臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第416號上 訴 人 臺灣雲林地方檢察署檢察官被 告 吳奕翰選任辯護人 施裕琛律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣雲林地方法院108年度易字第40號中華民國109年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度調偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告吳奕翰以執行土地代書工作為業，明知其所有雲林縣○○鎮○○段000地號土地及坐落其上之門牌號碼雲林縣○○鎮○○路000巷00號建築物（下稱本案房地）已設有新臺幣（下同）110萬元之抵押權供第三人擔保，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意，於民國105年11月1日，透過台灣○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）業務專員周敏琦之仲介，向告訴人張慈蘭佯稱有意以總價128萬8888元出售本案房地，然刻意隱瞞其上有抵押權設定之重要事實，未提供不動產現況說明書給告訴人知悉，使告訴人誤判其買到毫無負擔之本案房地，因而信以為真，允以上揭總價購買本案房地，且被告為規避○○○○公司有關不動產簽約流程中會提出不動產現況說明書之程序，竟以節省仲介費用為由，要求告訴人私下簽立買賣契約，致告訴人陷於錯誤而私下與被告簽約，並同時交付簽約金18萬8888元，再於105年11月3日付清尾款110萬元。被告另以替告訴人避稅為由，於同日辦理本案房地之預告登記，暫時不移轉所有權，待告訴人欲轉賣時再由被告逕行辦理過戶，使告訴人未再詳查不動產抵押權設定情形。嗣於106年3月30日，告訴人欲轉售本案房地而申請土地及建物謄本時，查悉上開情事，始知受騙，因認被告涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，並指出證明方法加以說服，使法院達於確信之程度，始得為被告有罪之認定，否則，即應諭知被告無罪，由檢察官蒙受不利之訴訟結果，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之危險負擔，即實質舉證責任。而被告否認犯罪，並不負任何證明責任，僅於訴訟進行過程中，因檢察官之舉證，致被告將受不利益之判斷時，被告為主張犯罪構成要件事實不存在而提出某項有利於己之事實時，始需就其主張提出或聲請法院調查證據，然僅以證明該有利事實可能存在，而動搖法院因檢察官之舉證對被告所形成之不利心證為已足，並無說服使法院確信該有利事實存在之必要。此為被告於訴訟過程中所負僅提出證據以踐行立證負擔，而不負說明責任之形式舉證責任，要與檢察官所負兼具提出證據與說服責任之實質舉證責任有別（最高法院100年度台上字第6294號判決意旨參照）。另有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第310條第1款定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154 條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。
而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照），是本院以下所引用之證據，就證據能力部分爰不予論述。
叁、告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決意旨可參）。而現行刑事訴訟法並無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格，然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度台上字第3326號判決意旨參照）。
肆、本件公訴意旨認被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指述、證人吳智惠、周敏琦、宋名豐、沈健興之證述及○○○○公司買賣議價委託書、本案房地不動產買賣契約書、不動產土地建物之登記謄本及異動索引各1份等為其主要論據。訊據被告固不否認本案房地為其所有、設定有110萬元之抵押權擔保，嗣自行與告訴人簽訂買賣契約，出售本案房地給告訴人且收取上開價金，而為了替告訴人避稅，乃辦理本案房地之預告登記，雙方約定暫時不移轉所有權，待告訴人欲轉賣時再由被告逕行辦理過戶等事實，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：我是委託○○○○公司仲介出售本案房地，本案房地謄本、不動產現況說明書等資料是由他們提供給告訴人，而且我是與告訴人在仲介公司裡面簽立本案房地買賣契約，不是私下簽約，而本案房地會辦理預告登記，當初是告訴人提議的，因為他們買房子是要拉皮再轉售，要用這方式避稅，就我的瞭解，告訴人向我購買本案房地時，就已經知道本案房地有設定抵押權，我並沒有詐欺告訴人等語。經查：
一、上述被告所不爭執之事實，核與告訴人之指述、證人吳智惠、周敏琦、宋名豐、沈健興之證述情節大致相符（見警卷第5至6頁反面、第9至10頁；偵卷第9至12頁；調偵卷第11至14頁、第37至38頁反面、第97至100頁；原審卷一第184至214頁；原審卷二第10至107頁、第196至245頁），並有○○○○公司買賣議價委託書、本案房地不動產買賣契約書、不動產土地建物之登記謄本及異動索引、預告登記同意書各1 份（見警卷第14至20頁；調偵卷第104至113頁）在卷可憑，此部分之事實堪以認定。
二、按刑法詐欺取財罪之成立，係以行為人具不法意圖，施用詐術使被害人陷於錯誤，被害人基此錯誤而處分其財產，致受損害，為其構成要件。所謂施用詐術，不限於積極地以虛偽言詞、舉動而為之欺罔行為，於行為人負有告知交易上重要事項之義務而不告知者（即學理上所謂「不作為詐欺」），或行為人之言詞舉動於社會通念上可認為具有詐術之含意者（即學理上所謂「舉動詐欺」），亦屬詐術之施用。又所謂錯誤，乃指被害人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎的重要事項有所誤認之意，換言之，若被害人知悉真實情形，依社會通念，必不願交付財物之謂。而此一錯誤，係行為人施用詐術所致，亦即「詐術」與「錯誤」間有相當因果關係，乃屬當然（最高法院107年度台上字第1727號判決意旨參照）。查本案房地其上設有抵押權，屬於買賣交易時之重要事項，賣方自負有告知買方之義務，倘賣方不告知亦屬詐術之施用。是本案應探究者在於：本案房地買賣前，被告有無自行或者透過他人告知告訴人本案房地有設定抵押權？如未告知，被告是否故意不告知告訴人此情？
三、被告委託○○○○公司出售本案房地，且因本案房地出售給告訴人，有支付仲介費給○○○○公司乙情，業據證人即○○○○公司業務專員周敏琦、○○○○公司開發人員宋名豐均證述明確（見調偵卷第97頁反面至98頁反面；原審卷一第198至200頁、第208頁；原審卷二第99頁），並有○○○○公司105年11月1日統一發票1紙（見原審卷一第251頁）在卷可證，此情堪以認定。被告雖然於偵訊中陳稱：105年11月1 日簽訂本案房地買賣契約當日，我並未提供本案房地謄本給告訴人，我想說○○○○公司人員會提供，我印象中當日也沒有人拿本案房地之謄本出來云云（見偵卷第39頁反面），惟被告嗣於原審審理中改稱：簽約當天，我有拿出本案房地之謄本，○○○○公司人員也有拿出他們的謄本，我之所以在偵訊時表示我未提供本案房地謄本給告訴人，是因為我想說我已經有委託○○○○公司仲介，這部分應該是他們要處理等語（見原審卷二第293至294頁），所述前後不一，非無疑慮。依雲林縣○○地政事務所108年3月18日虎第一字第1080001296號函暨附件、中華電信股份有限公司數據通信分公司108年4月1日數府三字第1080000645號函暨附件各1份所示（見原審卷一第99至103頁、第109至112頁），在被告與告訴人105年11月1日簽訂本案房地買賣契約之前，被告於105 年10月31日、○○○○公司於105年10月8日、105年10月21日各自申請本案房地之電子謄本，其等申請謄本之目的是否即欲提供買受本案房地之告訴人參考？對此，證人周敏琦於原審審理時結證稱：105年11月1日本案房地買賣契約簽約當日，除了我、被告及告訴人外，還有被告友人王榮甫、我們公司的開發宋名豐在場，簽約當時我有看到本案房地的登記謄本，上面有抵押權的註記，只是我忘記那個謄本是誰提供，我也有聽到被告與告訴人討論如何處理抵押權之事等語（見原審卷一第206頁）；證人宋名豐則證稱：按照我們公司的流程，我們有申請本案房地的謄本，簽約的時候我一定會把資料拿出來，買賣過程中，我們一定都會拿謄本給客戶看等語（見原審卷二第93、99、102、103頁），如此一來，自難排除被告或者宋名豐有於簽約當日提出本案房地謄本給告訴人參考之可能。
四、告訴人雖然表示：本案我是第一次買房子，之前我都是買農地，簽約當天並沒有人提供本案房地土地謄本給我，我真的不知道本案房地有設定抵押權等語（見原審卷二第197至198
頁、第240、242頁），惟按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，本有較高之虛偽危險性，故除其指訴本身須無瑕疵外，尚須調查其他證據以查明其所指被告犯罪之真實性，且相關證據之相互利用補強，須達足以使犯罪事實獲得無合理懷疑之確信心證程度者，始得為有罪之判決（最高法院109年度台上字第766號判決意旨參照），依一般社會常情，不動產價值高昂，買賣交易時，買方應會要求賣方提供土地、建物登記謄本確認權利狀況，本案告訴人固陳稱其是第一次購買房子等語，但其先前已有購買農地之經驗，且原本是由其配偶翁登成於105 年10月23日委託○○○○公司議價購買本案房地（見偵卷第20頁），翁登成於本案房地交易後不久之105年11月23日設立○○有限公司（見原審民事卷第213頁），告訴人陳稱：翁登成原本從事工程行生意，都會購買房屋整修後再轉手等語（見原審卷二第238至239 頁），而證人即○○有限公司股東吳智惠也證稱：原本告訴人的工程行只是幫人修補房屋，並沒有處理房屋買賣，是成立○○有限公司後才開始從事房屋買賣等語（見原審卷二第23、49頁），可見告訴人或其配偶，應具有不動產買賣之相當經驗或知識背景，告訴人是否在未曾檢閱過本案房地謄本之情形下，貿然與被告簽訂買賣契約並給付價款，非無可疑。相對於此，由被告或者○○○○公司人員在本案房地買賣契約簽約前，提供本案房地謄本給告訴人參考之情形，反與常情較為相符，況且告訴人亦陳稱：我不確定簽約當時是不是有人提供本案房地謄本，只是我沒有仔細看等語（見原審卷二第242頁），實難排除至遲於簽約當時，被告或者雲林地產公司人員已提供本案房地謄本給告訴人檢視之可能。
五、縱使被告或者○○○○公司人員確實於簽約前，並未提供本案房地給告訴人檢視，惟被告既已委託○○○○公司出售本案房地，且給付○○○○公司仲介費用，依照不動產仲介經紀業倫理規範第10條：「經紀業應依法令規定對消費者揭露不動產說明書應記載之內容，不得有蓄意矇蔽欺罔之行為。」、第19條：「經紀業執行業務過程中，不動產說明書應落實由不動產經紀人員向不動產交易相對人解說，其解說人應於不動產說明書簽章。」、不動產說明書應記載及不得記載事項「一、土地（素地）（三）交易權利種類及其登記狀態：（詳如登記謄本）2 、他項權利（包括：地上權、永佃權、農育權、不動產役權、抵押權、典權、耕作權）。」、「
二、成屋（一）建築改良物（以下簡稱建物）4 、建物權利種類及其登記狀態（2 ）有無他項權利之設定情形（包括：
抵押權、不動產役權、典權，詳如登記謄本），若有，應敘明」等規定，被告辯稱其認為○○○○公司人員會告知告訴人關於本案房地有設定抵押權之事，自非無憑，此徵諸證人宋名豐證稱：我們有收賣方即被告之服務費，需要向買方說明本案房地的各項條件，包含有無抵押權等等，這是仲介的義務，簽約當天我並不覺得被告有要刻意隱瞞什麼事情，他也沒有暗示我說不要拿出本案房地謄本等語（見原審卷二第99至100頁）更明，則被告既已委由○○○○公司人員出售本案房地，其信任○○○○公司人員會向告訴人說明本案房地有設定抵押權，即便○○○○公司人員有疏未向告訴人說明之情形，也難認被告係故意不告知告訴人本案房地有設定抵押權。況且，本案房地買賣契約雖是由被告與告訴人私下簽訂，且由被告提供買賣契約書，惟依該買賣契約書所示：「四、貸款處理：5 、賣方提供本買賣標的物設定之抵押權，其所擔保之未償債務，賣方應於交付餘款前清償並塗銷抵押權。」、「六、稅費負擔：6 、塗銷代辦費由賣方負擔」等約定（見警卷第18至20頁），足認被告並未隱瞞本案房地有抵押權之事實，反而在契約明訂塗銷該抵押權之方式，其中「塗銷登記代辦費」欄位，更用手寫勾選方式勾選由賣方負擔，倘若被告有意隱瞞本案房地抵押權之事，卻在買賣契約中提及上情，豈不怕告訴人生疑？實可見被告主觀上並無向告訴人隱瞞本案房地抵押權之故意。
六、依告訴人之刑事告訴狀所載，告訴人係於106年3月30日欲轉售本案房地時，申請本案房地謄本始知抵押權之事（見他卷第1至2頁），惟告訴人於原審審理時則改證稱：我於106年3
月8日轉售本案房地簽約時，被告有告訴我說本案房地有抵押權，他說他會去還錢等語（見原審卷二第204頁），前後指述已有未合。而證人吳智惠也證稱：本案房地後來轉售給雷蘇霞，轉售簽約當時被告有拿出本案房地謄本，他說本案房地有貸款，當時告訴人也在場，我們那個時候很信任被告，還包6000元的紅包給被告等語（見原審卷二第50至51頁），告訴人又證稱：被告於106年3月8日轉售本案房地簽約時告訴我說本案房地有貸款，我才知道有抵押權，但是我還是相信他會去還，我有包6000元紅包給被告等語（見原審卷二第243 頁），另處理轉售買賣契約之代書即證人林坤穎也證稱：轉售買賣契約簽約當時，告訴人在場，她應該知道本案房地有抵押權，只是被告說他要去處理抵押權，告訴人並沒有提出什麼意見等語（見原審卷二第183至186頁）。倘告訴人所言不虛，其至106年3月8日轉售本案房地簽約時始知本案房地有設定抵押權，對於原先買賣本案房地之重要條件變更，何以竟未向被告爭執，甚至考慮因為受被告詐欺，恐難擔保本案房地權利無缺，暫緩轉售本案房地給雷蘇霞？告訴人捨此不為，不僅仍將本案房地轉售給雷蘇霞，更以紅包答謝被告協助處理轉售事宜，且遲至106年3月30日才申請本案房地謄本，其究竟是否早已知悉本案房地有設定抵押權，不免啟人疑竇。相對於此，被告辯稱：告訴人向我購買本案房地時，我們約定辦理預告登記，預告登記後如果請求權人未辦理塗銷，所有權人不能出售本案房地或再設定抵押權，告訴人可以避稅，也有所保障。等之後告訴人將本案房地轉售給他人，要辦理所有權移轉登記時，我會再去塗銷抵押權。只是後來遇到我無法控制的事故，才無法在告訴人轉售時塗銷抵押權等語（見原審卷一第73頁；原審卷二第291 至297頁），與上述本案房地轉售簽約時告訴人之反應較為相符。
七、公訴檢察官雖主張：如果告訴人買受本案房地之時，知道有設定抵押權，為何要花錢去購買可能被拍賣之本案房地？如果被告有誠實以告，告訴人理應將購買本案房地之部分價金支付給本案房地之抵押權人，才能確保自己之權利等語（見原審卷二第303 至304 頁）。然而，一者並不排除告訴人確實於買受本案房地時不知悉其上有設定抵押權之可能，但同時也不排除被告或者○○○○公司人員已有告知告訴人此情，但告訴人疏未注意，抑或被告認為○○○○公司人員已有告知告訴人，但○○○○公司人員卻漏未告知之可能，在此等情形下，縱使告訴人並不知情，也非被告詐欺告訴人所致。再者，被告前開辯稱其與告訴人約定，辦理預告登記後，待告訴人轉售本案房地時被告再塗銷抵押權等語，雖然告訴人承受被告可能違約、收受買賣價金卻未塗銷抵押權之風險，但告訴人或許信任被告代書之身分，認為以被告收受本案房地買賣價金128萬8888元，足夠清償、塗銷本案房地設定之110萬元抵押權，又或許告訴人評估本案房地之價值，縱使被告違約，仍然有轉售本案房地獲利之可能性，此可參諸告訴人轉售本案房地，代被告清償、塗銷抵押權後（見原審卷一第134頁），證人吳智惠仍一度於原審審理時證稱：告訴人購買本案房地時我並沒有出錢，是後來告訴人要調度資金，我才有出錢，因此才會在告訴人轉售給雷蘇霞後分得利潤等語（見原審卷二第36至37頁），故告訴人仍願意以上開條件向被告買受本案房地，如此一來，尚難對被告為不利之認定。
八、按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之。若行為人非自始基於不法得財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或並無損害發生，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，如非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339條之詐欺罪構成要件有間；矧詐欺罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險，於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其分際（最高法院107年度
台上字第212號判決意旨參照）。本案倘被告辯詞不虛，其確實與告訴人約定，辦理預告登記後，待告訴人轉售本案房地時，被告再負責塗銷抵押權，於此事實基礎上，檢察官並未舉證被告與告訴人為上開約定之初，自始基於無意履行債務之詐欺犯意，仍與詐欺罪之構成要件不符，本院自無從基於社會事實同一性認定被告成立詐欺取財罪。
伍、檢察官上訴意旨略以：㈠本件發生前之同(105)年1月間，被告即已先利用其從事代書業務之便，將客戶委託繳稅之120萬元，全數用於其私人投資用途而未為客戶繳稅，經客戶追問，亦以為客戶節稅避稅為由拖延，末於同(105)年11月3日收取本件告訴人張慈蘭給付之110萬元後，於同年12月30日返還35萬予上述被害人客戶。㈡被告又於同(105)年12月間，另利用其從事代書業務之便，將客戶委託繳稅之64萬元，全數用於其私人投資用途而未為客戶繳稅，而經雲林地方法院以107年度簡字第165號判決有期徒刑6月確定，迄該客戶提告，始於107年與之調解成立並清償完畢。㈢被告於同年11月間亦自任代書，與本件告訴人成立買賣契約，亦以為告訴人設定預告登記後可節稅避稅為條件，向告訴人收取110萬買賣餘款，亦稱用於私人投資而未塗銷抵銷權，再經告訴人為其善後塗銷抵押權，迄今亦未償還告訴人分文，其動機、手法與上述案件同出一轍，顯見其向告訴人收取該110萬元，係為一貫用於其私人投資用途，前後並各有上述120萬、64萬元之侵權債務相繼發生，其自始均基於無意履行上述買賣、委任債務之詐欺犯意而為之可明。㈣又原審法院既未明○○○○公司是否確實已提供房地資料謄本供告訴人檢視，即謂被告已於預擬之買賣契約中書明「未償債務賣方應於交付餘款前清償並塗銷抵押權」，故認被告主觀並無隱瞞抵押權之故意，然意思表示應探求當事人之真意，茲告訴人既係於被告塗銷所謂抵押權前即已給付餘款110萬，顯見雙方就上述契約條款之意思表示實未合致，此參該書面契約雖另有增值稅、契稅負擔條款之內容，但雙方亦另約定預告登記而免繳增值稅、契稅可明。而雙方另約定預告登記故就書面契約意思表示未合致之原因，即被告已自任代書而取信告訴人，使告訴人未獲閱起訴書所述之現況說明書，即另信賴被告口頭約定，由被告辦理預告登記讓告訴人節稅避稅而陷於錯誤，即交付餘款110萬元，故被告雖稱告訴人「就我瞭解應該知道」塗銷抵押權的事，然亦自承「沒有特別說明」就塗銷登記代辦費用由賣方負擔等等各項約定，此與告訴人指訴被告並未逐條與其確認合意，僅知預告登記，不知抵押權等情相符。茲被告身為契約當事人並自任代書，亦不確定告訴人是否確知有抵押權待塗銷，而僅確定翌(106)年3月8日其始告知告訴人有抵押權待塗銷等情，綜上自不能僅執雙方實未合意之書面契約內容，即遽謂告訴人已知有抵押權而未受騙。而告訴人既已因被告履行預告登記之條件而給付110萬元餘款，詎被告但求投資罔顧誠信，以致告訴人除給付110萬餘款外，事後尚須另為被告清償債務，始能塗銷抵押權而續為移轉登記，則告訴人所受損害既因被告欺罔以求獲款用於私人投資所致，被告顯有不法得財或得利之意思，仍難謂被告並無詐欺取財或得利之犯行為等語。惟查：
一、被告之前科紀錄等品格證據如與犯罪事實全然無關者，為避免影響職業法官認定事實之心證，該等證據應不得先於犯罪事實之證據而為調查，此乃刑事訴訟法第288條增訂第4項規定之所由設。基於習性推論禁止之法則，除非被告主動提出以為抗辯，自亦不容許由檢察官提出被告之品格證據資為證明犯罪事實之方法，俾免導致錯誤之結論或不公正之偏頗效應。而查，上述㈠㈡部分，係因被告從事代書業務，為他人處理事務，而有為違背其任務之背信行為，或因而為業務侵占行為之前科犯行，與前述㈢即本案被告係因出賣自己房地，有無未告知買受人其上有抵押權而有施用詐術之情形，兩者案件類型並不相同，且發生時間先後有異，難認前述㈠㈡之被告品格證據可供為證明與前述㈢即本案具犯罪之同一性，自難比附援引做為認定被告本案犯罪之證據。
二、被告係委託○○○○公司出售本案房地，且因本案房地出售給告訴人，有支付仲介費用給○○○○公司，而在被告與告訴人105年11月1日簽訂本案房地買賣契約之前，被告於105年10月31日、○○○○公司於105年10月8日、105年10月21日有各自申請本案房地之電子謄本，另證人即仲介周敏琦已證述，她在簽約的時候有聽到被告與告訴人在討論如何處理本案房地抵押權之情事，而證人宋名豐亦證稱，本案房地買賣過程中，公司一定都會拿謄本給客戶看等情，均業如前述，換言之，本案房地買賣是有委託第三人仲介介入，除非被告跟仲介人員有合謀共犯的情形，不然單以被告自無法隱匿本案房地相關標的資訊。參以告訴人與本案被告相關之民事訴訟（即原審108年度訴字第22號民事判決），被告都是認諾，也沒有做任何答辯，判決之後亦未提起上訴，對於該給付告訴人110萬元這件事情，被告並沒有任何爭執，堪認被告辯稱其在買賣時有答應告訴人將來如果找到新買主，移轉的時候會塗銷抵押權登記，但其因投資失利，致在告訴人要移轉登記時無法籌措到資金來塗銷抵押權等語，尚屬可信。是依檢察官所舉之證據及指出之證明方法，尚不能證明被告在出售本案房地給告訴人時，有故意隱匿本案房地設定抵押權之情事，並不能排除被告原與告訴人約定待告訴人轉售本案房地時，被告再塗銷抵押權之可能性，是上訴意旨㈣以告訴人事後尚須替被告塗銷本案房地抵押權始能續為移轉登記，即認被告有詐欺取財或得利之犯行，即嫌速斷，亦難認有理由。
陸、綜上所述，本件依檢察官所舉之證據及指出之證明方法，尚不能證明被告出售本案房地給告訴人時，故意隱匿本案房地設定抵押權之事，並不能排除被告原與告訴人約定待告訴人轉售本案房地時，被告再塗銷抵押權之可能性，至嗣後未能依約履行，縱有不當，惟究不得據此認定被告自始即存有不法所有之詐欺犯意，本案應屬債務不履行之民事糾紛，而與詐欺取財罪之構成要件有間。本院依調查證據之結果，並無積極證據足以證明被告犯有公訴意旨所指之犯行，而檢察官就此起訴之犯罪事實所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，亦未達「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，不能證明被告犯罪。從而原審為被告無罪之諭知，認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，核屬推論臆測之詞，並無法證明被告吳奕翰之犯行，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官李濂提起公訴，檢察官黃煥軒提起上訴，檢察官鄭益雄到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 15 日
刑事第六庭 審判長法 官 張瑛宗
法 官 林逸梅法 官 李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 姚慈盈中 華 民 國 110 年 1 月 15 日