臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第444號上 訴 人即 被 告 張周裕上列上訴人因違反律師法案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第194號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108年度偵字第6070號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張周裕犯無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、緣何東哲與蔡勝安有金錢借貸糾紛，何東哲經由友人趙益欽之介紹，委託張周裕以提起民事訴訟方式向蔡勝安追討債權，約定張周裕可分得討回借款之三成。張周裕無律師證書，明知其無法令依據得以執行業務，仍基於意圖營利而辦理訴訟事件之犯意，先於民國102年4月22日，為何東哲撰寫民事起訴狀（臺灣嘉義地方法院【下稱原審】收狀日期為102年4月23日），擔任何東哲之送達代收人，向原審起訴請求蔡勝安應給付何東哲新臺幣（下同）44萬300元，及自100年4月30日起至清償日止，按月賠償違約金1萬2千元，經原審以102年度朴簡字第48號審理；復接續於102年5月9日、7月18日、8月15日，為何東哲製作民事聲請狀、聲請狀、聲請狀（原審朴子簡易庭收狀日期為102年5月10日、7月19日、8月16日，下稱系爭書狀）。上開民事訴訟事件嗣經原審於102年12月18日判決何東哲勝訴。
二、案經原審告發由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文，同法第44條之1第2項復規定，當事人如認為審判筆錄之記載有錯誤或遺漏者，得於辯論終結後7日內，聲請法院更正之。又為促進法庭記錄之效率，對於受訊問人之訊問及陳述內容等事項，依同法第44條第1項第7款但書規定，經審判長徵詢訴訟關係人之意見後，認為適當者，得僅記載其要旨。倘審判長依此規定處理，並由書記官將受訊問人陳述之內容摘要記載於筆錄內，尚難認其進行之訴訟程序有違背法令之情形。依據原審筆錄之記載，審判長於109年5月21日審判期日確依上揭規定，徵詢全體到庭人之意見，為利訴訟程序之順利進行，認為就所訊問及回答之陳述內容，僅記載其要旨，當屬適宜，而為如上諭知，並就證人趙益欽部分，已依序由被告、檢察官進行交互詰問，有原審審判筆錄可查（見原審卷第97頁至第98頁、第118頁至第122頁），被告於109年6月3日之審判期日，雖以證人趙益欽上開審判筆錄部分行頁內容有錯誤或遺漏為由，聲請原審更正，惟經原審當庭勘驗該次法庭錄音與被告所指筆錄疏漏之處，勘驗結果為與原記載相符，有原審當庭勘驗筆錄可稽（見原審卷第236頁至第238頁），對於原審上開勘驗結果，被告亦當庭表示：錄音與筆錄相符（見原審卷第238頁），是原審所踐行之訴訟程序並無瑕疵，被告嗣於上訴意旨指其此部分訴訟程序違法，自非依據卷內資料執為指摘。況經本院再次就被告所指證人趙益欽審判筆錄疏漏部分與法庭錄音作勘驗（比對結果詳如本院卷第116頁至第130頁），比對兩者差異僅在於筆錄是整合證人陳述後之結論而製作，核與錄音譯文之全盤意旨並無違逆之處，難認筆錄所載內容有違證人陳述之真意，從而證人趙益欽於109年5月21日在原審經行交互詰問之陳述部分，其筆錄所載既與錄音內容相符，自有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而除前開所示有爭議之部分外，公訴人、被告對於本判決所引用其他具傳聞性質之言詞及書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有於上開犯罪事實所示時、地，製作系爭書狀寄送到原審法院並擔任送達代收人，然矢口否認有何違反律師法第127條第1項之犯行，並辯稱：系爭書狀，都是我依照何東哲、趙益欽他們辦公室的楊敏宜傳真來的內容，找人以電腦打字，再由我在其上蓋用何東哲的私章後，寄送到原審法院，除起訴狀內容我有參與共同討論過外，其餘書狀都是由我依傳真內容的格式一字不改找人繕打用印後寄出云云。經查：
㈠被告確有與證人何東哲約定如替其討回案外人蔡勝安所積欠
的款項，可由討回的款項之中取得三成作為報酬，並由被告送交系爭書狀至原審一情，業據證人何東哲及證人趙益欽於原審中證述明確（見原審卷第113頁至第117頁、第119頁至第120頁），復有系爭書狀可佐（見他字卷第7頁至第10頁）。而被告對於有與何東哲約定如替其討回案外人蔡勝安所積欠的款項，可由討回的款項之中取得三成作為報酬乙節，於原審並不爭執（見原審卷第43頁），復於審理時供承：「（問：你幫八大行業老闆追債成功，是用什麼手法成功的？）訴之以情，法律的部分，因為這些客戶及員工都有簽發支票，所以支票的部分用支付命令來追償債務，蠻多件的。 (問：你跟八大行業的老闆是如何約定每件的報酬？）追討回來的錢的三成，與本件我和何東哲約定的一樣」等語明確（見原審卷第248頁），而被告與何東哲非親非故，並無義務為其向蔡勝安催討債務，堪認被告確有與何東哲約定可由討回的款項之中取得三成作為報酬，始願代為製作系爭書狀向蔡勝安起訴請求清償借款，並非無酬為之甚明，從而被告於本院翻異前詞否認有與何東哲約定報酬云云，要係卸責之詞，不足採信。
㈡而系爭書狀確係由被告所製作一情，業據證人何東哲於原審
審理中證稱：被告有在○○公司的辦公處所跟我討論本件的民事訴訟，我跟蔡勝安之間也只有本件訴訟，系爭書狀，除了移轉管轄聲請狀只有被告跟我講過外，其他書狀我都確定看過之後再給被告蓋印寄出，書狀或是印章都是在法庭外面或者是○○公司由我本人親自交給被告，本件只有趙益欽介紹我跟被告認識，我跟被告說蔡勝安欠我多少錢，證據有支票，我跟被告、趙益欽討論，要用法律的步驟去討錢，被告說要三成討回錢的報酬，所以才由被告擬民事起訴狀等語（見原審卷第112頁至第114頁）甚詳，核與證人趙益欽於原審審理中證稱：當初案外人蔡勝安欠證人何東哲錢，何東哲認為拿不回來，我剛好有跟被告接觸，他有在做討到錢後可以分得報酬的狀況，我之前有案件委託被告處理，有收到錢他就可以他可以拿三成的費用，沒有收到錢就不給他任何費用，所以才找被告處理等語（見原審卷第119頁）及被告陳稱：之前有在幫八大行業的老闆對於欠債的客戶及員工以支票支付命令方式或法拍屋等非訟法律方式追債，成功蠻多件的，可以獲得追討的錢的三成，本件何東哲的案件也是這樣處理等語（見原審卷第248頁）大致相符。而被告對於系爭書狀係由其找人以電腦打字，再由其在書狀上蓋用何東哲私章後，寄送到原審法院乙節，亦於本院供述明確（見本院卷第455頁）。另自系爭書狀觀之，本件係於102年4月22日方起訴請求99年5月前所積欠之款項確屬較久遠之債務，亦與證人何東哲所證稱本件的債務本來因欠債甚久認為追討不回來，方委託被告情形一致，益證證人何東哲所述可信。
㈢復參以本件被告亦自承上開有非訟及多次追討債務成功之案
例及系爭書狀中有針對違約金部分與證人何東哲討論相關書寫內容一情（見原審卷第97頁、第248頁；本院卷第451頁），可見被告係具有書寫書狀之相關法律知識，佐以系爭書狀之訴訟標的金額係44萬餘元，若僅擔任送達代收人，即可於勝訴追討款項後可獲得最多13萬餘元之報酬，已遠高於現今一般律師於一個審級所能獲得酬金行情，亦可認被告確有製作本件系爭書狀，始能受有如此高額酬金，並非單純擔任送達代收人而已。
㈣按修正前律師法第48條(現行律師法第127條)立法理由謂：「
無律師資格，而執行律師職務者，嚴重破壞司法威信且損害司法人員形象，自有加以規範防制之必要，爰參考日本律師法第77條立法例及我國醫師法第28條、會計師法第49條、建築師法第43條等規定，增列非律師不得執行職務之範圍及罰則規定，期使非律師非法職業現象，得以澈底消除，以維護司法威信，保障人民權益。所謂『訴訟事件』係指民事、刑事及行政訴訟事件而言。」考其立法意旨明示該條項所謂「訴訟事件」，係指民事、刑事及行政訴訟事件，而非訟事件則指非訟事件法中之民事事件、商事事件而言，期使杜絕未具律師資格執行律師業務牟利或從事詐騙活動之不法現象，以確保訴訟當事人之權益，並維護訴訟品質而彰司法威信。準此，律師法第48條第1項所謂「辦理訴訟事件」，非單指具體民事、刑事及行政訴訟案件繫屬法院後之審判程序，代為辦理當事人出庭民事、刑事及行政訴訟而為訴訟行為，而涵蓋起訴前撰寫民事、刑事、行政訴訟相關書狀及其他與訴訟案件有關之行為而言（司法院院字第2204號解釋參照），是被告不具律師資格，卻接受證人何東哲委託，約定報酬製作系爭書狀，而系爭書狀係起訴請求清償借款，依照民法債篇相關規定為請求權基礎，並非屬非訟事件，而係解決證人何東哲及案外人蔡勝安間之金錢借貸糾紛，具有保護私權，並維持私法秩序，解決糾紛之訴訟事件，即屬律師法第127條規定之「訴訟事件」內涵。
㈤至被告雖以前詞置辯，並主張四名證人在原審隔離訊問於庭
外等候時有串證之情。然查；⒈被告所認為吳文雀、楊敏宜、何東哲、趙益欽等四名證人於1
09年5月21日庭外串證之部分，並請求更正筆錄，然經原審當庭勘驗所爭執之四部分錄音，錄音均與筆錄相符，且爭執之錄音部分，四名證人均無提及有於庭外串證之情事，此有原審勘驗筆錄可佐（見原審卷第237頁至第238頁），並經本院說明如前，已與被告所述不符。
⒉被告雖復辯稱：系爭書狀，都是我依照何東哲、趙益欽他們
辦公室的楊敏宜傳真來的內容，找人以電腦打字，再由我在其上蓋用何東哲的私章後，寄送到原審法院，除起訴狀內容我有參與共同討論過外，其餘書狀都是由我依傳真內容的格式一字不改找人繕打用印後寄出云云。惟觀之系爭民事簡易訴訟之繫屬法院為嘉義地方法院，被告在法院所在地並無住所，而是住在南投市，然系爭書狀其上送達代收人確均載明為「張周裕 南投縣○○鎮○○路00號」，足見系爭書狀確係由被告所製作，並負責在南投市住所收受及陳報相關訴訟文書，始需載明其本人為送達代收人，以利其掌握訴訟進度及權利主張甚明。再者，以電腦繕打文書並非難事，亦非被告所在之南投市居民獨有之特殊技能，設若系爭書狀內容確如被告所稱，係「何東哲、趙益欽他們辦公室的人員」所製作再傳真給被告，則該等辦公室人員既可以傳真系爭書狀內容給被告，則由該等辦公室人員在製作系爭書狀後直接寄送到原審法院即可，並非困難之事，何需多此一舉，特地先傳真內容給住在南投市之被告過目，再由被告從南投市寄送到嘉義地方法院？且目的僅在請被告找人依傳真格式內容一字不改，以電腦打字用印後再寄出？所辯顯違常理，自非可採。
⒊至被告辯稱此案亦與證人即陳宏義律師討論一情，除被告復
於事後更改辯詞為「相關書狀是經過律師或第三人怎麼寫的我不清楚」，所辯已難盡信。另據證人陳宏義律師於偵查中明確證稱：當時有擔任○○公司之法律顧問，負責人是趙益欽，並不認識何東哲，當時受趙益欽或○○公司委託擔任訴訟代理人，案件都在臺南地院審理，一件和解，一件撤回，並沒有就何東哲告蔡勝安的訴訟代寫訴訟狀紙，也沒有受何東哲委任等語（見偵卷第225頁至第226頁），且自被告所提出證人陳宏義律師訴訟費用明細表及本院107年度上易字第253號判決觀之（見偵卷第37頁至第49頁，原審卷第167頁），明細表上僅特別就「謙」股有寫狀之記載（按：此為本院107年度上易字第253號判決認定因上開字條上之「謙股」與臺灣臺南地方法院102年度訴字第772號不當得利事件中承辦股別「謙股」相符，尚難排除該事件中之狀紙係楊敏宜、趙益欽及證人陳宏義律師討論修改書狀後再交由被告繕打後請人寄出，而判決此部分無罪）一情，然該事件係證人趙益欽告案外人蔡勝安、蔡宗學就投資○○實業有限公司事件，與本案證人何東哲告蔡勝安之返還借款事件迥然有異，且本件民事案件係「朴乙」股承辦（見原審嘉義簡易庭102年度朴簡字第48號事件卷皮），亦與明細表上所示「謙股」無任何干係，再明細表中所記載之訴訟金額，已於102年8月20日給付完畢，惟斯時原審嘉義簡易庭102年度朴簡字第48號事件仍在審理中，亦見被告所提出之明細表與本件證人何東哲告蔡勝安返還借款事件無關。
⒋再被告雖提出○○公司支付給被告之車馬費零用金明細觀之，
其上記載關於103年6月11日訴訟確認（○○13,732元及趙益欽43,078元）一情，此部分證人即○○公司的會計楊敏宜於原審審理中證稱：這個資料是我打的，是給趙益欽看匯款給被告多少錢等語（見原審卷第107頁），其上既無任何關於證人何東哲之記載，且付款日期亦與原審嘉義簡易庭102年度朴簡字第48號事件之宣判日期102年12月18日差距半年以上，尚難以此為被告有利之認定。
⒌另被告所提其餘文書證明及稱經本院107年度上易字第253號
刑事判決認定其侵占之32萬8,571元，就是其幫證人趙益欽及證人何東哲以非訟方式協調與案外人蔡勝安之所有債務，而應取得之三成報酬，然此部分除經上開刑事判決認定是被告侵占外，且此與本案之爭點為「無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件」無直接關聯，尚難為被告有利之認定。
㈥綜上所述，被告所辯核屬卸責之詞，不足採信，本案事證明
確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠被告行為之後，修正後律師法於109年1月17日開始生效，原
律師法第48條第1項被移列為第127條第1項，並將「未取得律師資格」修正為「無律師證書」，其餘構成要件與法定刑均未有變動，是其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，其修正之結果不生有利或不利於被告之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（即現行法）即可。故核被告所為，係犯律師法第127條第1項無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件罪。
㈡被告基於單一之犯意，於同一訴訟事件中，多次製作系爭書
狀，手法及侵害之法益俱相同，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。再被告前因業務侵占案件，經臺灣南投地方法院以97年度審易字第124號判決判處有期徒刑1年2月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以98年度上易字第980號判決上訴駁回，於99年9月18日縮短刑期出監執行完畢一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而關於刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第775號解釋意旨，尚不生違反憲法一行為不二罰原則的問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責的個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，且牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。細繹之，祗在法院認為依個案情節應量處最低法定刑，否則若再依累犯規定加重其刑，則有違罪刑相當原則，又無法適用刑法第59條酌量減輕其刑規定的情形，法院始應依該解釋意旨裁量不予加重最低本刑，而宣告最低法定刑，並非謂法院絕對不得依累犯規定加重其刑（最高法院109年度台上字第2595號判決參照）。又依刑法第47條規定，凡受徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯有期徒刑以上之罪者，即屬累犯，並不以前後所犯係同質性犯罪為限(最高法院109年度台上字第1680號判決參照）。查本件被告前案所犯為業務侵占罪，雖與本件違反律師法案件，罪質不同，然被告前犯之業務侵占罪經判處有期徒刑1年2月後，其於該罪執行完畢未逾3年，即再犯本罪，可見其對前案之刑罰反應薄弱，且具相當惡性，並無量處最低法定刑仍屬罪刑不相當而過重情事，故應依累犯規定，加重其最低本刑。
三、撤銷改判之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
，被告因上開前案受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，已如前述，原審未予詳究，漏未論以累犯，尚有未洽。被告上訴意旨以其並無違反律師法之行為，否認此部分犯行為由，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，且此部分因原判決適用法條不當，依刑事訴訟法第370條第1項規定，自無不利益變更禁止法則之適用。
㈡爰審酌被告國中畢業之智識程度、已婚有三名成年子女、現
與父母同住、務農、月入約4萬元之生活狀況，明知訴訟事件係律師法所規定的專門業務，無律師證書，不得營利辦理訴訟事件，以免危害民眾權益，仍受證人何東哲委託代行訴訟行為，並約定收取報酬，破壞司法威信，損害司法人員形象，所為均屬不該，並兼衡本件何東哲獲得勝訴判決等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈢又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查證人何東哲於偵查中係供稱：當時是與被告約定如果有從蔡勝安那邊拿回錢，才有算報酬，但是後來錢沒有拿回來等語（見偵卷第185頁），堪認被告尚未取得與證人何東哲約定之報酬，復觀卷內查無積極證據足認被告有因本案犯行獲得現金或任何利益，自無庸依前開法文宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條，律師法第127條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
案經檢察官柯文綾提起公訴、檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 9 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃鋕偉中 華 民 國 110 年 9 月 30 日附錄本判決論罪法條：
律師法第127條無律師證書，意圖營利而辦理訴訟事件者，除依法令執行業務者外，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣3萬元以上15萬元以下罰金。
外國律師違反第115條，外國法事務律師違反第120條第1項規定者，亦同。