臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上易字第618號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃彙勝選任辯護人 林錦輝律師
林家綾律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第266號中華民國109年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃彙勝與黃○○（原名黃○○，以下稱為黃○○）曾為軍中學長學妹關係，而有故舊情誼，詎黃彙勝為取得款項花用，意圖為自己不法之所有，對黃○○為下列犯行：
(一)黃彙勝自始無還款意願，基於詐欺之犯意，於民國108年1月31日以臉書訊息、電話聯繫黃○○，向黃○○佯稱：有1張支票即將到期，因公司會計作帳錯誤，臨時需新臺幣（下同）28萬元周轉，待農曆年過完，就會還款云云，向黃○○借款，致黃○○陷於錯誤，接續於同年2月1日下午7時許及同年月3日上午7時許，在嘉義太保高鐵站，各交付10萬元、18萬元予黃彙勝。之後黃彙勝一直拖延，拒不還款，更否認向黃○○借款之事，黃○○始知受騙。
(二)黃彙勝於108年2月間得知黃○○與前夫謝○○離婚，雙方協議謝○○應給付黃○○50萬元，自108年1月1日起每月清償5千元，惟謝○○遲延給付，乃遊說黃○○委由其代為向謝○○催討、收足款項，先於同年3月2日陪同黃○○前往臺南市○○區○○街000巷00號謝○○住處附近之統一超商與謝○○商談時，向謝○○收取10萬元；嗣於同年3月8日、3月13日向謝○○各收取5萬元、25萬元，共取得40萬元款項後，僅於同年3月22日、3月27日、3月28日各匯款3萬元、3萬元、1萬元至黃○○之華南銀行和美分行帳戶，餘款33萬元，則易持有為所有，予以侵占入己。
二、案經黃○○訴由臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本判決所引用具傳聞證據性質之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序中對本院所提示之證據均同意有證據能力（見本院卷第76至78頁），亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，原審審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，自均得作為證據。
二、另本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，則均無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦應有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）犯罪事實一、（一）詐欺取財部分：被告黃彙勝固坦承於108年農曆過年前有向告訴人黃○○借款，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，並辯稱：因告訴人沒有錢可借伊，故實際上並未向告訴人取得借款云云。經查：
1、被告於108年1月31日確實以公司會計作帳錯誤，有支票到
期需資金周轉為由，請告訴人幫忙調現，告訴人遂向公司借款28萬元，分別於108年2月1日、同年月3日在嘉義太保高鐵站各交付現金10萬元、18萬元予被告，有以下證據足以證明：
（1）告訴人於原審審理中證稱：「我跟被告至少有2、3年沒有聯絡，108年1月31日前5天，被告以臉書聯繫我，詢問近況，並問我之前從事理財被勒索的事處理的如何，拉近彼此距離，之後就跟我說，他遇到一個難題，想請我幫忙，他說公司會計算錯錢，有一張票無法兌付，差28萬元，希望我能幫忙，當時我身上沒錢，一開始沒有答應，後續被告就一直打電話給我，說他沒辦法向其他老闆及銀行調資金，請我幫他過這個年，過年後，銀行一開門就把錢還我。」、「因為被告在我之前從事理財被對方找黑道勒索時，曾經出面幫我與對方父親商談，事情才得以平復，我心存感激，又因為被告允諾過年後就還款，還提到被告工廠、被告太太服飾店要購買燈具，讓我以為被告生意正常，收入穩定，只是臨時需要錢軋票，才會幫被告忙，向我工作的○○機電公司借支28萬元轉借給被告。在借錢給被告應急當下，我沒有想到被告會不還我錢。」等語（見原審卷第134至135、142至1
44、146、159、160頁）；另於警詢及原審審理中證述：「因為來不及匯款，提款機提領金額有限制，就分2次將28萬元交給被告，第1次是108年2月1日至ATM提款後，同事陳宥宇知道我跟被告聯繫過程，當日下午6時許就陪我從臺中烏日站搭高鐵至嘉義太保站，在1號出口，將10萬元現金交給被告，陳宥宇有親眼見到被告點收10萬元過程；第2次是108年2月2日上午7時許，我獨自一人在嘉義太保站，將18萬元現金交給被告」等語（見警卷第5至7頁；原審卷第134、137頁）。
（2）證人陳宥宇於警詢時證稱：告訴人之前是公司下包廠商的員工，108年農曆過年前，他與告訴人一起整理燈具廣告文宣，告訴人學長打電話向告訴人借錢周轉，金額是30萬元左右，不確定正確金額，因提款機轉帳有金額限制，當天下午4、5點，他陪告訴人至和美華南銀行ATM提領現金交由他保管，一起搭高鐵南下至嘉義站，於當晚7點多，由他交10萬元給對方，對方當面有點錢確認數額，並具體指認被告就是向告訴人借錢的學長等情（見警卷第21至29頁），嗣於偵訊時及原審審理中亦為相同之證述（見偵卷第125至126頁；原審卷第130至133頁）。
（3）經核告訴人上開指證，與證人陳宥宇之前揭證詞相符，而證人陳宥宇就本案與被告及告訴人均無利害關係，應無攀誣被告或故為虛偽證述之動機存在。且告訴人指陳其借給被告之28萬元，是其向○○機電公司借支後出借給被告（見原審卷第144頁）乙節，業據告訴人提出其華南銀行和美分行帳戶存摺內頁交易明細影本，其上記載：○○機電於108年2月1日匯入28萬元後，隨即於同日至ATM分次提領各3萬元、3萬元、2萬元；2月2日至ATM分次提領各2萬5千元、3萬元、3萬元、1萬5千元；2月3日至ATM各提領2萬元5次，合計前後共提領28萬元（見原審卷第60-9至60-13頁），足以佐證告訴人證述其交付被告28萬元借款之由來及至ATM提款交付被告之經過，確屬實情，告訴人所為證述，堪以採信。
（4）下列被告與告訴人之臉書對話內容，與告訴人前揭證述借款與告訴人之情形亦相符合：
①108年1月31日上午8時39分（見證物卷第7頁）
黃○○：這還蠻緊急的事情，跳票會影響很大黃彙勝：嗯嗯，時間上有點急迫，卡到年節，不然都剛好沒問題，其中一家因為有些事情可能無法如期兌要延…②108年1月31日上午8時49分（見證物卷第8頁）
黃○○：我手頭上都在外匯@@我問問同行，學長抱歉…黃彙勝：那再麻煩你了，大概28左右黃○○：好，等我一下。
③108年1月31日上午8時54分（見證物卷第8頁）
黃彙勝：麻煩你了，突然冒昧的請你幫忙真的要撥空讓我請個飯了，太麻煩你了黃○○：學長我不太能保證幫得到@@，但是我盡力，這時間點滿危急的④108年1月31日晚上11時2分至13分，被告與告訴人討論被
告太太的服飾店及被告工廠日後要向告訴人訂購燈具之事（見證物卷第12至13頁）⑤108年1月31日晚上11時15分（見證物卷第15頁）
黃彙勝：對了！你明天大概何時能幫我處理一下？等等我跟太太交代一下黃○○：我明天一早10點前告訴你，我等等再繼續追⑥108年1月31日晚上11時17分（見證物卷第15頁）
黃彙勝：那明天沒問題吧？黃○○：如果公司肯放款，10點前一定沒問題黃彙勝：那我先交代她大概11點去查收處理黃○○：好⑦108年2月1日上午9時45分（見證物卷第17頁）
黃彙勝：早安！待會麻煩你了黃○○：還在喬，我會盡快處理好@@黃彙勝：好的，麻煩了，應當沒問題吧黃○○：應該是沒有問題@@黃彙勝：好的，等你通知⑧108年2月1日上午11時（見證物卷第17頁）
黃○○：學長再給我一點時間，快出帳了黃彙勝：好的麻煩你了⑨108年2月1日下午3時6分（見證物卷第21頁）
黃彙勝：所以是入28？黃○○：嗯嗯⑩108年2月1日下午3時11分至13分（見證物卷第22頁）
黃○○：…他匯到我這邊來，我馬上去銀行匯給你黃彙勝：（傳送「驚訝表情」貼圖)麻煩你了黃○○：好黃彙勝：讓你這樣跑真是麻煩你了黃○○：我怕你來不急（及）黃彙勝：你是跑郵局還是銀行?黃○○：銀行黃彙勝：銀行對銀行比較快！有勞你跑銀行了，我老婆已經找銀行主管說了，應當是可以，太勞煩感謝你了⑪108年2月1日下午5時11分至16分（見證物卷第23至24頁
）黃○○：學長路上塞車，我可以改高鐵的部分嗎？會比較快黃彙勝：OK，那下嘉義好了黃○○：好抱歉@@黃彙勝：那在太保那邊附近就OK啦～我在想說今天車應該很多怕你太匆忙呢⑫108年2月1日下午6時2分黃○○傳送高鐵票照片予黃彙勝（
見證物卷第24頁）下午6時52分黃彙勝告知黃○○已到高鐵站，下午6時59分黃彙勝傳送高鐵站1號出口照片，並告知車輛是黑色，車牌0000（見證物卷第25頁），晚上9時4分，黃彙勝：
辛苦了，再次感謝你哦！晚上9時38分，黃彙勝：感謝你的奔波，讓我今天圓滿處理（見證物卷第27頁）。⑬108年2月2日上午10時23分至34分（見證物卷第28至29頁
）黃彙勝：早安！請問一下，你明天一樣坐高鐵下來嗎？大概幾點左右？黃○○：學長我可能要11點到你可以嗎？還是早上7點你方便黃彙勝：好，你方便就好，勞煩你了！確定時間告訴我黃○○：學長你這個錢是禮拜日就要給客戶嗎？如果我晚上去，我怕耽誤到你黃彙勝：嗯嗯，但前提是安全哦！不要太匆忙忽略安全黃○○：學長我早上七點到可以嗎?(傳送109.2.3(日)高鐵站班次5:00-6:30照片)第一班黃彙勝：好，那我買個早餐等你黃○○：因為我9點要去開店⑭108年2月2日下午7時40分至56分（見證物卷第29至31頁
）黃彙勝：哈囉！你明天幾個人下來？先確認一下，怕買不夠就不好意思了黃○○：我一個人哦黃彙勝：了解，早餐有比較偏好吃什麼嗎？黃○○：學長都可以，順路就好黃彙勝：明天那麼早，你晚上可要早點休息才是啊～黃○○：好的黃彙勝：你明天最後工作天，小鬆散一下培養年假心情囉！黃○○：好的，學長你也是黃彙勝：先開車嘍!明日見～黃○○：好⑮108年2月3日上午6時55分（見證物卷第32頁）
黃○○：學長我快到了黃彙勝：好的，我在1號門口⑯108年2月3日上午7時30分（見證物卷第32頁）
黃彙勝：上車了吧非常感謝你讓你那麼早還這樣跑一趟⑰108年2月9日下午7時53分至9時4分（見證物卷第33至36
頁）黃○○：學長那個發票你那邊都OK嗎?黃彙勝：可以，你要開多少?我明天進公司撥給你黃○○：賀哦～28萬因為我跟公司調款用的理由黃彙勝：好的，我明天請小姐來開，名目部分開醫療器材嗎黃○○：好唷～學長謝謝你黃彙勝：你的發票屆時寄給你嗎?黃○○：好唷～可以先拍給我讓我給會計看就好⑱108年2月12日上午8時57分至9時8分（見證物卷第35至37
頁）黃彙勝：（傳送統一發票照片)這樣OK嗎?黃○○：可以的黃彙勝：好的，那報廢囉!黃○○：賀黃彙勝：（傳送統一發票照片)第三聯，收執聯黃○○：好的學長確定可以了這樣可以交差了黃彙勝：作廢掉囉黃○○：賀由以上對話內容，告訴人於108年2月1日、2月3日搭高鐵南下，在嘉義太保站與被告會面後，被告向告訴人表示感謝之意，且過程中提及「大概28」、「入28」、「告訴人向公司調款28」，均足以證明告訴人確實已將28萬元借款交付被告。
(5)再依卷附告訴人與被告LINE及臉書對話，告訴人於108年2月13日（農曆過年後之第一個上班日是108年2月11日）即開始請求被告還款，被告一直說會請會計把錢轉給告訴人，但一直沒有履行（見證物卷第37至39、41、43至44頁），告訴人為償還公司借支款項，於108年2月21日用信用卡貸款（見證物卷第41頁），嗣於108年3月22日、3月25日，告訴人仍繼續向被告催討欠款（見證物卷第65、87頁對話內容、原審卷第149頁告訴人證述）；於108年4月5日上午10時27分LINE被告：「你不是說好過年後錢給我」（見證物卷第121頁）；自108年4月7日起，至108年4月22日提起本件告訴前為止，告訴人一直催促被告還款（見證物卷第127至157頁兩人通訊軟體對話紀錄），其間告訴人於108年4月8日下午1時22分LINE被告：「28萬對你來說應該不多吧…」，被告回答：「我儘速調給你，事情很多很忙…@@」（見證物卷第131頁），並未否認有此筆28萬元借款；告訴人於108年4月10日晚上11時8分LINE被告：「你這樣是要逼我走上絕路嗎…我為了借款跟朋友家人還有刷卡借」、「28萬不是2萬8我根本拿不出來」，被告於翌日（4月11日）上午8時57分回應時，對告訴人上開說詞未為反駁（見證物卷第136頁）；告訴人於108年4月20日週六中午12時39分LINE被告：「…28萬是我的錢，因為信任才冒險借你，不要騙我」（見證物卷第156頁），被告亦未有任何回應，均足以證明被告確實有向告訴人借款28萬元，且迄今分文未還。被告空口否認，辯稱：告訴人沒有借錢給他云云，與上開客觀事證不合，不可採信。
2、告訴人證述其幫被告調現周轉時，經濟狀況不佳，一天打
三份工，借給被告的28萬元款項，是告訴人向僱主○○機電公司借支後出借給被告等情（見原審卷第144頁），有以下證據足以證明：
(1)○○機電於108年2月1日匯入28萬元至告訴人華南銀行和美分行帳戶，有該存摺內頁交易明細在卷可證（見原審卷第60-11頁）。
(2)又觀諸告訴人於108年1月31日、2月1日與被告之臉書對話紀錄，告訴人稱：「會計那邊已經登帳，比較難搞」、「如果公司肯放款，10點前一定沒問題」（見證物卷第15頁）、「學長，發票可以大概拍給我看是怎樣的部分嗎？我看看要怎麼跟公司講」（見證物卷第17頁）；於同年2月9日（週六，大年初五）告訴人稱：「學長那個發票你那邊都OK嗎？」、「賀哦～28萬，因為我跟公司調款用的理由」，於農曆年後之上班日2月12日，並要被告傳送發票照片（見證物卷第33、35頁），與告訴人結證稱：「請被告開發票是因為公司會計覺得我借支這麼大筆錢，怕我被騙，要我請對方開發票，拿憑據給公司看，證明我有這個交易，公司才願意借錢給我」等語（見原審卷第147頁）互核相符。
(3)而告訴人上開華南銀行帳戶於108年2月1日○○機電匯入28萬元前，帳戶餘額僅有2至4萬多元，告訴人並證述當時無其他現款可以動用（見原審卷第158頁），此與告訴人於108年2月18日稱：「當初身上不到10萬，很冒然的說好幫你」乙情相吻合，足證告訴人當時確無出借28萬元款項予被告之資力，尚須向其他人舉債籌措，才能獲得前揭款項轉借被告，何況告訴人罹患紅斑性狼瘡，108年3月份開始治療，初期治療費用就須6至8萬元（見原審卷第159頁告訴人證述及證物卷第65至81、74至75、87頁告訴人與被告對話內容），其與被告先前只是軍中學長學妹關係，於本案發生前已2、3年未聯絡，答應幫被告調現又未從中獲得任何好處，倘若不是如告訴人證述係感念被告先前襄助情誼，且遭被告哄騙，誤信被告宣稱會在農曆過年後（即七天後）還款之口頭承諾，此由告訴人自農曆年後之108年2月13日起，即開始向被告催討欠款（見證物卷第43至44頁對話內容），亦可得證，加以被告與告訴人談話過程，得知告訴人從事燈具貿易時，向告訴人表示其工廠、太太服飾店須大量燈具，欲向告訴人訂購（見證物卷第12至14頁108年1月31日臉書對話紀錄），營造出被告事業興隆、經濟狀況穩定之假象，藉以取信告訴人，告訴人豈會另向公司借支對其而言為數不少之28萬元無償轉借予被告？復參以被告於107年間以其經營之富心金屬工業社增資名義，要約友人出資入股，而向該友人騙取總計26萬8千元款項後，拒絕依約支付報酬及收益，涉犯詐欺取財罪，甫經原審法院以108年度訴字第860號判決判處罪刑確定，有該刑事判決（見原審卷第17至32頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第184頁）各1件附卷可稽，足徵被告於本案發生前之經濟狀況不佳，其向告訴人借款之初，是否有資力可償還該筆28萬元款項，實令人懷疑；況且，被告不僅未於約定之108年農曆過年後還款，迄今未償還分文，甚至於告訴人提告後，全盤否認有向告訴人借得前揭款項，與其前揭另案辯稱未向該案告訴人收錢云云之辯詞如出一轍，犯罪手法同一，已足證其向告訴人借款之初，並無還款意願，僅係向告訴人騙取款項花用，自始即有為自己不法所有之意圖，灼然明甚。
（二）犯罪事實一、（二）侵占部分：被告固坦承代告訴人出面，向謝○○收取離婚協議賠償金共40萬元，未全部交還告訴人之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，並辯稱：108年3月2日向謝○○收取之10萬元現金，有交付一半即5萬元予告訴人，並匯款7萬元予告訴人，餘款28萬元係其應得之七成委任報酬云云。經查：
1、告訴人與前夫謝○○協議離婚，於107年7月19日簽立離婚協議書，約定謝○○應償還先前因買車向告訴人借取之50萬元，償還方式為自108年1月1日起每月給付5千元，惟謝○○未依約定履行。被告於108年2月間得知上情，且知悉告訴人罹患紅斑性狼瘡，需款孔急，表示可陪同告訴人與謝○○商談一次付清50萬元，並代告訴人向謝○○催收款項，告訴人因婚姻生變、罹病，身心狀況不佳，而未加以拒絕。被告遂於108年3月2日陪同告訴人前往臺南市○○區○○街000巷00號謝○○住處附近之統一超商，與謝○○協議一次付清50萬元之事，並向謝○○收取10萬元；復於同年月8日前往同一地點向謝○○收取5萬元；又於同年月13日前往臺南市安南區土城某間統一超商向謝○○收取25萬元，合計40萬元後，即擅自與謝○○簽立和解書，將謝○○應償還告訴人之50萬元，協調以40萬元達成和解。其後被告經告訴人一再催促，於108年3月22日、3月27日、3月28日分別匯款3萬元、3萬元、1萬元（合計7萬元）至告訴人前揭華南銀行和美分行帳戶等情，業據告訴人指訴綦詳（見警卷第7至9頁；營偵卷第17至19、61頁；原審卷第148至149、153頁），核與證人謝○○之證述情節（見警卷第37至41頁；營他卷第124至125頁）相符，並有告訴人與前夫謝○○107年7月19日簽立之離婚協議書（見營他卷第97頁）、被告於108年3月8日向謝○○收取15萬元簽立之收據（見警卷第45頁）、被告於108年3月13日向謝○○收取25萬元簽立之收據暨50萬元更改為40萬元之協議（見警卷第43頁）、告訴人與謝○○於108年3月4日、3月7日、3月8日、3月10日、3月18日、3月23日通訊內容（見另案108家簡3影印卷第15至31頁、營偵卷第95頁）、被告之第一銀行新營分行、戶名「○○○衣櫃服飾店」帳戶存摺交易明細節本影本（見警卷第71至73頁）、告訴人與被告通訊內容（見證物卷及營偵卷第28至33、65至93頁；營他卷第11至95頁；警卷第75至87、95至99頁）等件在卷可稽，復為被告所不爭執（見警卷第59頁；營偵卷第60頁；原審卷第77至78、83至84頁），此部分事實，堪予認定。
2、被告固提出委任契約書暨委任報酬契約書（見警卷第89、91頁）為證，主張其向謝○○收取而未交還告訴人之款項，是他的委任報酬云云。惟查：告訴人證稱：「前揭委任契約書是被告事後於108年4月2日拿給我簽的，不是被告108年3月2日陪同向謝○○收取10萬元之前簽的，3月1日我整天都在謝○○家幫謝○○過生日，不可能簽這張契約書給被告，且我簽這張契約書時，後面未附委任報酬契約書（上面記載謝○○所交付現金總金額之百分之七十作為委任報酬），被告在向謝○○收款前，不曾提到抽成比例、佣金，一直說是他的御用律師讓我免費諮詢，向謝○○收到款項後，被告就一直跟我說錢在小弟、兄弟那裡。」（見營偵卷第18頁；原審卷第139至140、149、157頁）等語。依卷內資料，謝○○生日為「3月2日」，告訴人稱其3月1日幫謝○○過生日乙節，尚非無憑，且被告於原審訊問時供稱：「除了收10萬元那筆是在簽委託書之前外，其他兩筆都是在簽委託書之後收的」（見原審卷第77頁），明確供稱卷附委任契約書是在108年3月2日向謝○○收取10萬元款項之後簽立，復觀諸被告提出之委任報酬契約書上並無告訴人之簽名，則該書面是否是告訴人之意思表示，令人懷疑，無法資為被告有利之證明。稽之卷附告訴人與被告下列通訊內容，足以證明被告代告訴人向謝○○收取離婚協議賠償金前，並未與告訴人約定抽成或收取委任報酬：
（1）告訴人於108年3月22日向被告表明其急用款18萬元，被告於當日匯款3萬元予告訴人，並以發生車禍搪塞後，告訴人於3月23日、24日仍繼續向被告索討15萬元（見證物卷第65至77頁），倘若二人於108年3月1日已約定告訴人最終只能取回40萬元之三成款項（即12萬元），告訴人怎會要被告先匯款18萬元？
（2）告訴人於108年3月25日晚上7時31分催促被告匯款，被告回撥電話後，告訴人於當晚8時28分LINE被告：「學長你說謝○○那剩下10萬元，兄弟還沒去拿的意思，是還要再等到才能拿嗎？還是我剛剛有聽到你說拆…是還要給兄弟錢嗎…」（見證物卷第87頁），足證告訴人是在此時才知須另行支付跑路費。
（3）108年3月27日告訴人跟被告提到「學長因為抽成的事情你沒有跟我提過，我不知道會被抽多少錢…你可以大概跟我說一下，我想說如果學長當初已經先拿回來40萬元，因為先簽和解，請人家去要那10萬塊…好大的洞…」足見在此之前，被告確實未曾提及抽成之事，嗣被告於當晚10時21分跟告訴人講到「40萬3成，等等確認告訴你」，告訴人又問被告「要抽多少」、「現在都在借錢過日子」、晚上10時23分告訴人稱「因為之前我聽學長講離婚的錢不會有折數也不會有問題，我現在才知道問題好大＠＠」（見證物卷第104頁），益證告訴人在此之前，確實不知委由被告出面向謝○○索取離婚協議賠償金，被告要抽成之事，則被告所謂告訴人於108年3月1日簽委任契約書有一併約定委任報酬之事，顯非事實。
3、被告於108年3月13日向謝○○收取共40萬元款項後，一直拖延，未將代收款項交回告訴人，經告訴人頻繁催促後，雖有於3月22日、27日、28日各匯款3萬元、3萬元、1萬元，合計7萬元予告訴人，並於事後始告知告訴人他要從中抽成，惟告訴人當時經濟狀況不佳，且罹患紅斑性狼瘡急需錢治療，頻頻向被告催討收回之款項，茲臚列告訴人向被告催款經過如下：
(1)告訴人於108年3月13日被告向謝○○收取第3筆款項之當晚10時22分，立即以LINE問被告：「學長他們今天拿多少給你」、「他跟我說付完？」，被告回稱「25」，告訴人隨即於翌日（3月14日）下午1時1分LINE被告：「學長今天會很忙嗎？我想說先跟你拿謝○○的錢，可以嗎？」（見證物卷第59頁），又於108年3月21日下午2時34分稱「學長那個錢，我還沒收到~~」（見證物卷第62頁）；於3月22日上午9時33分稱「學長今天錢錢會匯給我嗎？」（見證物卷第63頁）、同日下午1時40分稱「學長那個錢我有些急，等等就要用」（見證物卷第64頁）、同日下午3時32分稱「學長不好意思，有匯款了嗎？」、下午5時8分稱「我真的很急要用」、同日下午5時14分稱「學長你小弟會不會騙你嗎？我現在需要用18萬」，被告回稱「我這兩天太忙都沒碰到面」（見證物卷第65頁），告訴人接連於同日下午5時35分、58分問被告：「學長目前有辦法嗎」、「學長我今天拿的到嗎？」，被告要告訴人傳帳戶帳號後，匯款3萬元予告訴人，告訴人於同日晚上9時47分表示數額不對，詢問被告為何只有3萬元（見證物卷第65至69頁），被告以發生車禍搪塞（見證物卷第70頁108年3月23日LINE對話）。嗣告訴人於3月23日晚上8時55分、56分與謝○○LINE聯繫，知悉被告就離婚賠償金50萬元以40萬元與謝○○達成和解（見108家簡3號影印卷第31頁謝○○與告訴人LINE對話）後，於當日晚上10時1分仍傳LINE給被告「學長這兩天可以多少匯一些些給我嗎？…我要開始買藥」，繼於3月24日告訴人仍詢問被告：「學長還有打算跟謝○○（倫）拿那10萬嗎？」，被告回答「他們的態度那麼胡鬧，當然要啊！會有辦法處理的」，告訴人稱：「那是我辛苦的錢，10萬塊我打工存也要快半年才有，而且要開始治療，就不一定能工作才是我最煩惱的」，被告回稱「我還以為你要跟我說不要咧！」，告訴人稱「怎麼可能，我身上都空空如也了，學長你說今天會交代你的朋友匯給我一些嗎？上次大嫂匯給我的，我還需要15萬」（見證物卷第77頁）、「因為明天就25號了，都還沒有消息，然後我想先拿一點離婚協議書的錢去繳醫藥費」、「那個介紹人10點就說要拿到錢」、「介紹醫生的人，因為我答應療程」、「他說要治療一年會有成效」、「我壓力很大，我身上都沒有錢，加上又一直跑醫院」（見證物卷第80至83頁）。又於3月25日上午10時50分LINE被告：「學長我想先拿離婚的錢」，被告以他在醫院檢查聽報告乙事拖延，告訴人於該日晚上7時31分再度LINE被告，催促被告匯款（見證物卷第84至87頁），繼於3月26日上午8時32分LINE被告：「學長處理的怎麼樣子了…」、同日上午10時13分LINE被告：「學長是問題出在那個還沒要回來的10萬嗎」、同日下午1時34分LINE被告：「學長有辦法請人幫我匯款嗎？」、同日下午1時49分LINE被告：「學長我真的要用錢」、同日下午2時41分LINE被告：「學長可以嗎？」、同日下午2時49分傳送「生氣隱忍」貼圖、自同日下午3時8分起，每隔數分鐘即LINE被告，懇求被告匯款，直到下午5時17分告訴人失控弄傷自己為止（見證物卷第88至94頁），嗣於當晚10時31分又LINE被告，被告於晚上11時52分回稱：剛回辦公室，手機沒電，要告訴人顧好身體。告訴人於108年3月27日又頻繁催促被告匯款，甚至對被告說「還是學長我可以跟你借，算利息也沒關係」（見警卷第97至100頁），足證告訴人確實急需款項花用。
(2)被告108年3月27日告知告訴人其要從中抽成後，告訴人因經濟窘迫，其後仍一直向被告催討收取之離婚協議賠償金：告訴人於108年4月3日下午5時34至36分LINE被告：「滿多人在跟我要錢了…剛剛我媽還跟我吵架，都是為了錢的事情」、「昨天會下去找學長也是因為真的沒辦法的狀態，連借都借不到，學長真的拜託你了」、「我也沒錢一個禮拜，一直用刷卡在過生活@@」（見證物卷第117頁）、同日晚上8時47分：「學長今天方便先匯個3萬給我嗎？」；於108年4月4日中午12時42分稱：「學長今天方便先匯個3萬給我嗎？」（見證物卷第120頁）、同日晚上10時35分至49分：「學長可以理我一下嗎？」「學長有什麼事情你可以明講」「這樣子我根本不知道你在想什麼」（見證物卷第121頁）；於108年4月5日上午1時10分稱：「你要給我一個明確的答案…我真的很為難」、同日下午2時41分至47分稱：「都四月了，我已經一屁股債」「學長是不是我有得罪你什麼…你可以明講」「很多事情都很奇怪，連當初說好離婚協議的錢，最後也被壓著，然後我也沒辦法簽了那張」「我真的會被逼死」「我很痛苦」「我信用卡借不到錢，我現在已經要動到我那台車了，拜託一下」「有什麼事情明講，我覺得什麼都不講清楚，真的很難看」（見證物卷第122頁）、同日晚上10時6分至32分稱：「學長那個有匯款了嗎？學長拜託了」「學長怎麼又這樣，學長有匯款嗎？」「學長錢匯了嗎？」（見證物卷第123頁）。
顯然並未同意或允諾給予被告七成之抽成或委任報酬。
4、由上可知，以告訴人當時之經濟情況困窘，幾乎到了走投無路之境地，其又罹患紅斑性狼瘡急需金錢治療，且因謝○○遲延付款，告訴人依憑107 年7 月19日簽立之離婚協議書，即可向謝○○請求一次給付，不可能同意以高達七成之抽成比例或報酬，委由被告代為向前夫謝○○催討離婚賠償金，更不可能同意向謝○○收取之第一筆款項10萬元分一半給被告，然被告向謝○○收取合計40萬元款項後，拒不將其代為向謝○○收取之離婚協議賠償金餘款33萬元交還告訴人，顯有易持有為所有之侵占犯行及主觀犯意，至為明確。
（三）被告於本院審理中雖於110年1月19日具狀聲請傳喚證人鄭○○，欲證明證人鄭○○曾於108年2月初提供28萬元予被告用於清償下包廠商之代工費云云。然按刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言。若證據有不能調查或待證事實已臻明瞭之情形者，即欠缺其調查之必要性（刑事訴訟法第163條之2第2項第1、3款參照），因而未予調查，自無違法可言。查被告前揭犯罪事實一、（一）詐欺取財犯行之事證明確，業如前述，待證事實已明，況被告之配偶鄭○○是否曾提供28萬元予被告用以清償下包廠商，與被告是否曾於108年2月1日、3日向告訴人借款之事實，並非互相排斥，亦即上開事實並非不能同時存在，是以縱認證人鄭○○到庭證述上開被告欲待證之事實，亦無從推翻本院前揭關於被告確有詐欺取財犯行之認定。依上開說明，即無調查之必要，本院爰即未予調查，併此敘明。
（四）綜上，本案事證明確，被告前揭詐欺取財、侵占等犯行，均洵堪認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）被告行為後，刑法第335條於108年12月25日雖有修正公布，並自同年月27日生效施行，然該次修正僅是將罰金刑數額「銀元1千元」依刑法施行法第1條之1第2項本文規定提高為30倍後之數額（即新臺幣3萬元），予以明文化，實質內容並未修正，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
（二）核被告上開犯罪事實一、（一）所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪；其上開犯罪事實一、（二）所為，係犯刑法第335條第1項侵占罪。
（三）被告所犯上開詐欺取財、侵占二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
參、上訴駁回之理由及量刑：
一、原審認被告罪證明確，依刑法第339 條第1 項、第335 條第
1 項、第41條第1 項前段規定對被告論處詐欺取財罪、侵占罪，並審酌被告正值青壯，且四肢健全具謀生能力，不思循正途獲取所需，巧言哄騙與之有故舊情誼之告訴人，對其詐取財物，又利用告訴人婚姻不順且患病、身心狀況不佳之情境，遊說告訴人委由其代為催討離婚協議賠償金，待取得款項後，即將之侵占入己，藉口要收取高價委任報酬，拒不交還代收之款項，行為甚為惡劣，除造成告訴人財產上損失外，更傷及告訴人對朋友信任之情感，應嚴予非難，併考量被告於偵、審程序始終否認犯行，未能正視自身行為之不法與錯誤，且拒不交還詐取及侵占之款項，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、不法取得之金額、素行，暨其於原審陳明之智識程度、家庭生活狀況（見原審卷第173 頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就詐欺取財罪部分，諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分說明：本件被告上開二犯行之犯罪所得各28萬元、33萬元，合計61萬元，未實際合法發還被害人，應依刑法第38條之
1 第1 項前段諭知沒收之，並依同條第3 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、檢察官上訴意旨略以：本件被告如原審論罪科刑欄所示：「巧言哄騙與之有故舊情誼之告訴人，對其詐取財物，又利用告訴人婚姻不順且患病、身心狀況不佳之情境，遊說告訴人委由其代為催討離婚協議赔償金，待取得款項後，即將之侵占入己，藉口要收取高價委任報酬，拒不交還代收之款項，行為甚為惡劣，除造成告訴人財產上損失外，更傷及告訴人對朋友信任之情感，應嚴予非難，併考量被告於偵、審程序始終否認犯行，未能正視自身行為之不法與錯誤，且拒不交還詐取及侵占之款項，毫無悔意，犯後態度不佳」等語，雖確已考量各方，然被告犯罪心態竟利用有故舊情誼兼財務及身心狀況均不佳之告訴人，將告訴人當時財務及信任掏空後，猶有甚者，不僅於偵、審程序始終否認犯行，更大放厥詞編撰脫罪之語，已損及人與人之間最良善之信任，實不應輕判，故原審僅判處被告前開罪刑，量刑尚嫌過輕，不足生警惕，難以彰顯正義。為此請求撤銷原審判決，並請判處被告詐欺取財罪，有期徒刑9月；另侵占罪，有期徒刑1年，以彰公平正義等語；被告上訴意旨則以：被告並無詐欺意圖，被告於取得28萬元後，仍與黃○○保持聯絡，多次聊及還款事宜，嗣更與黃○○討論向其前夫謝○○討債之事，顯無逃避黃○○之意，可推知被告並無詐欺意圖；被告及其配偶當時分別是一家工廠及服飾店之負責人，雖非大富大貴，但不可能連28萬元也無法清償或分期清償，原審以被告分文未償即認被告有詐欺意圖，實有不當（嗣於本院審理中改稱並未取得借款）。另就侵占罪部分，被告並無侵占之舉，被告保有33萬元，係因有償委任。蓋黃○○與謝○○協議離婚時，雖約定謝○○應給付黃○○50萬元，但黃○○之能力只能談到每月給付5千元，但被告一次出面協談便向謝○○取得10萬元，嗣更陸續取得5萬及25萬元，顯見被告具較強之談判能力，自可推知黃○○與被告之委任關係，並非無償，而屬有償。又被告與黃○○初次與謝○○協談時，謝○○便給付10萬元，而由被告收取，倘被告與黃○○非有償委任，10萬元自然由在場之黃○○受領，怎會由被告收取？顯見雙方非無償委任，而屬有償委任。原審逕論以詐欺取財罪及侵占罪，認事用法容有違誤，請撤銷原判決，改判無罪 等語。
三、惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判決先例要旨參照）；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。而查，刑法第339條第1項之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，本件原審審酌上開各情，並斟酌被告犯本罪所生之危險及損害等量刑審酌事項，就詐欺取財罪部分量處被告有期徒刑6月、侵占罪部分量處被告有期徒刑8月，並未低於或逾越法定刑度，亦無失衡偏重或失輕之情，則檢察官上訴意旨認原審量刑過輕，尚非可採。另被告為無罪答辯所持答辯理由，均經本院一一論駁認定並無可採，原審因而為有罪判決，認定事實及適用法律均無不當。從而檢察官及被告分別以上情認原審量刑過輕或應為無罪諭知為由，指摘原判決不當，其等上訴均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官郭俊男提起公訴、同署檢察官陳擁文提起上訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 蔡廷宜法 官 曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李淑惠中 華 民 國 110 年 2 月 24 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科3 萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。