臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第473號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 張育誠上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院108年度簡上字第33號中華民國109年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第4704號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認原審對被告為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠被告稱其係於106年10月2日前某時，在新竹縣○○鄉○○○○○○○○○
○號1、2所示之物而持有之，嗣於106年10月2日4時15分許，為警在嘉義市西區中興路與友忠街口盤查查獲，扣得如原判決附表編號1所示之物後，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2218號聲請簡易判決處刑，由臺灣新竹地方法院以107年度竹簡字第102號判處有期徒刑6月確定一情，為被告所不爭執，並有上開判決可證。被告於106年10月2日為警查獲時止，持有原判決附表編號1、2所示之物，復有施用第二級毒品甲基安非他命之事實，自應知悉原判決附表編號1、2所示物品係第二級毒品甲基安非他命及盛有第二級毒品之物，其雖未於106年10月2日同時為警查獲原判決附表編號2所示之物，然被告該日遭警查獲後，知悉原判決附表編號2所示之物盛有先前施用剩餘之第二級毒品，卻仍攜帶返家，於遷居至雲林縣之後持續持有，顯見其持有該剩餘之第二級毒品並不違背其本意，主觀上仍具持有毒品之間接故意甚明。
㈡原判決雖謂員警持拘票拘提被告之際，當下並不認為被告持
有毒品，而被告未刻意隱匿本案違禁物，或因被告習慣隨意保留該等物品，難認被告主觀上有持有第二級毒品犯意。惟查，本案員警於107年7月21日持拘票拘提被告之目的，係為促其到案執行而非搜索毒品，故難以員警於拘提被告之際，係附帶搜索查獲被告持有施用毒品器具，反推認為被告主觀上並無持有毒品之犯意。又被告為警拘提時，或因倉促、緊張、或因當時忘記原判決附表編號2所示之物放置該處，而未於第一時間加以藏匿，或拒卻員警以目視方式檢視其衣櫃，乃遭警查獲，是以本案亦應難以員警目視即查獲之結果，逕認被告主觀上不具持有毒品之犯意，或僅有持有該等器具之犯意。
㈢本案殘渣袋目視就是白白的、髒髒的，吸食器是乾掉的、看
得出來有使用過，均堪認被告明知内有施用剩餘之毒品，其遷移各址仍有意持有，且其從未清洗除去剩餘之毒品，亦應預見該剩餘毒品得與其他毒品混合，並不違其一併持有新、舊毒品之本意。毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，並無持有重量門檻之限制，被告客觀上既持有第二級毒品，主觀上亦知、見此事，仍應成立持有毒品罪，原判決逕認被告無罪，容有未洽，爰此提起上訴。
三、經查：㈠原判決附表編號2所示之物不論是吸食器或者殘渣袋，均未見
明顯毒品結晶或粉末殘渣（警卷第13頁），現場查獲員警即證人陳楷易、楊家豪亦證稱不認為被告持有毒品，且警方移送報告亦無移送被告持有毒品，業如原判決所載。參以扣押物品目錄表未能記載原判決附表編號2各殘渣袋之重量（警卷第7頁），及憲兵指揮部刑事鑑識中心經以化學前處理法、氣相層析質譜分析法鑑定結果，並無說明各殘渣袋中毒品之重量，有該鑑定書可按（偵卷第34頁），足徵被告辯稱原判決附表編號2之物只是吸食器跟袋子，並無毒品，其無施用之可能，應屬有據，可以採信。
㈡原判決附表編號2之物僅殘渣袋，且員警本案係移送被告持有
吸食器，顯見具偵查犯罪專業之查獲員警亦不認被告有何施用之可能，業如前述，被告縱未將該等物品丟棄，尚難認其有何持有第二級毒品之故意可言，其僅係持有施用毒品剩餘之吸食器及袋子，雖檢警以科學方法層析驗出毒品成分，然被告主觀上不認為此等袋子有毒品存在，於偵訊及原審均供稱該等物品無法施用，核與本案扣案物客觀無法驗出毒品重量之情相符，應信屬實。
四、綜上所述，被告雖持有原判決附表編號2所示之物，然檢察官無法舉證上開扣案物足以使被告主觀上能認定有毒品可供施用，因此，其有無本案犯行，仍存有合理之懷疑，尚未到達確信其為真實之程度。公訴人所提出之證據，尚不足為被告有罪之積極證明，其復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪。原審以檢察官之舉證無法達無合理懷疑之確信程度，因而為被告無罪之諭知，本院核其認事用法，並無不合。檢察官仍執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官謝錫和到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富法 官 翁世容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 顏惠華中 華 民 國 110 年 2 月 4 日【附件】臺灣雲林地方法院刑事判決
108年度簡上字第33號上 訴 人即 被 告 張育誠 男 30歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鎮○○里○○路00○0號12
樓居臺中市○區○○路0號3樓選任辯護人 林彥百律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院北港簡易庭中華民國108 年3 月19日108 年度港簡字第16號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：107 年度偵字第4704號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序，自為第一審判決如下：
主 文原判決關於張育誠持有第二級毒品之罪刑部分撤銷。
張育誠無罪。
其他上訴（即扣案如附表編號2 所示之物沒收銷燬部分）駁回。
理 由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：上訴人即被告張育誠於民國10
6 年（聲請簡易判決處刑書誤載為107 年，業經公訴檢察官當庭更正）10月2 日前某時許，在新竹縣○○鄉○○○○○○○○號1、2 所示之物而持有之。嗣於106 年（聲請簡易判決處刑書誤載為107 年，業經公訴檢察官當庭更正）10月2 日4 時15分許，為警在○○市○區○○路與○○街口盤查而查獲，並扣得如附表編號1 所示之物（被告此部分違反毒品危害防制條例犯行，業經臺灣新竹地方法院以107 年度竹簡字第102 號判決判處有期徒刑6 月確定，下稱新竹前案）。被告張育誠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自持有，其因新竹前案遭警查獲後，其反社會性及違法性已具體表露，原本同時持有如附表編號1 、2所示之物之繼續犯行，已因為警查獲附表編號1 所示之物而中斷並告終止；詎被告未向檢警報繳其持有附表編號2 所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之物，而另行基於持有第二級毒品之犯意，未經許可，自106 年10月2 日遭警查獲新竹前案後起，仍將如附表編號2 所示之物先後藏放在○○縣○○鎮○○街、○○縣○○鎮○○路住處（下分別稱○○街住處、○○路住處）而非法持有之。嗣經警於107 年7 月21日19時許，在○○路住處查獲，並扣得如附表編號2 所示之物，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌等語。
貳、程序事項：
一、按上訴於判決前，得撤回之。次按捨棄上訴權及撤回上訴，應以書狀為之。但於審判期日，得以言詞為之，刑事訴訟法第354 條前段、第358 條第1 項分別定有明文，並依同法第第455 條之1 第3 項規定，準用於簡易判決之上訴。又按撤回上訴，係提起上訴之人，於提起上訴後，表示不求裁判之意思，其由被告提起上訴者，惟被告本人有撤回之權，非第三人所能代為撤回（最高法院22年度上字第2625號判決意旨參照）。查辯護人於本院審理程序表示：（被告未到庭）被告問我可不可以撤回上訴，我請他提出撤回上訴狀，但之後就聯繫不上被告，現在無法確定撤回上訴等語（見本院簡上卷第173 頁），又本案於判決前並未收到被告之撤回上訴書狀，自難認被告已撤回上訴，合先敘明。
二、按刑法沒收新制修正後，沒收已非從刑，雖定性為「獨立之法律效果」，但其仍以犯罪（違法）行為之存在為前提，為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關於犯罪（違法）行為之罪刑部分，於上訴後，經上訴審法院變更而動搖該沒收部分之基礎，產生裁判歧異，是以不論依刑事訴訟法第34
8 條規定或依第455 條之27第1 項前段之法理，縱上訴權人僅聲明就罪刑部分上訴，倘其上訴合法者，其效力應及於沒收部分之判決（最高法院108 年度台上字第3563號判決意旨參照）。本案被告雖僅對於原審判決罪刑部分提起上訴（見本院簡上卷第23至25頁），上訴效力仍及於原審判決之沒收部分，應先陳明。
三、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文，且依同法455 條之1 第3 項規定，亦準用於簡易判決之上訴。本案被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，此有審判程序傳票送達證書2 份、戶役政查詢資料、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份（見本院簡上卷第149 、151 頁、第203 至21
3 頁）附卷可稽，爰不待其陳述逕行判決。
四、辯護人雖主張本案警察並非以現行犯逮捕被告，且警察業已拘提被告，始發現附表編號2 所示之物，此等扣案物之證據能力應有疑義等語（見本院簡上卷第191 頁）。惟按刑事訴訟法第130 條之附帶搜索及第131 條第1 項之緊急搜索，係為因應於實施拘捕行為之際，保護執行人員人身安全、防止被逮捕人逃亡或湮滅罪證，而在必要與不可或缺之限度下，所為設計，俾符實務需求。其前提，固均應有合法之拘捕或羈押行為存在，但前者搜索之目的，在於「發現應扣押物」（找物），因此對於受搜索人所能「立即控制」之範圍及場所，包括所使用具機動性之汽、機車等交通工具，均得實施搜索，並於搜索過程中，就所發現之物予以扣押；而後者之搜索，則著重在「發現應受拘捕之人」（找人），故其執行方式，應受拘捕目的之限制，除於搜索進行過程中，意外發現應扣押之物得予扣押外，不得從事逸出拘捕目的之搜索、扣押行為，並應於拘捕目的達成後，立即終止，但為防止執法人員遭受被拘捕人之攻擊，或防止其湮滅隨身證據，此際，自亦可對該被拘捕人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，實施附帶搜索。至於就此拘捕之是否合法、搜索與扣押程序有無合理之依據，則由法院為事後審查，以判斷所扣押之物得否為證據（最高法院10
8 年度台上字第1453號意旨參照）。次按搜索為刑事訴訟蒐證之手段，常伴隨著對人民財產之扣押，因而涉及隱私權、財產權、居住權等基本權的干預。搜索與否，職司刑事偵查之公務員每須面臨蒐證必要性與上開基本權保障的兩難抉擇，考量委諸此等實施公權力人員自為決定，難以避免角色上之衝突，為杜絕球員兼裁判之疑慮，故刑事訴訟法第128 條採「法官保留」原則，明定搜索須由法官簽發搜索票，並應載明搜索之對象、處所及應扣押物等，以監督、限制搜索範圍及扣押標的，其旨在藉助法院以第三人中立、公正之立場進行審查，俾節制濫權，以落實保障人民上開基本權。同法第152 條雖為使執行搜索之公務員對於職權行使過程中所發現之他案證據，得掌握調查取得證據之先機，當場及時予以扣押，期有助於該他案發現真實，而規定「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之」，即學理上所謂「另案扣押」；此等扣押，不須就該他案證據重新聲請法官審核、簽發搜索票，性質上屬無票搜索之一種，乃「法官保留」原則之例外。此規定就另案扣押，固僅設有須於合法之有票或無票搜索過程中執行之外部界限，然為符合上開保障人民基本權之精神，解釋上，所扣押之另案證據，一則必須係於合法搜索過程中，毋庸另啟搜索行為，即自然地為執行人員視線所及，而一目瞭然即可發現者，英美法謂之為「一目瞭然」法則，於未偏離原程序之常軌中併予扣押此等證據，因較諸原搜索行為，並未擴大或加深對受搜索人隱私之干預，自可毋庸重為司法審查；再者，該另案證據須出乎執行人員之預期，而於合法搜索過程中，經執行人員無意間偶然意外發現者，對此等證據之扣押，因須臨時應變、當場及時為之而具有急迫性，事實上即無聲請並等待法官另簽發搜索票之餘裕，容許其無票搜索，始符合另案扣押制度設計之本旨。至於搜索人員原有預見可能發現之另案證據，對之扣押，並不具有急迫性，自仍應先經法院審查，迨取得搜索票後，始據以扣押，以符合法官保留原則，防免執法偵查人員得規避司法審查，持憑一張搜索票，即藉機濫行搜索、扣押，侵害人民財產權。唯有如此理解，才能進一步落實憲法對干預人民基本權須踐行正當程序之要求（最高法院109 年度台上字第259 號判決意旨參照）。查本案警察楊家豪、陳楷易持臺灣雲林地方檢察署檢察官拘票，至文化路住處執行拘提被告等情，有該張拘票1 紙附卷可參（見警卷第4 頁），而證人陳楷易於審理時結證稱：當時是被告母親帶我們進去，我們有向她出示拘票，後來被告走出房間，我們就讓他在拘票上簽名。因被告請求讓他收拾衣物，我們就陪同他進去房間，我身高大概180 公分，我在他房間的衣櫃上看到附表編號2所示之物等語（見本院簡上卷第175 至178 頁）；證人楊家豪也證稱：當時我們持拘票執行拘提被告，被告說要整理行李，我們就配合他進去房間，因為陳楷易的身高較高，剛好就看到衣櫃上方有如附表編號2 所示之物等語（見本院簡上卷第183 頁），兩人證述情節大致相符，並有前揭卷附現場照片10張可佐，堪信屬實，則證人楊家豪、陳楷易於執行拘提、附帶搜索之過程中，於證人陳楷易視線所及之處，一目瞭然即發現附表編號2 所示之物，認為屬於可為證據之物而扣押，合於另案扣押要件，並無辯護人所指違法取證、欠缺證據能力之問題。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年度台上字第128 號判決意旨參照）。
肆、本案聲請簡易判決處刑意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌，無非係以被告之供述、雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書、新竹前案聲請簡易判決處刑書、判決書前案查註紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、代號與真實姓名對照表各1 份、現場照片10張及扣案如附表編號2 所示之物等為其主要論據。訊據被告固不否認於上開時間、地點，為警扣得附表編號2 所示之物，惟堅詞否認有何持有第二級毒品犯行，辯稱：我從新竹前案被查獲後，就未再施用甲基安非他命，附表編號2 所示之物是我所有，係新竹前案我施用毒品所剩之物。新竹前案為警查獲時，我將附表編號2 所示之物放在大包包裡，警察只在側背包裡扣得附表編號1 所示之物，沒有一起查獲附表編號2 所示之物。附表編號2 所示之物只是袋子跟吸食器而已，我並不覺得裡面有剩下毒品等語（見本院簡上卷第65至68頁），並提起本件上訴，稱：附表編號2 所示之物目測根本看不到毒品存在，我何必持有根本無法施用之毒品，我並無持有第二級毒品之犯意等語（見本院簡上卷第23頁）。經查：
一、被告新竹前案為警查獲施用第二級毒品犯行，並扣得附表編號1 所示之物後，將未被查獲、附表編號2 所示之物攜至○○街住處，嗣因被告搬遷至○○路住處，被告遂於107 年1月間搬家時，將附表編號2 所示之物攜至○○路住處，警方於107年7 月21日19時許在○○路住處扣得附表編號2 所示之物等情，附表編號2 所示之物（客觀上）均含有第二級毒品甲基安非他命成分等情，業據被告供述明確（見偵卷第39至40頁），並有雲林縣警察局北港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、憲兵指揮部刑事鑑識中心107 年9 月12日鑑定書、新竹前案聲請簡易判決處刑書、判決書各1 份、現場照片10張（見警卷第5 至13頁；偵卷第34頁、第41至44頁）存卷可憑，復有扣案如附表編號2 所示之物可證，此部分之事實，固堪認定。
二、按並非所有反覆或繼續實行之行為，皆一律可認為包括之一罪，僅受一次評價，仍須從行為人主觀上是否自始即具有單一或概括之犯意，以及客觀上行為之時空關係是否密切銜接，並依社會通常健全觀念，認屬包括之一罪為合理適當者，始足以當之，否則仍應依實質競合關係予以併合處罰。尤以行為人實行犯罪後，於經司法警察（官）或檢察官查獲後，行為人對爾後是否遭法院羈押而得否依其原有犯意賡續實行犯罪，已失其自主性而無從預知，且經查獲，其反社會性及違法性已具體表露，行為人已有受法律非難之認識，其主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為，俱因此而中斷，包括一罪之犯行至此終止，行為人主觀上難謂與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，客觀上受一次評價之事由亦已消滅，自不得再與前案以一罪論（最高法院109 年度台上字第635 號判決意旨參照）。查被告於新竹前案106 年10月2 日4 時15分許為警查獲前，原本同時持有附表編號1 、2 所示之物，就附表編號1 、2 所示之物含有第二級毒品甲基安非他命部分，屬持有第二級毒品之繼續犯，惟依上開說明，此繼續犯包括一罪之犯行至新竹前案為警查獲之時已告終止，是本案自應探究被告是否又基於持有第二級毒品之犯意，另行持有含有第二級毒品甲基安非他命成分、如附表編號2 所示之物？
三、依前揭憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書，雖可認定附表編號
2 所示之物均含有第二級毒品甲基安非他命成分，但鑑定結果並未記載重量，且依現場扣案物照片所示，附表編號2 所示之物不論是吸食器或者殘渣袋，均未見明顯的毒品結晶或粉末殘渣（見警卷第13頁），現場查獲員警證人陳楷易證稱：吸食器是乾掉的，看得出來有使用過，殘渣袋看起來就是白白、髒髒的，我們當時認為被告的犯罪嫌疑，主要是他持有這些施用器具，我當下並沒有認為被告持有毒品等語（見本院簡上卷第178 至182 頁），另一現場查獲員警證人楊家豪也證稱：現場沒有搜到很明顯的毒品，就是只有施用器具等語（見本院簡上卷第186 頁），再參諸本件雲林縣警察局北港分局刑事案件報告書，警方認為被告涉犯之罪名為毒品危害防制條例第11條第7 項持有專供施用第二級毒品之器具罪（見偵卷第2 頁），足認附表編號2 所示之物殘留之甲基安非他命非常微量，難以肉眼辨別，是依現場查獲員警之判斷，並不認為被告持有附表編號2 所示之物含有甲基安非他命成分而涉犯持有第二級毒品罪嫌，即無法排除如被告所辯，其主觀上認為附表編號2 所示之物只是吸食器及袋子、欠缺持有第二級毒品故意之可能性。
四、被告固不否認其先將附表編號2 所示之物攜至○○街住處後，再因搬遷而攜至○○路住處乙情，但被告也陳稱：我是將附表編號2 所示之物用衣服包著，收在大包包裡，新竹前案的警察沒有查到。新竹前案我被釋放後，我回到○○街住處，但沒有整理衣服，我是後來搬到○○路住處、整理衣服時，才發現附表編號2 所示之物，我就將該等物品放在衣櫥上等語（見偵卷第39頁反面），則各人居家整理習慣有別，被告所陳未必無稽，且依現場照片所示（見警卷第11頁），被告房間衣櫥上方，除了附表編號2 所示之物外，另有打火機、吸管、藍色繩線等物品，並布滿灰塵，被告是否如其所辯，僅將附表編號2 所示之物隨手拋置在衣櫥上而未刻意藏放？如果被告確具持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，何以會讓執行拘提員警即證人楊家豪、陳楷易陪同進入房間，豈不擔心其持有、未經藏放之毒品被警察發覺？被告陳稱：我不知道持有這些吸食器及袋子是違法的，也沒有想這麼多，沒有把這些東西丟掉，我後來也就忘記這件事等語（見本院簡上卷第66頁），復依其107 年7 月21日為警查獲當日採集檢驗尿液之結果（見本院簡上卷第165 至169 頁），被告並無施用毒品之情形，可見其所言尚非全然無憑。至於被告倘無持有第二級毒品之犯意，其留存附表編號2 所示之物的動機為何？一方面，該衣櫥上方尚有其他看似無特殊用途之雜物，不能排除被告個人整理習慣，未必只留存有用之物。另一方面，也不能排除被告日後有再以附表編號2 所示之物作為施用毒品工具之可能，其雖仍持有附表編號2 所示之物，但未必是基於持有其內殘存微量第二級毒品之主觀犯意，尚難排除被告主觀上僅欲持有該等吸食器、袋子本身之可能性。
五、雖然從鑑定結果可知，附表編號2 所示之物曾經存放過甲基安非他命，其內才會殘存微量甲基安非他命，而曾經存放過毒品之包裝、容器，必定會殘存難以析離之微量毒品，此固為本院承辦毒品案件職務上已知之事，然而此「應然結果」，未必是行為人主觀上的「實然情形」，如本案現場查獲員警楊家豪、陳楷易，即未將附表編號2 所示「曾經使用過」之吸食器、殘渣袋與持有（殘存微量）毒品聯想，而未以持有第二級毒品現行犯逮捕被告，甚至未移送被告持有第二級毒品罪名，何以可認被告必定有此聯想，進一步具有持有（殘存微量）第二級毒品之犯意？查被告於本案查獲後、翌日偵訊時即供稱：附表編號2 所示之物是我之前施用甲基安非他命剩下的，甲基安非他命都吃完了，這些東西我都不要了等語（見偵卷第7 頁反面），於本院準備程序也陳稱：我不會覺得附表編號2 所示之物還有殘存毒品，那些東西無法再施用等語（見本院簡上卷第66、68頁），尚非全無可能，即不能排除被告雖應注意附表編號2 所示之物可能殘留微量毒品而未注意，僅是「過失」持有第二級毒品（無刑罰規定）而非故意持有第二級毒品之可能。
伍、綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，尚不足證明被告具有持有第二級毒品之主觀犯意，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
陸、原審未察上情，論處被告毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪刑，容有未洽，被告以其不具持有第二級毒品之犯意提起上訴，為有理由，應由本院撤銷原審判決罪刑部分，改諭知被告無罪。
柒、按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其餘沒收部分予以判決駁回（最高法院108 年度台上字第3563號判決意旨參照）。次按刑法沒收相關規定修正後，沒收已非從刑，又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，刑法第40條第1 項定有明文，是以不能排除無罪、免訴、不受理等判決併宣告沒收之可能，此揆諸刑事訴訟法修正增訂之第310 條之3 規定：「除於『有罪判決』諭知沒收之情形外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律。」更明。查扣案如附表編號2 所示之物均含有第二級毒品甲基安非他命成分而難以析離，復經檢察官於聲請簡易判決處刑書載明請求宣告沒收銷燬（聲請簡易判決處刑書誤載為附表編號1 ），原審依毒品危害防制條例第18條第1 項（前段）規定宣告沒收銷燬，並無違誤，此部分上訴為無理由，應予駁回。
捌、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1 第3 項準用第369 條第2 項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年度台非字第21號判決意旨參照）。本案被告既經本院認定應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，依前揭說明，應由本院依刑事訴訟法第452 條改適用通常程序審理後，自為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
9 條第1 項前段、第364 條、第452 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳聲請簡易判決處刑，檢察官楊閔傑、黃煥軒到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 6 月 17 日
刑事第五庭 審判長法 官 蔡鴻仁
法 官 陳韋仁
法 官 潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖千慧中 華 民 國 109 年 6 月 17 日附表：
編號 扣案物 1 甲基安非他命1 包、吸食器2 組 2 吸食器1 組、殘渣袋5 個