臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1458號上 訴 人即 被 告 陳麗莎選任辯護人 張禎云律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第510號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109 年度偵字第1011、1371、1445、1795、3351、3825號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳麗莎基於販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，持用其所有之門號0000000000號SIM 卡搭配不詳廠牌行動電話手機1 支，為對外聯絡交易海洛因之工具，而分別為下列犯行：
(一)於民國108年12月2日中午12時5分至34分許之間，與陳海全聯絡如附表編號1 所示之交易海洛因事項；嗣因陳海全即於同日稍後某時，駕車搭載李孟濟至雲林縣○○鄉○○路00巷0 號陳麗莎住處巷口（即福祿壽酒廠斜對面巷子），持新臺幣（下同）1,000 元（陳海全、李孟濟各出資500元）進入陳麗莎住處後方花園內與之見面，陳麗莎當場販賣交付1,000 元之海洛因1 包（重量不詳）給陳海全，並授受價金（即起訴犯罪事實一(二)⒈）。
(二)於同年月5 日上午7 時19分至41分許之間，與陳海全聯絡如附表編號2 所示之交易海洛因事項後；於同日稍後某時，在雲林縣斗六市洪揚醫院附近路邊某處，交付400 元之海洛因
1 包（重量不詳）給陳海全，並收受價金（即起訴犯罪事實一(二)⒉）。
二、案經臺灣雲林地方檢察署檢察官指揮雲林縣警察局斗六分局報告後偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、原判決關於同案被告陳海全部分，未據上訴，關於同案被告張可興部分，業已撤回上訴，有聲請書在卷（本院卷第187頁），均已告確定，不在本院審理範圍。
二、另案監聽之附表所示通訊監察譯文，有證據能力
(一)依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項規定：「依第五條、第六條或第七條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後七日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第五條第一項所列各款之罪者，不在此限。」，固然明文「另案監聽」所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而例外容許得作為證據之要件有二，即「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（實質要件），並須於發現後7 日內補行陳報法院審查認可（程序要件）。又鑑於執行通訊監察時，該對話內容是否屬其他犯罪，或僅為無關之日常生活對話，往往非立即可以判別，尤其涉及犯罪密語、代號時，更需勾稽前後文脈或比對其他事證方能知悉，故通保法施行細則第16條之1第2項明定通保法第18條之1第1項所稱之「發現後」7 日內，係自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算（最高法院110年度台上字第2418號判決參照）。查本案附表所示通訊監察譯文為檢察官依警方之聲請，以監察對象陳海全涉犯毒品危害防制條例第4條販賣毒品罪嫌為由，向臺灣雲林地方法院聲請對0000-000000門號電話實施監聽獲准（108年度聲監字第413號、108年度聲監續字第545、597號），監聽期間各自108年9月11日至同年10月10日、同年10月10日至同年11月8日、同年11月8日至同年12月6日，見他字第77號卷第147、149、151頁通訊監察書），相對於前開本案監聽，對於非受監察人之被告陳麗莎監聽所得之資料，屬另案監聽；嗣雲林縣警察局斗六分局於監聽期滿後之109年5月27日形式上報告檢察官補陳核備，檢察官自109年5月27日收受之日起算，於同年月29日補行陳報法院審查認可，雲林縣警察局斗六分局並於同年6月8日作成職務報告陳報臺灣雲林地方法院（他77號卷第163頁、167至171頁），經臺灣雲林地方法院於109年6月10日認可，有函文在卷（他77卷第175頁）；然檢察官對被告涉犯本案販賣海洛因予陳海全案件，實際上已由雲林縣警察局斗六分局自109年1月3日函送臺灣雲林地方檢察署請求指揮偵辦，而經該署於該日（3日）以109年度他字第77號立案並指派檢察官偵辦，經核查該卷無誤。檢察官「發現」另案監聽之日，至遲應自109年1月3日起算，迄至同年5月29日補行陳報法院審查認可之時，固然已逾7日。
(二)惟「另案監聽」係因本案監聽而偶然存在，本質上屬於無令狀之強制處分，因具急迫性且未及事先聲請法院許可，為避免浮濫，故由法院介入審查。「另案監聽」所得，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」要件，純然為對於通訊內容之判別而已，執行機關若如期依同法施行細則第16條之1第2項之程序，將譯文依規定陳報，法院應無不予認可之理；若有未依限陳報或未予陳報情事，程序固有瑕疵，仍應容許法院於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除（最高法院109年度台上字第5745號判決參照）；檢察官雖未於法定之 7日陳報法院，然本院經權衡本案警方本在執行陳海全販毒案件之調查，而非有意利用他案合法監聽附帶達到監聽被告之目的；且被告於附表編號1、2之祕密通訊自由僅有短時間被侵害，通訊內容僅與該部分毒品交易之不法行為有關，未涉及其他私密性談話，對於人權侵害情節並非重大；再參以販賣海洛因流通、嚴重影響社會治安，從形式上觀之，檢察官如於109年1月3日立案之初，依法定程序陳報法院審查認可，法院尚無不予認可之理由；準此，檢察官於受指派偵辦後，未及時依法陳報法院審查認可，並無故意不為陳報之意圖。從而，本院認仍得作為證據資料。
三、證人陳海全於109 年1 月20日之警詢筆錄、李孟濟於同年4月8 日之警詢筆錄部分，均無證據能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。查證人陳海全、李孟濟之上揭警詢筆錄，均屬證人審判外之言詞陳述，經被告陳麗莎及辯護人主張無證據能力（本院卷第183頁），雖上揭證人於警詢筆錄中之證述內容，部分與其等在本院審判中之證述不符。但其等先前於司法警察調查中所為之陳述，何以具有較可信之特別情況，則未見檢察官提出釋明。本院無從就上揭證人陳述時之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，如陳述人之態度，與詢問者之互動關係，詢問者之態度與方式，是否告知陳述人之權利，有無違法取供等情狀，予以觀察，致難以綜合判斷證人陳述時之外在、客觀條件有無獲得確保，即就該筆錄於形式上是否具有真實可能性之客觀基礎，而可能信為真實之情形，無從判斷，故應認均無證據能力。
四、證人陳海全於檢察官前訊問筆錄具任意性被告及其辯護人以陳海全原審曾供證：警察說如不承認就收押等語，當日解送至偵查檢察官處所為之筆錄且當時證人陳海全本身同樣因毒品危害防制條例案遭調查，可能為了自保而延續警詢筆錄遭明示或暗示所做之供述，其證明力不足或有瑕疵，對警詢及偵訊筆錄供證任意性及審判外陳述均異議其證據能力，並聲請調閱警詢錄音錄影光碟云云（本院卷第227頁）；經臺灣雲林地方檢察署檢附證人陳海全偵訊光碟1片（本院卷末頁證物袋），惟經雲林縣警察局斗六分局於110年1月18日職務報告（本院卷第219至221頁），陳明疏未錄音錄影，但無何刑求脅迫及利誘等旨，本院衡之證人陳海全於109年1月20日警詢後，於 109年2月11日自願至檢察署作證（未在監在押），仍為相同之證述，顯無警詢時遭恐嚇羈押而延伸至檢察官仍為不實供證之情事，被告及辯護人嗣於本院準備程序表示不再爭執證人陳海全警詢供證之任意性（本院卷第272頁），其以此抗辯，並無可採，證人陳海全於檢察官前訊問筆錄仍具任意性。
五、本判決其餘引為判斷基礎之傳聞供述證據（除前開異議情形外），經當事人同意作為證據使用（本院卷第183、227、290頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
六、為利檢索，卷證代號如下：雲警六偵字第1091000738號卷【警738卷】、雲警六偵字第1091001673號卷【警1673卷】、109年度他字第77號卷【他77號卷】、109年度他字第426號卷【他426卷】、109年度偵字第1371號卷【偵1371卷】、109年度偵字第1445號卷【偵1445卷】、109年度偵字第1795號卷【偵1795卷】。
貳、實體部分
甲、犯罪事實一㈠部分
一、查被告陳麗莎於附表編號1所示108年12月2日下午12時5分至34分許通聯時間之間，持其申登及使用之門號0000000000號行動電話手機，與陳海全聯絡如附表編號1所示之通訊監察譯文內容後，於同日稍後某時，在被告陳麗莎住處巷口（即福祿壽酒廠斜對面巷子）見面等情，為被告陳麗莎坦承在卷（原審卷第126頁至第128頁、本院卷第249頁），並據證人陳海全偵審中結證明確（他77號卷第17頁至第20頁；原審卷第298頁至第327頁），復有108年度聲監續字第597號通訊監察書及附表影本（警738卷第61至62頁）、附表編號1所示之通訊監察譯文（出處詳附表譯文出處欄）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份（警738卷第69頁）、Google地圖列印資料即福祿壽酒廠與雲林縣古坑鄉中山路00巷相對位置1份在卷可參（偵1371卷第125頁），與被告之供述相符，堪先認定。
二、訊據被告否認販賣海洛因犯行，上訴辯稱：伊當日接獲陳海全電話是要與陳海全合資向上游購買海洛因，但因陳海全帶錢不夠而未成；理由要以：
⒈附表編號1之上午12時05分與陳海全譯文中，陳海全所稱：「
你現在有否？」，伊回答：「有啦，但你和你朋友身上總共有多少錢？」等語，於原審109年8月6日已供明，通話內容都是指是否「有」可以合購毒品的「錢」，並非指「毒品」；另「較優的」是要求陳麗莎「向上游要求品質較優的」以合購。
⒉證人陳海全於原審證述：109年12月2日並未從被告處取得第
一級毒品海洛因，在偵查中是講錯了等語；且證稱因當時警察跟我說如我不知這樣講要將我收押等語，筆錄以審判時之筆錄為可信。
⒊證人陳海全證稱其海洛因來源只有被告，然陳海全自108年09
月11日起至108年12月06日止遭檢警監聽長達三個月之久，所監聽之內容僅與被告陳麗莎有本案2次指控之1000元、400元之交易量，依照陳海全施用毒品之頻率、用量，絕不可能僅止於此，顯見陳海全必有其他毒品來源，難期其每次購毒皆能記憶清晰；例如證人陳海全於原審證稱：「400元在洪揚醫院比較早，後來在陳麗莎家這次比較後面」，即將附表二次交易時間前後誤認，足見其對何時、何地確有與被告交易毒品，並不能確認。
⒋證人李孟濟於原審雖堅稱只有與陳海全至古坑合購毒品一次
，並未親眼見到與陳海全交易之人，且時間確定在晚上、因下雨而由陳海全下去等語；一與通訊監聽譯文之時間已然不同，二以中央氣象局之歷史降雨紀錄顯示 108 年 12 月 2日雲林縣古坑地區全日並無降雨之紀錄，降雨量為「零」，則陳海全證述交易購得毒品云云，顯有記憶上之錯誤可能。
三、惟查：
(一)證人陳海全之指證並無明顯瑕疵⒈證人陳海全於109 年2 月11日偵查中經檢察官提示附表編號1
所示通訊監察譯文後，結證：「（是否為你跟你斗南的朋友去跟陳麗莎購買毒品的通話？）是，我開車載我斗南的朋友『李孟濟』去找陳麗莎，在陳麗莎家後面見面，我自己下車在陳麗莎家後面的花園跟陳麗莎見面，陳麗莎一個人出來而已，我跟陳麗莎買了海洛因，約0.02公克，這個【重量】是我之前聽陳麗莎講的，【金額】是1 千元，一手交錢、一手交貨，海洛因用夾鍊袋裝。購買海洛因的一千元是我跟『李孟濟』一人各出一半。購買後，我們兩人一起施用，就在陳麗莎後面附近那一條路上，在車上，以注射的方式施用海洛因，我們沒有共用針頭，一人用一支針頭。一人彈一半的海洛因進去針頭，在車上施用海洛因，施用後有施用海洛因的效果。……（問：譯文中，你說『優的』，是什麼意思？）指的是海洛因的【品質】。……（問：你跟陳麗莎間的講話，只有講到價錢，為什麼沒有講到【毒品的名稱】？）因為我們都知道。……我跟陳麗莎都知道，只要討論到價錢就是我要跟他買海洛因，我跟陳麗莎見面沒有為了其他的事情，就是只有購買海洛因而已，也沒有購買其他的毒品種類。（問：陳麗莎的毒品來源是誰，你是否知道？）不知道。但陳麗莎曾說是向朋友拿的。如果我知道陳麗莎是跟誰拿的，我就不需要透過陳麗莎了。」等語（他77號卷第18至20頁），就交易毒品之重量、金額、種類名稱、品質，均詳為指證。
⒉證人陳海全於109 年1 月20日經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡
、可待因之陽性反應，此有雲林縣警察局斗六分局109 年4月14日雲警六偵字第1090006542號函附之立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、刑事案件報告書附卷（偵1445號卷第37至46頁），可見證人陳海全確有施用及辨別海洛因之經驗、需求，前開向被告購毒之指證，與經驗法則相符，並無瑕疵可指。
(二)證人陳海全指證之補強⒈毒品交易種類、價格、數量之約定，有附表編號1通訊監察譯
文可為佐證；詳析證人陳海全（陳）與被告（被）對話內容，自108年12月2日中午12時5分許，內容如下：
陳：我現在要和斗南朋友一起過去找你啦！你現在有否？」被：「【有啦】，但你和你朋友身上總共有多少錢？」陳：「有【1 千多元】啦。」被：「好啦，你來我家啦，我跟你講你從我家裡後面進來喔。」陳：「好我知道，你要用【較優的仔】喔。」勾稽其對話之初，雙方均未言明毒品種類，僅有「你現在有否」、「有啦」、「有1千多元」之對話，即互為知悉交易標的內容、價格及數量，對照證人陳海全前開證稱：只要討論到價錢就是我要跟她買海洛因等語，足見雙方對交易毒品種類為海洛因及其價量，早有默契甚明。
⒉被告與陳海全確有見面交易乙節，依證人陳海全前開指證，
比對其與被告間附表編號1關於108年12月2日中午12時26分41秒許起對話內容，被告主動打電話詢問證人陳海全人在何處？是否知路？並稱其在家等候等語；再於同日中午12時34分04秒許，證人陳海全到達被告陳麗莎住處外時，被告陳麗莎又於電話中引導證人陳海全進入其住處後方花園等情，足見雙方承前約定交易海洛因價格、數量之內容，依約至被告住處後方見面交易甚明。
⒊被告與陳海全見面為毒品交付及價金授受乙節，除經證人陳
海全指證如前，並經證人【李孟濟】偵查中結證：「（在古坑福祿壽酒廠的情況為何？）在一個巷口，警察說那邊就是福祿壽酒廠...我沒有下車，我坐在副駕駛座，是陳海全去交易，陳海全在駕駛座旁沒幾步路的地方跟對方交易，我不清楚對方是男生還是女生，因為我沒有看清楚，我出五百元，陳海全也有出錢，有買到毒品。」（偵1371卷第108頁）、於原審結證：「（是否記得有跟陳海全一起到古坑鄉的福祿壽酒廠的附近去買海洛因？）..他開車載我，是警察說那裡是福祿壽酒廠」、「用電話聯絡，我也不知道他聯絡誰」、「（你是出資500元？）是，二人共同出資。」、「（你們兩人拿到毒品後，就開去附近施用？）是，我們兩人一起合資，摻水一人一半注射。」（原審卷第330、331、334、335頁），與證人陳海全之指證相符，足見該次交易確有見面且為毒品價金之交付及授受甚明。
(三)證人陳海全原審證述雖翻異前詞，改稱：伊於108 年12月2日與陳麗莎電話聯絡如附表編號1之譯文內容，係意在請陳麗莎代為購買毒品海洛因，但當日並未取得毒品，因陳麗莎向伊表示其毒品來源之友人未到，伊於警詢及檢察官訊問中之證述係因「已經過了好幾個月」而記錯云云（原審卷第298至327頁）；經提示證人陳海全於檢察官訊問中之證述筆錄，又證稱：「我當時是這樣講沒錯。」（原審卷第303頁），且比對被告（被）與證人陳海全（陳）附表編號1 所示通聯譯文內容，陳：我現在要和斗南朋友一起過去找你啦！你現在有否？」、被：「【有啦】，但你和你朋友身上總共有多少錢？」、陳：「有【1 千多元】啦。」、被：「好啦，你來我家啦，我跟你講你從我家裡後面進來喔。」，明顯可見被告於未知悉陳海全所在位置之前，旋即於接獲陳海全電話之初，告以「有」毒品、「來我家」拿毒品之語，被告、陳海全均無提及由被告再向上游藥頭調取毒品之意思，倘非被告該時有毒品供交易，豈能告以直接至被告家中拿取，且依附表編號1通訊監察譯文，被告於12：34：04譯文接獲陳海全告以：「人已在你家後勒」之時，被告旋即告以有無看見其家花園、並告以直接跳進來等語，倘果係向上游調取毒品且未調得，竟未告知此訊息，在在足見證人陳海全於原審改證稱係委由被告向上游調取海洛因云云，與事證不符，乃事後迴護被告之詞，不足採信，應以偵查中證述較為可採。
(四)被告辯解不可採之理由⒈自附表編號1（被）與證人陳海全（陳）譯文對話，陳：我現
在要和斗南朋友一起過去找你啦！你現在有否？」、被：「【有啦】，但你和你朋友身上總共有多少錢？」、陳：「有【1 千多元】啦」、被：「好啦，你來我家啦，我跟你講你從我家裡後面進來喔。」、陳：「好我知道，你要用【較優的仔】喔。」，倘謂被告答以「有啦」係指「有錢」向上游合購、而非「有毒品」云云，被告即非賣家而係合購買家，陳海全豈能向同為買家之被告要求品質要「較優的仔」，從而，其續辯稱「較優的仔」係指要求被告向上游買「較優的仔」云云，更非買家所能決定，足見其對譯文「有啦」、「較優的仔」暗語之辯解，悖於論理，不足採信。
⒉證人陳海全雖於原審經提示109年1月20日警詢筆錄後，證稱
：當時警察跟我說如我不知這樣講要將我收押云云（原審卷第301頁），經提示109年2月11日偵訊筆錄（原審卷第303頁筆錄誤載為109年1月20日偵訊筆錄）後，則證稱：我當時是這樣講沒錯（原審卷第303頁），且109年2月11日偵訊證述，係證人陳海全自行到檢察署作證，其於檢察官前訊問筆錄具任意性，亦經本判決認定如前，其以任意性抗辯偵查中證述不可採，自屬無據。
⒊購毒者向賣方聯絡交易方式，或電話或見面為之，情理之常
；證人陳海全縱曾證稱被告為其海洛因唯一來源，然附表譯文之通訊監察對象，係證人陳海全而非被告，則陳海全另以見面或其他電話向被告購毒，合於常情，自不能以前開譯文中僅有查獲108年12月2日、108年12月5日二次交易，即謂其交易頻率與證人陳海全指證有何不符之處；又證人陳海全既有多次向被告拿取毒品，則其於109年9月17日原審證述時，因距108年12月間時間接近之二次交易，已逾10月，對時間接近之二次交易順序，記憶誤植，合於常情，縱有些微記憶瑕疵，無妨其偵查中依據通訊監察譯文所為證述之憑信性，被告認證人陳海全證述不可信之辯解，亦無可採。
⒋證人李孟濟於原審雖證稱只有與陳海全至古坑合購毒品一次
，時間在晚上、因下雨而由陳海全下去等語，被告並提出中央氣象局古坑地區108年12月2日降雨紀錄表（本院卷第48頁），彈劾其證述憑信性；惟證人李孟濟證稱：當晚稍微下雨（原審卷第330頁），則因局部微雨而未列入降雨紀錄，仍有合理可能；況證人陳海全、李孟濟二人之證述，就各出資500元、一起至古坑鄉的福祿壽酒廠的附近去買到海洛因、平分注射等主要情節，並無二致，證人陳海全亦於原審結證：附表編號1通訊監察譯文提及「斗南朋友一起去找你」之斗南朋友，即指李孟濟（原審卷第301頁），則除去此有無雨、時間在晚上此等與證人陳海全證述不同之細節外，仍無妨前開主要情節之憑信性，被告以前開細節歧異，逕謂證人陳海全證述不可信云云，並無可採，亦無足為有利被告之認定。
(五)被告自83年間起即屢因施用毒品案件，經法院依違反肅清煙毒條例、毒品危害防制條例案件判處罪刑確定，有前案紀錄可參，對海洛因為第一級毒品、物稀價昂、販賣乃屬重罪等情，當知之甚明；被告僅係陳海全前妻之同學、平常個人做個人的等語，為證人陳海全證述在卷（原審卷第319至320頁），足見彼此並無特別情誼，證人陳海全在電話中講明與斗南友人同往購毒，始與之見面，徒費時間、勞力，又冒遭緝獲重判奇險，當無平價轉讓之理，足徵被告當有藉販賣從中牟取利潤意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告此部分犯行即堪認定。
乙、犯罪事實一㈡部分
一、查被告於108 年12月5 日上午7 時19分至41分許之間，持其申登及使用之門號0000000000號行動電話手機，與陳海全聯絡如附表編號2 所示之通訊監察譯文內容後，於同日稍後某時，在雲林縣斗六市洪揚醫院附近路邊某處，交付海洛因1包（重量不詳）給陳海全，並向陳海全收取400 元，陳海全取得該包海洛因後，隨即將該海洛因攜至斗六市某處工地施用完畢等情，為被告陳麗莎坦承不爭（原審卷第126至128頁、本院卷第249頁），並據證人陳海全偵審中結證明確（他77號卷第17至20頁、原審卷第298至327頁），復有108年度聲監續字第597號通訊監察書及附表影本（警738卷第61至62頁）、附表編號2所示之通訊監察譯文（出處詳附表譯文出處欄）、門號0000000000號之通聯調閱查詢單1份（警738卷第69頁），與被告之供述相符，堪先認定。
二、訊據被告否認販賣海洛因犯行，上訴辯稱：⒈林柏全即是陳麗莎毒品之來源，證人陳海全也知道林柏全，住在斗六洪揚醫院附近，但因陳海全與林柏全不熟識，故由被告幫伊拿毒品，此經證人陳海全於原審證述明確。⒉被告早於警詢及偵查時清楚交代該次毒品來源係林柏全，並交付林柏全之真實姓名及居住地址，然迄 109 年 7 月 9日起訴前，警偵對此從無任何偵查、傳喚，偵查怠惰，林柏全於起訴後之 109年 7 月 19 日突然過世，此怠惰過失不應由被告扛責；⒊被告居中介紹購毒，僅有幫助施用行為云云。
三、惟查：
(一)證人陳海全之指證並無明顯瑕疵⒈證人陳海全於109年2月11日偵查中，經檢察官提示附表編號2
所示通訊監察譯文後，結證稱：「這次是我自己開車去買。我們約鎮東國小附近見面，我到了後，陳麗莎約一兩分鐘後就出現，她是走路來的，見面的地點是在洪揚醫院附近的路邊，陳麗莎走到我車駕駛座旁，我搖下車窗，我購買400元的海洛因，重量只有一點點，用夾鍊袋裝。購買後，我因為當時要去工作，我去斗六市保長路的工地施用，以注射的方式施用，有施用海洛因的效果。……（問：譯文中，『剩下四百』是什麼意思？）我身上只剩下四百元，所以只跟他購買四百元的海洛因。（問：譯文中，你問陳麗莎你那裡還有東西嗎，陳麗莎說有呀，還有好多，『東西』是指什麼？）指海洛因。（問：你跟陳麗莎間的講話，只有講到價錢，為什麼沒有講到毒品的名稱？）因為我們都知道。……我跟陳麗莎都知道，只要討論到價錢就是我要跟他買海洛因，我跟陳麗莎見面沒有為了其他的事情，就是只有購買海洛因而已，也沒有購買其他的毒品種類。（問：陳麗莎的毒品來源是誰，你是否知道？）不知道。但陳麗莎曾說是向朋友拿的。如果我知道陳麗莎是跟誰拿的，我就不需要透過陳麗莎了。」等語（他77號卷第18頁至第20頁），就交易毒品之重量、金額、種類、名稱，均詳為指證。
⒉證人陳海全於109 年1 月20日經警採尿送驗結果，亦呈嗎啡
、可待因之陽性反應，此有雲林縣警察局斗六分局109 年4月14日雲警六偵字第1090006542號函附之立人醫事檢驗所濫用藥物尿液檢驗報告、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、刑事案件報告書附卷（偵1445號卷第37至46頁），可見證人陳海全確有施用及辨別海洛因之經驗、需求，前開向被告購毒之指證，與經驗法則相符，並無瑕疵可指。
(二)證人陳海全指證之補強⒈毒品交易種類、價格、數量之約定，有附表編號2通訊監察譯
文可為佐證；詳析證人陳海全（陳）與被告（被）對話內容，自108年12月5日上午7時19分許，內容如下：被：「你那裡還有【東西】否？」陳：「有啊，好多餒。」（中略）陳：....「我身上剩下不到一半的錢。」被：「剩下多少沒有300 元喔？」陳：「剩下差不多400 元，我差不多10分鐘到位（本院按：
台語，指抵達之意）好不好？」被：「剩【400】 ，嗯，好啦好啦。」勾稽其等對話之初，雙方均未言明毒品種類，自「還有東西否」、「有啊」、「不到一半的錢」、「剩400..好啦好啦」、「10分鐘到位」之暗語對話，表示「不到一半」價格為400元，適與前開證人陳海全於109年12月2日向被告購買1份1000元海洛因之價量相符，對照證人陳海全前開證稱：只要討論到價錢就是我要跟他買海洛因等語；綜合觀之，被告與證人陳海全間，因交易經驗，以前開暗語對話，即互為知悉交易標的內容、價格及數量、被告住居地點，從而，雙方經此對話，對交易毒品種類為海洛因及其價量、交易處所，早有默契甚明，與證人陳海全之前開指證相符。
⒉被告於同日上午7 時39分、41分許，主動撥打電話予證人陳海全，對話略以：
被：還要擱幾分鐘？陳：2 分鐘啦。
（中略）被：我人在洪揚醫院餒。
陳：我知道啦。
承前被告磋商毒品價金、約定被告二度主動打電話詢問證人陳海全人在何處？並與證人陳海全確認會面地點等情，核與證人陳海全證述其與被告陳麗莎上揭交易海洛因之情節，及被告陳麗莎供稱與證人陳海全會面係交付海洛因及收取金錢之事相符，足認被告居於賣方地位，證人陳海全與被告陳麗莎上揭譯文中業已談及雙方交易毒品之品項、金額及地點等情至明。
⒊上揭通訊監察譯文之補強證據，確與證人陳海全之證述及被
告供述具有相當程度之關連性，且足以佐證人陳海全證述之真實性，故可認定證人陳海全確與被告陳麗莎為上揭海洛因之交易無誤。
(三)被告辯解不可採之理由⒈證人陳海全於原審109 年9 月17日結證，翻異前詞改稱：伊
於108 年12月5 日與陳麗莎電話聯絡如附表編號2之譯文內容，係意在請陳麗莎代為購買毒品海洛因，海洛因來源是林柏全，伊與林柏全並非熟識，故需經由陳麗莎取得，伊是在交易前數日才經由陳麗莎告知云云（原審卷第298 至308 頁）。惟經提示證人陳海全於檢察官訊問中之證述筆錄，則證稱：「（檢察官：你這樣講的内容對不對？）對。」（原審卷第309頁），且其於檢察官訊問中稱：「（問：陳麗莎的毒品來源是誰，你是否知道？）不知道。但陳麗莎曾說是向朋友拿的。如果我知道陳麗莎是跟誰拿的，我就不需要透過陳麗莎了。」等語（他77號卷第20頁），但於原審竟改稱其於毒品交易前數日經由被告陳麗莎告知，方知海洛因來源是林柏全，惟伊與林柏全並非熟識，故需經由被告陳麗莎取得云云（原審卷第307 至308 頁），其後翻異之詞，核與上揭通訊監察譯文顯示本於默契即約定毒品交易種類、價量及地點之情節有違，自不足採；足見證人陳海全原審上揭改證，乃迴護之詞，並非屬實，不足為有利被告陳麗莎之認定。⒉被告固然於109年2月27日警詢時清楚交代該次毒品來源係林
柏全（見警738號卷第8頁筆錄）、證人陳海全於109年2月11日偵查中（依本院偵訊光碟勘驗筆錄為準）證述：因為她那個朋友就是住在那對面的巷子底而已啦！(光碟時間00:24:12)，有勘驗筆錄可憑（本院卷第288頁）；固然均有指出被告毒品來源在被告住處巷子底云云；然查林柏全業於109年7月9日死亡，有其個人除戶資料查詢結果在卷（原審卷第153頁），已無從調查；惟雲林縣警察局斗六分局109年8月17日雲警六偵字第1090015251號函暨所檢附之刑事案件報告書各1份（原審卷第223頁至228頁），詳述：被告於警詢中供述其毒品來源係向绰號「瘦仔」之人及林柏全等人購買取得，經查綽號「瘦仔」其真實年籍為張可興，事經本分局於109年4月14日通知其到案並完成調查筆錄，經詢張嫌坦承涉嫌將第一級毒品海因出售販賣給被告陳麗莎等情（詳如刑事案件報告書），爰依法於109年5月29日以雲警六偵字第1091001673刑事案件報告書函送檢察署偵辦中；另林柏全因生前長年居無定所行蹤難以掌握，故未能及時通知到場應詢等旨（原審卷第16頁），足見警方於獲悉被告供出上游張可興（被告其他犯罪事實之毒品上游）、林柏全（被告本判決犯罪事實之毒品上游）之後，有積極偵查而查獲張可興，林柏全因行蹤不定而未查獲，豈能謂警方怠惰偵查，被告此節所辯，既無從解免其販賣毒品之地位，亦無視警方前開偵查結果，自無可採。
⒊毒品買賣若未涉及舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、
交貨等有關販賣罪之構成要件行為，固然應以行為人主觀上究係基於幫助賣方販售毒品，抑或幫助買方即施用者購入毒品之意思，而異其行為責任；然若參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為，向為司法實務一致之見解（最高法院108年度台上字第1394、2461號、107年度台上字第3610號判決）；被告與購毒者陳海全之間，既以前開暗語對話，互為知悉交易毒品種類、價格及數量、交易地點，即屬事前買賣之磋商行為，已參與販賣之構成要件行為，依前開說明，其辯以為幫助施用云云，亦無可採。
(五)被告自83年間起即屢因施用毒品案件，經判處罪刑確定，對海洛因物稀價昂、販賣乃屬重罪等情，知之甚明；被告與陳海全又無特別情誼，均認定如前，被告與證人陳海全在附表編號2電話中為毒品價量交易之磋商行為，始與之相約見面，又一再以電話確認是否已到達，既徒費時間、勞力，又冒遭緝獲重判奇險，當無平價交付之理，足徵有藉販賣從中牟取利潤意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告此部分犯行即堪認定。
參、論罪科刑
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項規定於109年1 月15日經修正公布，並於同年7 月15日生效施行，修正後同條例第4 條第1 項將法定罰金刑自「新臺幣二千萬元以下」提高至「新臺幣三千萬元以下」，經比較新舊法之結果，修正前規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4 條第1規定。另關於毒品危害防制條例第17條第2項偵審中自白之修正部分，因被告於偵查中並未自白，與偵審中自白要件不符，於個案適用上無庸為新舊法律變更之比較，併敘明之。
二、海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒品。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1 項販賣第一級毒品罪，共二罪；其販賣前持有海洛因
之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上揭各罪，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
三、刑之減輕
(一)犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文；又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，惟該條科以重刑宗旨，乃考量販毒與運輸、製造及意圖製造而栽種等易於流毒廣泛犯行，具相類似危害，而設特別法嚴禁毒害（立法理由參照），惟被告前開販賣海洛因，出於購毒者請託，且本身亦為有長期毒癮，迭因施用毒品案件，屢經判處罪刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，久為毒癮箝制，係病患型毒販；本件被告販賣數量各僅1千元、400元之少量毒品予吸毒同儕，牟利菲微，流毒未廣，其惡性情節，較諸大量或長期販賣之「大盤」、「中盤」毒販，顯有可憫之處；又未符合偵審自白規定減刑，其個案犯行，倘宣告最低度刑猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」；被告供述其等毒品來源部分，除被告陳麗莎供述張可興部分，業經警方執行通訊監察而發覺犯罪（他426 號卷第63頁至第127 頁），且張可興轉讓第一級毒品予被告，與本案販賣並無「供出毒品來源」與「查獲」之因果關係。另被告本案販賣毒品之毒品上游林柏全，因林柏全死亡而未查獲等情，亦迭經臺灣雲林地方檢察署109 年8 月18日雲檢原玄109 偵1795字第1099022721號及雲檢原玄109 偵3825字第1099022725號函、雲林縣警察局斗六分局109 年8 月17日雲警六偵字第1090015251號函暨所檢附之刑事案件報告書1 份在卷可參（原審卷第219 至第230頁），均無毒品危害防制條例第17條第1 項寬減規定之適用。
四、沒收
(一)被告所持供販賣第一級毒品所用之未扣案不詳廠牌行動電話手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係其所有，業據其供述甚詳，並有通聯調閱查詢單可佐（警738號卷第12頁、第69頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(二)犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，又犯罪所得包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1 第1項前段、第3 項、第4 項定有明文。被告販賣第一級毒品實際所得，雖未據扣案，但既屬犯罪行為人即被告所有，依刑法第38條之1 第1項前段、第3 項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、上訴審判斷
一、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第59條、第51條第5款等規定，論以販賣第一級毒品（二罪），審酌被告有犯罪前科，素行非佳，犯後始終否認犯行，並無悛悔之意，然兼衡販賣毒品所得不多，犯罪次數及情節亦非重大，且其亦有多次施用第一級毒品之犯罪紀錄，或係圖取支應施用毒品及日常花費所需，遂鋌而走險，非法販毒謀利，使購買毒品者亦沈淪於此，殊值非難；並考量其原審陳述之教育程度、家庭及生活狀況，各量處如有期徒刑16年、16年，並酌以刑法第51條第5 款係採限制加重原則，依被告二罪之罪名相同、犯罪情節、時間差距、所生危害等各情及重刑加重之邊際效益，倘累加過重之執行刑，無益被告等之教化及復歸社會，為期有效之警示及更生，兼顧刑罰衡平之要求及矯正更生之目的等情，就有期徒刑部分定其應執行有期徒刑17年，並敘明就未扣案供犯罪所用之手機、犯罪所得各1千元、400元依法宣告沒收等旨；揆其認事用法無誤，依法量刑、宣告沒收，亦屬妥適。
二、被告上訴意旨略以：程序部分以另案監聽之附表所示通訊監察譯文逾7日陳報應無證據能力，實體部分就二罪各以前開辯詞上訴（詳前開犯罪事實一㈠辯解⒈至⒋、犯罪事實一㈡部辯解⒈至⒊），均經本院逐一論駁，業如前述，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃立夫提起公訴，檢察官章京文於本院到庭執行職務。中 華 民 國 110 年 5 月 4 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 110 年 5 月 4 日附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：通訊監察譯文編號 通聯日期 通聯時間 通話對象 通話內容 譯文出處 通訊監察書及審查認可 監察電話/ 對象 備註 1 108 年12月2 日 中午12:05:21 000000000000證人陳海全（A ）↓000000000000被告陳麗莎（B ） A ：你人在哪裡？我打給你怎麼都不接？ B ：我都有在注意啊，但就是沒有看見你的訊息啊，你現在們麼以打得通？我人在家裡啦。 A ：我現在要和斗南朋友一起過去找你啦！ B ：？ A ：你現在有否？ B ：【有啦】，但你和你朋友身上總共有多少錢？ A ：有1 千多元啦。 B ：好啦，你來我家啦，我跟你講你從我家裡後面進來喔。 A ：好我知道，【你要用較優的仔喔】。 警738 卷第16至17頁；第35至37頁內容相同。 ⒈108 年度聲監續字第597 號。 ⒉109 年度聲監可字第54號認可函。 0000-000000陳海全 證明犯罪事實一之㈠ 中午12:26:41 000000000000證人陳海全（A ）↑00000000000被告陳麗莎家中市話（B ） B ：你人還沒有出來嗎？ A ：有啦，我人來到綠色隧道啊。 B ：我人在我家裡奈。 A ：我知道啦不是說在你家從後面進入嗎？ B ：我以為你不知道略。 A ：我知啦。 B ：你從我家後面福祿壽酒廠那條大馬路過來直接跳進來，這樣你知否？ A ：好啦。 中午12:34:04 000000000000證人陳海全（A ）↓00000000000被告陳麗莎家中市話（B ） A ：我人已經在你家後勒，這邊並沒有路可以進去啊。 B ：你甘沒有看見我家的花園。 A ：有啊。 B ：你直接跳進來啊。 2 108 年12月5 日 上午07:19:55 000000000000證人陳海全（A ）↑000000000000被告陳麗莎（B ） A ：你那裡還有東西否？ B ：【有啊，好多餒】。 A ：你現在人在斗六嗎？ B ：嗯。 A ：那我去大樓那邊等你喔。 B ：你今天休息沒有上班嗎？ A ：有啦卡晚一點，我身上剩下不到一半的錢。 B ：剩下多少沒有300 元喔？ A ：剩下差不多400 元，我差不多10分鐘到位好不好？ B ：剩400 ，嗯，好啦好啦。 警738 卷第20至21頁；第43至45頁內容相同。 ⒈108 年度聲監續字第597 號。 ⒉109 年度聲監可字第54號認可函。 0000-000000陳海全 證明犯罪事實一之㈡ 上午07:39:12 000000000000證人陳海全（A ）↑000000000000被告陳麗莎（B ） A ：我在停等紅綠燈啦，在過2 分鐘後就可以抵達你那裡了。 B ：還要擱幾分鐘？ A ：2 分鐘啦。 B ：喔，我剛好也要出去吃早餐。 上午07:41:42 000000000000證人陳海全（A ）↑000000000000被告陳麗莎（B ） A ：我快要到鎮東國小了。 B ：你怎麼往那個方向，我人在洪揚醫院餒。 A ：我知道啦。 B ：好。