臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上易字第452號上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 陳以敦律師上列上訴人因賭博案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度易字第
206 號，中華民國109 年7 月16日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第9584號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以：㈠上訴人即被告甲○○犯刑法第268 條前段之共同意圖營利供
給賭博場所罪及同條後段之共同意圖營利聚眾賭博罪，依想像競合犯之例，從一情節較重之共同圖利聚眾賭博罪處斷，判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知有期徒刑易科罰金，罰金易服勞役之折算準為新臺幣壹仟元折算1日。復敘明：
１扣案電腦主機、電腦螢幕各1台及鍵盤、滑鼠各1個均為被
告所有，且為被告用以經營、管理上開賭博網站時所使用之電腦設備，核屬被告所有供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
２被告之犯罪所得，應為被告所抽取之水錢金額；依被告之
供述及勘驗當庭被告提供拍攝操作「○○○○」網站過程檔案，可見「○○○○」網站上有顯示「一萬流水一百二十元」之廣告；及現有卷證資料所顯示之投注記錄表作為估算被告犯罪所得之基礎，即下線賭客下注1 萬元，被告可賺得120 元（以下幣值均為人民幣）；再依該投注記錄表中賭客下注額總計之欄位，可知被告之下線賭客下注之金額合計為3,245,984.89元，依此估算被告之犯罪所得為38,952元（小數點以下四拾五入），爰依刑法第 38條之1第1項前段、第3項之規定，沒收其犯罪所得及追徵其價額。
㈡被告被訴涉犯刑法第266條第1項前段之賭博罪嫌部分，參酌
最高法院107年度台非字第174號判決意旨，被告以特定帳號、密碼登入賭博網站進行賭博之行為，並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，其所為不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪；檢察官所提出之證據未能形成被告此部分犯罪之確信，應認不能證明被告犯罪。惟因被告此部分與其上開經判決有罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈢經核認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承賭博犯行，知所悔悟，犯後態度良好；且被告為家中經濟支柱，家中父母均仰賴其照顧，更未有任何前科紀錄；本件並無民眾受到不法損害，參以犯罪時間僅一月有餘，犯罪時間非長，犯罪所得亦僅人民幣38，952 元，應屬非鉅。再依被告使用之犯罪工具，侵害法益及犯罪情節甚微，原審未審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生之危害及所得之利益等一切情狀，量處上開刑度，顯屬過重，復又未為緩刑之宣告，自有未洽，為此上訴，請求撤銷原判決，另為適當之判決，並給予緩刑之宣告云云。
三、經查：㈠按刑罰之量定，係屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項
，苟於法定要件或範圍之內予以量定，客觀上未有逾越法律所規定之範圍，或有明顯濫權之情形，自不能遽認有過重或過輕之違誤（最高法院75年度台上字第7033號判決意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。
㈡原審審酌被告為牟取利益，加入賭博網站成為代理身分而參
與非法地下彩票賭博之經營，除圖自身之不勞而獲，並助長民眾僥倖心理，敗壞善良社會風氣，影響合理經濟秩序，所為非是，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告自承高職畢業之智識程度、未婚、目前從事二手車買賣工作之生活狀況、被告所供給之賭博場所為虛擬之場所、所提供之賭博網站數量有3 個、係以招攬賭客至賭博網站簽賭之方式聚眾賭博，且由後台管理系統之投注記錄表，可知被告招募至上開賭博網站簽賭之會員已有相當規模、被告經營賭博網站之期間、所獲得之利益及其前科素行等一切情狀，量處上開刑度，及徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準；復為上開沒收、追徵之諭知。
㈢經核原審所為刑之量定，係以行為人之責任為基礎，審酌刑
法第57條各款所列事項與其他一切情狀後而為，且宣告之刑並未逾法定刑範圍，或有何過輕或過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形；足見原審所為刑之宣告，及沒收、追徵之諭知均屬妥適。
㈣被告及辯護人雖以上開情詞指摘原判決量刑過重，且未為緩
刑之宣告云云。然被告及辯護人所指上情已為原審量刑時審酌在案，且被告所犯之刑最重本刑為3年以下有期徒刑，得併科新台幣9 萬元以下之罰金，原審就徒刑部分量處得易科罰金之刑，併科罰金5 萬元，顯在低度刑之列。又本院審酌被告自承之家庭、生活狀況及其犯罪情節，惡性、所生危害、所得利益及犯後態度等情，認無再予減輕其刑之必要，亦不宜為緩刑之宣告。是被告及辯護人上開所辯，均無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。本案經檢察官陳睿明聲請簡易判決處刑，檢察官柯怡伶到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 9 月 23 日
刑事第一庭 審判長法 官 楊清安
法 官 蕭于哲法 官 陳珍如以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 盧建元中 華 民 國 109 年 9 月 23 日附件：
臺灣嘉義地方法院刑事判決 109年度易字第206號聲 請 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 甲○○ 男 26歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：0000000000號住嘉義縣○○鄉○○村○○鄰○○路○○○○○
○號選任辯護人 陳偉仁律師
陳明律師上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第9584號），本院認不得以簡易判決處刑，改適用通常程序審判，判決如下：
主 文甲○○共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案電腦主機、電腦螢幕各壹臺、鍵盤、滑鼠各壹個均沒收。未扣案之犯罪所得人民幣參萬捌仟玖佰伍拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國108 年10月初某日起，向不特定多數人均得登入進行賭博之「○○○」（網址為0 .0000000.net）、「○○○0 」（網址為00000.com ）、「○○○○」（網址為00
000 .com）賭博網站取得代理身分後，即意圖營利，與「○○○」、「○○○0 」、「○○○○」賭博網站之經營者基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由甲○○於108 年10月初某日起至同年11月27日下午2 時許為警查獲時止，在其位於嘉義縣○○鄉○○村○○路○○○ ○○○號之住處，使用電腦設備連接網際網路，再連結至上開賭博網站進行管理，以此方式提供「○○○」、「○○○0 」、「○○○○」賭博網站作為賭博場所，並在通訊軟體QQ上招攬、聚集不特定多數賭客至該等網站簽賭。其賭博方式係以中國各地彩票之開獎結果作為賭博標的，賭客如簽中，則由上開賭博網站支付彩金，賭客如未簽中，賭金均歸「○○○」、「○○○2」、「○○○○」賭博網站經營者所有，賭客每下注人民幣
1 萬元，甲○○可自其中抽取佣金（即水錢）人民幣120 元，其即以此方式供給賭博場所及聚眾賭博。嗣員警於108 年11月27日下午2 時許，持本院核發之搜索票至甲○○上址住處執行搜索，並扣得上開電腦設備1 組（含電腦主機、電腦螢幕各1 台、鍵盤、滑鼠各1 個），始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、本案所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意有證據能力（見本院易字卷第59至61頁），本院審酌該等供述證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，與待證事實均具有關聯，以之作為證據應屬適當。又本案所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是後述所引用之供述及非供述證據均有證據能力，先予敘明。
二、前揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見嘉縣警刑偵二字第1080060381號卷【下稱警卷】第1 頁反面至2 頁反面，108 年度偵字第9584號卷【下稱偵字卷】第16至19頁，本院易字卷第53至59、85至89頁），並有嘉義縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、搜索現場照片2 張、賭博網站名稱資料1 份、投注記錄表10份在卷可稽（見警卷第4 至6 、8 至20頁），復有上開電腦設備1 組扣案可證，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。至聲請簡易判決處刑意旨雖認：被告係於賭客簽中號碼時，負責將賭盤上手撥付之彩金，利用QQ支付軟體轉帳至賭客帳戶等情，然查被告於偵訊、本院準備程序及審理時供稱：其只有賺分紅，平台匯給賭客的錢不是其的錢，網站不接受超額下注，賭客下注時，平台會從賭客充值在平台的加值金內扣除賭金，開獎後，由平台直接結算，賭客簽中時，平台會將彩金匯入賭客在平台的帳戶內，賭客在平台的加值金會變多，賭客如想將加值金領出來，可以在平台申請提現，平台就會將現金匯入賭客在中國的銀行帳戶內等語（見偵字卷第17至18頁，本院易字卷第55、85、88頁）明確，又被告所述上開賭客可於賭博網站充值、提現之過程，經核與本院勘驗被告所提供拍攝操作「○○○○」網站過程之檔案結果相符（見本院易字卷第79至83頁），另觀諸被告於「○○○」賭博網站之後台管理系統頁面之投注記錄表（見警卷第11至12頁），「○○○」網站中確實有「充提記錄」、「帳變記錄」等選項可以操作，足認被告此部分之供述，並非無據，況卷內並無任何可佐證被告使用QQ支付軟體轉帳至賭客帳戶之資料，則被告上開於偵訊、本院準備程序及審理時供稱係由賭客在賭博網站充值並使用加值金下注，於開獎後由賭博網站直接將彩金撥付至賭客在賭博網站之加值金內等情（見偵字卷第17至18頁，本院易字卷第55、85、88頁），堪信為真，聲請簡易判決處刑書此部分所認，容有誤會。綜上，本案事證明確，被告之犯行堪可認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠被告行為後，刑法第268 條業於108 年12月25日修正公布，
並於000 年00月00日生效施行。修正前刑法第268 條得併科之罰金刑數額為「3,000 元以下」，並須依刑法施行法第1條之1 第2 項前段之規定換算，將所定數額提高30倍，而修正後刑法第268 條得併科之罰金刑數額則將以上開換算標準換算後之金額即新臺幣（下同）9 萬元明定於條文中，是該條文之構成要件及法定刑均無變更，並無法律變更之情事，毋庸為新舊法之比較，應逕適用裁判時之法律即修正後刑法第268 條之規定論處。
㈡刑法圖利供給賭博場所罪，本不以賭博場所為公眾得出入者
為要件，而所謂「賭博場所」，只要有一定之場所供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足當之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最高法院94年度台非字第265 號判決意旨參照）。又刑法之圖利聚眾賭博罪，所稱「聚眾賭博」，係指聚集不特定人參與賭博之行為，自不以參加賭博之不特定多數人同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，縱未於現實上同時糾集多數人於同一處所，而係聚集眾人之財物進行賭博者，亦可成立。
㈢核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪。
㈣被告與「○○○」、「○○○0 」、「○○○○」賭博網站
之經營者間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之
特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之（最高法院95年度台上字第1079號、96年度台上字第172 號判決意旨參照）。經查，被告自108 年10月初某日起至108 年11月27日下午2 時許為警查獲時止，提供「○○○」、「○○○0 」、「○○○○」賭博網站予賭客多次登入該等賭博網站簽賭而犯多次圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博犯行，係基於同一營利之意圖而反覆、繼續實行，客觀上時間、地點緊密，本質上乃具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，應各論以集合犯之一罪。
㈥被告以一行為同時觸犯上開2 罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟取利益，竟加入賭
博網站成為代理身分而參與非法地下彩票賭博之經營，除圖自身之不勞而獲，並助長民眾僥倖心理，敗壞善良社會風氣，影響合理經濟秩序，所為非是，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告於本院審理時自承高職畢業之智識程度、未婚、目前從事二手車買賣工作之生活狀況（見本院易字卷第90頁）、被告所供給之賭博場所為虛擬之場所、所提供之賭博網站數量有3 個、係以招攬賭客至賭博網站簽賭之方式聚眾賭博，且由後台管理系統之投注記錄表（見警卷第11至20頁），可知被告招募至上開賭博網站簽賭之會員已有相當規模、被告經營賭博網站之期間、所獲得之利益（如後述）及其前科素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準，以示懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案電腦主機、電腦螢幕各1 台及鍵盤、滑鼠各1 個均為被
告所有，且為被告用以經營、管理上開賭博網站時所使用之電腦設備，此經被告於本院審理時供述明確（見本院易字卷第84頁），核屬被告所有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。
㈡又賭客係於賭博網站充值，並使用加值金下注，如簽中時，
則由賭博網站將彩金匯入賭客在賭博網站之加值金帳戶內，被告則可自其中抽取水錢獲利乙節，業經本院認定如前，堪認被告之犯罪所得，應為被告所抽取之水錢金額無誤。又就被告可抽取之水錢金額，被告於本院準備程序及審理時供稱：下線賭客下注1 萬元，其可以賺120 元的水錢等語（見本院易字卷第56、86頁），又經本院勘驗當庭被告所提供拍攝操作「○○○○」網站過程檔案，可見「○○○○」網站上有顯示「一萬流水一百二十元」之廣告（見本院易字卷第79至83頁），核與被告上開供述內容相符，則被告上開於本院準備程序及審理時供述之內容，應為可採。而被告下線所下注之金額，依目前現有卷證資料，僅有卷附被告於上開3 個賭博網站之後台管理畫面所顯示之投注記錄表可作為估算之基礎（見警卷第11至20頁），由該投注記錄表中賭客下注額總計之欄位，可知被告之下線賭客下注之金額合計為3,245,
984.89元（幣值為人民幣，即警卷第11至20頁所示投注記錄表「總下注額」之「總計」欄位之合計，即152761.878【「○○○」賭博網站，警卷第12頁】＋0000000.504 【「○○○2 」賭博網站，警卷第15頁】＋568116.183【「○○○2」賭博網站，警卷第18頁】＋12285.158 【「○○○○」賭博網站，警卷第19頁】＋64261.167 【「○○○○」賭博網站，警卷第20頁】＝3,245,984.89），由上開方式估算被告之犯罪所得應為38,952元（幣值為人民幣，計算方式為3,245,984.89÷10,000×120 ＝38,952元，小數點以下四捨五入），爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就此部分犯罪所得諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
五、至聲請簡易判決處刑意旨另以：被告如事實欄一所為，亦涉犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌。惟查：
㈠刑法第266 條第1 項前段規定：在公共場所或公眾得出入之
場所賭博財物者，處3 萬元以下罰金；社會秩序維護法第84條則規定：於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處9,000 元以下罰鍰，參酌社會秩序維護法第84條之立法理由以：賭博財物，傷風敗俗，荒時廢業，實為盜賊之媒，爰參考違警罰法第64條第1 項第8 款為本條第1款現定，處罰在住宅、空屋內賭博財物者，以補刑法第266條賭博罪之不足等語，可知刑法第266 條第1 項前段之賭博罪嫌，以行為人在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其構成要件，如於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所賭博財物者，則得依社會秩序維護法之規定處以罰鍰。
㈡又所謂公共場所及公眾得出入之場所，依其文義解釋，分別
係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所及非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。查本案被告係在「○○○」、「○○○0 」、「○○○○」賭博網站進行賭博活動，被告及賭客均須註冊及使用特定帳號、密碼，方能登入該等網站，又賭客登入該等網站後，網站之頁面只有顯示自己所簽注之情形，無法得知是否有他人在簽注，賭博網站不會公開各期下注情形給賭客知悉，被告亦僅能知悉其自身以及下線賭客之投注情形，此經被告於本院準備程序時供述明確（見本院易字卷第54至56頁），並有投注記錄表10張附卷可參（見警卷第11至20頁），是僅有被告及上游賭博網站經營者能知悉被告及被告之下線賭客之賭博活動及內容，非經參與者告知，一般民眾或其他非屬被告線下之賭博網站參與者均無法任意得知，其賭博活動及內容具有一定封閉性，縱認被告以網站參與簽注是在虛擬之賭博場所為之，該場所亦難認是公開場所，衡情與在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博有間，要難以上開賭博罪責相繩。
㈢或有論者謂刑法關於「賭博場所」之觀念，並不以須有可供
人前往之一定空間場地始足為之，以現今科技之精進，電話、傳真、電腦網路、行動電話下載之通訊軟體等，無論其係以有線或無線方式進行傳輸，均可為傳達賭博訊息之工具。至於透過前揭通訊或電子設備簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博財物，僅係行為方式之差異而已。而刑法之所以處罰賭博之行為，係因賭博之本質是透過某一射倖性事項發生與否，決定財物歸屬，對於參與對賭當事人而言，贏得賭局之一方，其取得財物形同不勞而獲，倘若時日一久，恐養成心存僥倖而僅欲以此方式獲取財物，以致不事生產，敗壞社會風氣。則刑法對於賭博行為之非難程度，自不宜僅因科技發展所致參與賭博方式變革而異，否則，將易造成處罰之漏洞，令有心人士遊走於法律處罰之灰色地帶（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之甲說參照）。細繹上開論述內容，係以①賭博場所不以實體空間為限，電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體均可傳達賭博訊息，與到場簽注僅有方式上之差異；②賭博係透過射倖性贏取財物，恐敗壞社會風氣，不應因科技發展造成處罰漏洞等節為據。然：
⒈上開①部分顯係針對「賭博場所」而非針對賭博罪之「公
共場所或公眾得出入之場所」要件解釋，易言之，以電話、傳真、電腦網路、行動電話通訊軟體簽注固均可構成虛擬之空間，然就該虛擬之賭博場所是否為公共場所或公眾得出入之場所，上開論點並未敘明。
⒉上開②部分主張對賭博行為之非難不應因科技發展造成漏
洞，雖非無據，惟此仍非就賭博罪之「公共場所或公眾得出入之場所」之要件為正面論述，析言之，因科技發展而生立法者於制訂法令之際無從預見之狀況時，執法者雖有加以解釋、適用法律之空間，然此屬法律之擴張解釋，必須在立法文義可能之範圍內，且不違背立法目的方可為之，否則即有違罪刑法定主義之虞，而上開②部分之主張，並未說明以以特定帳號密碼登入網站後簽注如何屬「公共場所或公眾得出入之場所」，況參以司法院院字第1536號解釋之司法行政部原呈以：「打花會者祇購花會券，如買彩票然。其購券方法，即由代收花會者送至各家銷售。然後由花會總機關發表號碼或花樣，以定輸贏，仍由代收花會者分送號單或花樣單於各家，如彩票公布號碼然。花會為祕密機關，并不當眾開彩，故購券者，不能認為在公共場所賭博。代收花會者，前大理院解釋為幫助聚眾賭博，實無眾人在公共場所聚賭」，該解釋之解釋文則以：「設有花會總機關，發表號碼或花樣以定輸贏，即係意圖營利聚眾人之財物而為賭博，應依刑法第268 條論科，則分送號單或花樣單之人，自亦構成幫助聚眾賭博之罪」，該解釋係於25年9 月25日作成，與刑法第266 條第1 項前段立法時（即24年1 月1 日）相近，由此可知於立法當時，由花會售券供打花會者購買，花會券、號單及花樣單均由代收者代為分送，因花會為秘密機構，不當眾開獎，不能認為在公共場所賭博，代收者係構成幫助聚眾賭博罪，不會構成幫助賭博罪。而此由代收者將花會券送給打花會者購買，再由代收者分送號單及花樣單予各家之行為，與今日賭客以行動電話、電話簡訊、行動電話通訊軟體、網站簽注之行為相近，均非賭客親自前往特定場所，而係以遠距方式下注，在立法當時，即以前者非在公共場所賭博而認不構成賭博罪，何以上開論點僅以科技發展為由即認以行動電話、電話簡訊、行動電話通訊軟體、網站簽注均構成賭博罪？蓋無論係由代收者分送花會單、花券或以網站下注，均為參與賭博之方式，該當於賭博罪與否之重點，實仍在於以上開方式簽賭之場所，是否為「公共場所或公眾得出入之場所」。
⒊另上開②部分就賭博罪所生損害所述，固屬的論，然此毋
寧係指出賭博行為之不良後果，蓋賭博無論在公共場所或三五好友私底下聚集為之，均係以射倖性決定輸贏之行為，均有敗壞社會風氣之可能，然刑法第266 條第1 項前段卻仍以「公共場所或公眾得出入之場所」為其構成要件，社會秩序維護法並以「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所」為其處罰要件，顯見立法者並非認所有賭博行為均應科以刑責或處罰。
⒋實則，立法者以「公共場所或公眾得出入之場所」作為賭
博罪之構成要件，應著眼於在公開場所賭博，民眾可輕易見聞，恐造成社會群眾仿效跟進而參與賭博，終至群眾均心存僥倖、圖不勞而獲而敗壞風氣（臺灣高等法院暨所屬法院104 年法律座談會刑事類提案第5 號之乙說參照），參酌司法院院字第1921號解釋文及院字第1637號解釋文均可知，在私人家宅賭博，因非公眾得出入之場所，均不構成賭博罪，亦可徵賭博罪所增以「公共場所或公眾得出入之場所」作為構成要件，係為避免在公共場所或公眾得出入之場所賭博招致民眾模仿，方僅就在該情形下之賭博行為科處刑罰等情無訛。
⒌而本案被告及其下線賭客以特定帳號、密碼登入賭博網站
並進行賭博行為，難認是在「公共場所或公眾得出入之場所」為之，業如前述，被告之賭博之內容既非他人可得知，即無法使群眾聚集並生仿效之果，則無論由文義解釋、歷史解釋、目的解釋，均難認被告構成賭博罪。
㈣綜上，本院認被告以特定帳號、密碼登入賭博網站進行賭博
之行為，並非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，其所為不構成刑法第266 條第1 項前段之賭博罪，而最高法院
107 年度台非字第174 號判決意旨略以：於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第266 條第1 項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266 條第
1 項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則等語，亦與本院前揭認定相同，此為最高法院最新見解，殊值贊同，準此，檢察官所提出之證據並未能使本院形成被告構成賭博罪之確信，聲請簡易判決處刑意旨認被告此部分所為亦係犯賭博罪，尚有未洽，惟因被告此部分所為與前述有罪部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、本件經檢察官聲請以簡易判決處刑，經本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3 款之情形，爰適用通常程序審判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，刑法第28條、第268 條、第55條、第41條第1 項前段、第42條第3項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳睿明聲請以簡易判決處刑，檢察官林俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
刑事第六庭 法 官 官怡臻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 李彥廷附錄本案論罪科刑法條中華民國刑法第268 條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科9 萬元以下罰金。