻字未提告訴人侵占他人財物或催促告訴人返還財物之情，顯然上開簡訊內容與系爭文宣並無關聯，實難以被告朱信吉曾傳送上開簡訊予告訴人，即認系爭文宣為被告朱信吉所製作並唆使被告王模琪張貼。
㈢再者，系爭文宣內容雖未直接點名告訴人婚外情對象為被告
朱信吉，然系爭文宣既經長時間大肆張貼，且於臉書網站上翻拍貼文，被告朱信吉終究難逃遭人議論之窘境。相較於此，被告朱信吉之配偶韋宇非但於108年6月10日與告訴人發生肢體衝突，亦認告訴人與被告朱信吉發生婚外情，則韋宇對於告訴人不滿之情緒，恐遠勝於被告朱信吉，其製作系爭文宣並唆使被告王模琪張貼之動機實更甚於被告朱信吉。是於無積極證據證明系爭文宣係被告朱信吉所製作，或同案被告王模琪所為係被告朱信吉所教唆之情況下，尚難以上開簡訊及告訴人所為臆測之詞，即認被告朱信吉涉犯本案犯行。
㈣至於被告朱信吉雖曾於108年6月13日傳送「現在全嘉義都知
道喔自己去看」簡訊予告訴人，惟斯時被告王模琪既已張貼系爭文宣於公共場所，被告朱信吉於事後傳送上開簡訊予告訴人，亦僅屬幸災樂禍之性質，實難據此即認被告朱信吉涉犯教唆加重誹謗之犯行。
六、綜上所述，告訴人前揭證述，尚乏積極證據佐證為真實，且被告王模琪亦否認系爭文宣為被告朱信吉所製作，另被告朱信吉於108年5月27日或同年6月13日所傳送給告訴人的簡訊內容亦難推論被告朱信吉早有預謀，進而製作系爭文宣，或教唆被告王模琪為之，是本件依公訴人所提出之證據，尚無從使本院獲得被告朱信吉確有製作系爭文宣或曾教唆被告王模琪為本件散布文字誹謗行為之心證，揆諸前揭說明，依法應為被告朱信吉無罪之諭知。
肆、撤銷原判決之理由：
一、原審就被告王模琪犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，無據，然查：
㈠被告王模琪所張貼之系爭文宣係指摘具體事實，所指「小三
」亦與具體事件有語意關連，並非抽象謾罵，而不構成公然侮辱罪，業如前述，原審未查，逕論被告王模琪以公然侮辱罪，實有違誤。
㈡被告王模琪係單獨為本件犯行，原判決逕認被告王模琪主觀上基於「散布文字誹謗的犯意聯絡」，尚有未合。
㈢按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟仍應受比例原則及平等原則之限制，否則其判決即非適法。刑事審判旨在實現刑罰權分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院93年度臺上字第5073號、95年度臺上字第1779號、96年度臺上字第3773號判決要旨參照）。又我國於98年
4 月22日制定公布〈公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法〉，於同年12月10日施行。該施行法第2 條、第3 條分別規定，兩公約（即公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約，以下合稱兩公約）所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力；適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。而〈公民與政治權利國際公約〉（International Covenant on Civil and Political Rights，簡稱ICCPR ）第19條第3 項則明定：「本條第2 項權利之行使（人人享有表意的自由，此權利包括不分國界，以口頭、文字、出版物、藝術或其他自己選擇之媒介，尋求、接收及傳遞各種資訊或思想的自由），負有特別的義務及責任，除為保障他人權利或名譽、保障國家安全或社會秩序、公共健康或道德所必要者外，不得以法律限制之。」又人權事務委員會第34號一般性意見（Hu
man Rights Committee General Comment No .34 ）第47段並指出：「各締約國誹謗法律之制定必須確保符合上開ICCP
R 第19條第3 項之規定…，至少在關於公眾人物的評論方面，應考量避免處罰或者以其他方式對錯誤但卻無惡意情況下發表的非法虛假言論做出有罪判決…。締約國應注意避免採取過度懲罰性的措施和處罰。…並應考量對誹謗行為免除刑事處罰，並且在任何情況下，只應支援在最嚴重案件中適用刑法，監禁絕不是適當的處罰。」是依照上開第34號一般性意見，雖然並未認為以刑罰制裁誹謗他人名譽之行為即違反ICCPR 之規定，僅認為應朝誹謗除罪化之方向發展，而在我國立法者已立法以刑罰處罰誹謗罪之情形下，本院自應尊重具有民主正當性之立法者所為的價值決定，惟此無礙本院依照前揭ICCPR 之規定及人權事務委員會第34號一般性意見之意旨，對刑法第310 條為合乎上開意旨之解釋，易言之，雖我國現行刑法第310 條第2 項加重誹謗罪之法定刑為「2 年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金」，然因前開第34號一般性意見已明確指明不宜對誹謗罪採取監禁之方式，是法院對於誹謗案件，自應詳實審酌公民與政治權利國際公約上開規定，及刑法第57條所列之各該情狀，就被告之犯行情節輕重為適當之量刑。經查：本件被告王模琪因認告訴人介入他人婚姻之事誹謗告訴人，所指摘雖事涉告訴人隱私，惟被告朱信吉已坦認與告訴人確曾發生婚外情，顯然系爭文宣所指摘之事項非全屬憑空捏造，被告王模琪於犯後始終坦承犯行，態度良好，衡以刑法第310 條第2 項誹謗罪最重法定本刑僅2 年有期徒刑，原判決卻對被告王模琪量處有期徒刑8月此不得易科罰金之刑，實嚴重違背比例原則及罪刑相當原則，亦明顯違反上開ICCPR 之規定及人權事務委員會第34號一般性意見之意旨。
二、檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖無理由，惟被告王模琪上訴意旨指摘原判決量刑過重部分，為有理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告王模琪撤銷改判，以期適法。
三、爰審酌被告王模琪與告訴人為普通朋友關係，其因認告訴人介入好友朱信吉家庭，並於108年6月10日因朱信吉配偶韋宇與告訴人發生肢體衝突，以致對告訴人心生不滿之犯罪動機，製作內文為「林𣶽溱這個女人，霸佔人家的老公，做人家的小三，人家老婆找他理論，還打人家老婆，請大家來評評理」，且含有告訴人照片、住家地址的文宣，在告訴人住家附近到處張貼，復於臉書社群網站上張貼系爭文宣之翻拍照片，時間持續2個月，造成告訴人所受損害非輕，被告王模琪雖願意賠償告訴人10萬元，惟因告訴人要求40萬元之賠償金額，以致雙方無法達成和解（見本院卷第77頁），又被告王模琪犯後始終坦承犯行，態度良好，暨其自承國中畢業、職業為油漆工、每月收入約2萬元、未婚、與父親同住、須扶養父親（見本院卷第155頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
伍、維持原判決之理由：
一、原審認檢察官所提證據均無法證明被告朱信吉犯行，而為被告朱信吉無罪之諭知，其採證法則於法相容，亦與經驗法則、論理法則無悖。檢察官上訴意旨雖以：本件具有誹謗及公然侮辱告訴人動機之人應為被告朱信吉，而非被告王模琪，另被告朱信吉於108年5月27日已傳送簡訊向告訴人預告即將把告訴人的照片貼在告訴人家門口，嗣後被告王模琪果然在108年6月間開始在嘉義市各處張貼印有告訴人照片之妨害名譽海報，被告朱信吉又於108年6月13日傳送「現在全嘉義都知道喔自己去看」簡訊予告訴人，足徵被告朱信吉已知悉被告王模琪張貼文宣之行為，參以被告王模琪於張貼文宣所騎乘之機車為被告朱信吉所提供，被告朱信吉實為教唆被告王模琪本件犯行之人；被告王模琪之證述與證人劉寅娟之陳述不符，且以被告王模琪月收入2萬元，若非受被告朱信吉所託及由其支付費用，應無心力為此行為；告訴人手機既遭被告朱信吉一方取走，在手機未上鎖之情況下，被告朱信吉即可下載該手機內之照片使用；被告王模琪既然堅稱為其己力所為，理應提出照片之原始檔以供佐證，然卻未見被告王模琪此部分之舉證，益徵被告王模琪所述不可採云云。惟按，犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。經查：
㈠本件被告朱信吉之配偶韋宇較被告朱信吉更具有誹謗告訴人
動機，且告訴人之手機亦在韋宇持有之中，而被告朱信吉於108年5月27日所傳送之簡訊與系爭文宣內容並無關連，其於108年6月13日所傳送之簡訊更於系爭文宣張貼之後等情，已如前述，而被告朱信吉與被告王模琪為好友，被告王模琪因機車損壞而向被告朱信吉借用機車，並無悖於常情，尚難據此即認被告朱信吉教唆被告王模琪為本件犯行。
㈡檢察官本應就犯罪事實負舉證責任，被告朱信吉是否參與本
案犯行，仍應由檢察官提出證據證明，本件依檢察官所提出之積極證據，既不足以證明被告朱信吉犯罪，縱使被告王模琪未提系爭文宣照片之原始檔，亦難據此推斷被告朱信吉製作系爭文宣及教唆被告王模琪犯誹謗罪。是本件檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。
陸、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第368條、第369 條第1 項前段、第364 條、第2
99 條第1項前段。
二、刑法第310條第2項、第41條第1項前段。
三、刑法施行法第1條之1第1項。本案經檢察官葉美菁提起公訴，檢察官謝雯璣提起上訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 10 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 周紹武法 官 吳錦佳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王杏月中 華 民 國 109 年 10 月 28 日本判決論罪科刑條文：
中華民國刑法第310條意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處1年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或3萬元以下罰金。
對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。