臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1542號上 訴 人即 被 告 丙○○
乙○○上 一 人選任辯護人 林佳儒律師上列上訴人等因家暴傷害案件，不服臺灣嘉義地方法院109年度訴字第536號中華民國109年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署109年度偵字第5722號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、丙○○為乙○○之母，甲○○則為乙○○前夫，兩人於民國108年6月24日離婚。丙○○與甲○○、乙○○與甲○○分別有家庭暴力防治法第3條第3款之「曾為直系姻親」、第3條第1款之「前配偶」家庭成員關係。乙○○、甲○○離婚後，因財產歸屬、子女探視及監護問題發生爭議，甲○○與其父涂○田、其母李○珍於108年8月11日下午3時許，至丙○○、乙○○位在嘉義縣○○市○○里○○○0號之00住處與其等商談。丙○○於甲○○等人甫進入該住家、引導甲○○入坐時，即率先基於傷害之犯意，以呼巴掌方式毆打甲○○，但遭甲○○即時擋下。乙○○見狀，即與丙○○共同基於傷害之犯意聯絡，以雙手徒手毆打甲○○頭部，丙○○則另持蒼蠅拍以拍柄抽打甲○○背部、身體多處，甲○○因而受有上背部擦傷及挫傷、左手肘及前臂挫傷、頭部及臉部挫傷、左腰部挫傷之傷害。
二、案經甲○○訴由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：本案檢察官所舉用以證明被告丙○○、乙○○犯罪，並為本判決引用之各項證據，其中供述證據部分，均未據被告二人及被告乙○○之選任辯護人爭執證據能力，且迄至本案辯論終結，亦未就證據能力聲明異議，本院審酌各該供述證據作成當時，既非受違法詢問，亦無何影響被告二人或證人陳述任意性之不適當情況，所供、所證內容復與本案事實有相當之關聯性，亦無其他可信度明顯過低之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第159條之5之規定，被告二人及證人於警詢、偵查中所為之供、證內容均有證據能力。至檢察官所舉用以證明被告二人犯罪並為本判決所引用之各項非供述證據，均非違背法定程序取得，依同法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
二、得心證之理由：㈠訊據被告丙○○、乙○○固不否認告訴人甲○○與其父涂○田、其母
李○珍於上開時間，前往其二人上址住處商談，而被告丙○○亦坦承於上開時、地，持蒼蠅拍抽打告訴人，並致告訴人受傷之事實，惟辯稱：此係其個人行為，與被告乙○○無關，兩人並無犯意聯絡及行為分擔云云。而被告乙○○否認犯行，辯稱：當時並未動手毆打告訴人云云。另被告乙○○之選任辯護人辯護意旨則以：⑴本件並無積極證據證明被告丙○○、乙○○有傷害之犯意聯絡，原審逕以共同正犯論擬，已有違誤。⑵原審勘驗偵查卷中告訴人提供之錄音光碟，被告乙○○有說「我怎樣我怎樣」，搭配背景聲音進而推測被告乙○○有傷害告訴人之結果，但犯罪過程中，告訴人是遭被告丙○○打耳光，被告乙○○認為她沒有動手，就算真的認為她有動手，依證人所述，也是以捶打方式，不應該有拍打聲，故原判決以臆測方式推論被告乙○○有傷害告訴人之結果，亦有未當。⑶原審傳訊之證人涂○義、涂○田、李○珍等人均與告訴人為親戚，證言本有所偏頗，且上述證人針對犯罪背景過程所為陳述矛盾，不足以證明被告乙○○有動手傷害告訴人。⑷被告乙○○與告訴人協議離婚之後，告訴人委請律師對被告乙○○提出多件訴訟，包含確認離婚無效、改定未成年子女權利義務行使、撤銷贈與、本案刑事傷害、侵占等，被告乙○○對其與告訴人間離婚及相關協議並無爭議，衡情應無傷害告訴人之動機；反之，因告訴人雙親知悉告訴人離婚，對離婚協議之內容全部不同意，進而提起前揭各種訴訟，而當日亦係告訴人以探視女兒為由前往被告乙○○住處，堪認本案傷害之發生應係在告訴人一連串訴訟計畫範圍。⑸被告乙○○係身高160至165公分之中等身材女子，而告訴人則為身高180公分，體重100公斤左右之壯年男子，外觀上二人身材已有顯著差距，苟被告乙○○徒手攻擊告訴人，告訴人大可即時阻擋或離開，且告訴人於原審審理中自承當時已用雙手阻擋另一被告丙○○之行為，又依涂○義之證詞可知現場當時另有告訴人父母及證人等多人，佐以現場仍屬寬敞，有照片可證，則告訴人在無人限制其行為，雙手可以防衛或可自由走避，且有父母及親友在場之情形，自無反而遭被告乙○○傷害之理。被告乙○○為女子，衡諸經驗法則，亦不可能於不到20秒的時間內徒手造成告訴人頭部挫傷之傷勢；又被告乙○○與被告丙○○並無共同犯意，則如何確認告訴人頭部傷勢確係由被告乙○○所為而非另名被告丙○○，非無疑義等語。
㈡查被告丙○○、乙○○為母女，被告乙○○與告訴人原為夫妻，兩
人於108年6月24日離婚。告訴人與其父涂○田、其母李○珍於108年8月11日下午3時許，至被告二人位在嘉義縣○○市○○里○○○0號之00住處商談時，被告丙○○以呼巴掌方式毆打告訴人，但遭告訴人攔阻，被告丙○○旋即持蒼蠅拍以拍柄抽打告訴人背部、身體多處，而告訴人於同日下午4時20分許前往長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）急診，診斷結果受有上背部擦傷及挫傷、左手肘及前臂挫傷、頭部及臉部挫傷、左腰部挫傷等情，為被告丙○○所是認，並有被告二人之戶籍資料查詢結果及嘉義長庚醫院診斷證明書各一紙（見他卷第4、10、11頁）在卷可憑，此部分事實首堪認定。
㈢被告乙○○雖否認被訴傷害犯行，而被告丙○○亦稱被告乙○○並未動手，兩人無犯意聯絡及行為分擔云云。然：
⒈告訴人於原審審理中證稱：我進門的時候，丙○○和乙○○引
導我入座，丙○○就問「你剛才什麼態度」，我說「我沒有什麼態度」，講完之後，丙○○就要呼我巴掌，我就阻擋她，她沒有打到我，她說「再擋」、「你敢再擋」，乙○○就過來開始捶打我，因為我被打的時候，我遮擋著，丙○○用手或用什麼打，我都不知道。順序是丙○○先呼我巴掌，被擋之後，丙○○就質疑我「你敢再擋」，接著乙○○就上來打我，丙○○也同時發難一起打我等語（見原審卷第175至176頁）。
⒉案發當日在場之告訴人叔父涂○義於偵查及原審審理中證稱
：當天丙○○打電話叫我去她家，我先到，等了一會兒之後，涂○田、甲○○和李○珍就到達，丙○○請甲○○坐在客廳一張三人坐的沙發椅，涂○田夫妻去停車隨後進來，丙○○叫甲○○坐好，要呼他巴掌，甲○○有阻擋，丙○○就拿蒼蠅拍一直抽打甲○○的身體，背部也有，身體一陣亂打，我就抱著丙○○說不要這樣，丙○○的配偶涂○雄也有過來幫忙，然後乙○○也站起來一直捶打甲○○的頭，場面就失控了。被告乙○○是用雙手捶打，沒有用工具等語（見交查卷第88頁、原審卷第149至150、153 至154頁）。
⒊又告訴人之父涂○田於偵查及原審審理中證稱：當天涂○義
比較早到，我跟告訴人及李○珍進門後，還有稍微協商一下，告訴人坐在乙○○和丙○○中間，三個人坐同一排，後來，丙○○說「剛才電話中是什麼口氣」，就先衝過去打甲○○的臉兩下，第二下甲○○用手把她架開，之後丙○○拿蒼蠅拍打甲○○很多下，幾乎同時乙○○空手握拳打甲○○的頭，我就急著要把甲○○拉開，涂○雄和涂○義拉著丙○○等語（見交查卷第99頁；原審卷第158至159、161至162頁）。
⒋告訴人之母李○珍於原審審理中證稱：當天是要跟甲○○去跟
他們談離婚的事，進去之後，丙○○就指引甲○○坐在沙發中間，乙○○和丙○○就坐在甲○○兩邊，我先生先說一些話，丙○○就對甲○○呼巴掌，甲○○舉手阻擋，丙○○就說「你再擋」、「你再擋」，就拿蒼蠅拍用蒼蠅拍的柄抽打甲○○的背部、後腦及手臂，丙○○打的同時，乙○○就跳到沙發上，緊握雙手打甲○○後腦，一邊打一邊說「我怎樣」、「我怎樣」。丙○○、乙○○幾乎是同時打甲○○，丙○○先打，乙○○後來加入戰局，丙○○用蒼蠅拍打甲○○的時候，乙○○也同時捶打甲○○，他們打甲○○的時間有重疊到，只是丙○○先被架開，乙○○還是持續在打等語（見原審卷第166至167 、170、172至173頁）。
⒌查涂○義等四人上開證述內容，除了被告丙○○持蒼蠅拍抽打
告訴人及被告乙○○徒手捶打告訴人頭部之攻擊先後順序略有不同外，其餘諸如被告丙○○先呼巴掌經告訴人成功阻擋、再持蒼蠅拍攻擊告訴人、被告乙○○用雙手毆打告訴人頭部等，均相符合。且告訴人提出之現場錄音光碟經檢察事務官及原審勘驗結果，於錄音時間55秒至1分11秒間，錄得拍打聲，並有某人重複說「我怎樣」、「我怎樣」，有109年3月11日檢察事務官勘驗筆錄及109年9月11日原審勘驗筆錄各一份在卷可按（見交查卷第13頁；原審卷第39頁），而被告乙○○於原審審理中，坦承當時確有口出「我怎樣」、「我怎樣」等言詞（見原審卷第186頁）。再參諸告訴人、涂○田、涂○義、李○珍四人於原審審理中，一致證稱於被告乙○○徒手捶打告訴人頭部過程，被告丙○○有持蒼蠅拍柄抽打告訴人，應堪認被告乙○○當時確因心中氣憤，乃動手毆打告訴人，同時口出「我怎樣」、「我怎樣」之言詞。與此同時，被告丙○○則持蒼蠅拍抽打告訴人，以致現場錄音錄得拍打聲響。被告乙○○空言否認，不足採信。
㈣選任辯護人辯護意旨，雖以上開情詞為被告乙○○辯解，並據以指摘原判決不當。然：
⒈依檢察事務官及原審勘驗結果，告訴人遭毆打攻擊之時間
可能集中於20秒內。在不及20秒時間內，被告二人分別出手毆打告訴人，而現場當時至少七人在場（被告二人、被告乙○○父親涂○雄、告訴人、涂○義、涂○田、李○珍），同時間涂○雄與涂○義拉住被告丙○○，告訴人則分別與被告二人纏鬥，並試圖逃離毆打發生的沙發座位區，場面混亂可想而知，衡情在場之人自無可能對於事發經過均有清晰而完全相同之記憶。就此而言，告訴人與在場之涂○義、涂○田、李○珍證詞稍有出入，毋寧為勢所必然，不能以此為由逕認其等所證情節不實，更無從再行透過重複詰問之方式，獲得證人證詞歧異以致不足採信之心證。辯護人於本院聲請再度傳訊告訴人與涂○義、涂○田、李○珍四人到庭進行交互詰問，以釐清其等證詞出入之處，並據為有利被告乙○○認定之理由，核無必要，併予敘明。
⒉告訴人於108年8月11日遭被告二人毆打後，於當日下午4
時20分許前往嘉義長庚醫院急診，主訴「10幾分鐘前被前妻及岳母毆打」，有該院109年6月3日長庚院嘉字第1090550152號函檢附之急診病歷在卷可查（見交查卷第109至113頁），且告訴人於109年3月12日偵查中，已向檢察事務官陳明遭被告乙○○徒手毆打頭部、被告丙○○持蒼蠅拍抽打背部之事發經過（見交查卷第24頁）；而涂○田、涂○義亦於109年5月7日偵查中證述類似之事發經過（見交查卷第87至90、95至96、99至100頁），凡此均早於109年8月7日告訴人向臺灣臺中地方法院民事庭對被告乙○○提起撤銷贈與訴訟，據此自難認告訴人與涂○義、涂○田等人所為證詞內容均係為因應後續發生之撤銷贈與訴訟所為。至被告二人及選任辯護人質疑告訴人當日錄音動機可議，雖非無由，然依被告丙○○上訴理由所述，被告乙○○自其尚未與告訴人協議離婚之前，已自108年5月起將兩人商討離婚過程全程錄音（見本院卷第31頁以下），則被告乙○○對告訴人錄音在前，告訴人為求自保，乃錄音反制，難認係出於誣陷之意。被告二人以此為由主張告訴人設局誣陷，亦無可取。⒊依原判決理由所述，原審並未直接認定勘驗過程中聽聞之
「拍打聲」即為被告乙○○捶打告訴人之聲響，且該「拍打聲」應為被告丙○○同時持蒼蠅拍抽打告訴人所產生，已如前述，辯護意旨以此為由主張原判決以臆測方式推論被告乙○○有傷害告訴人之結果，應屬誤解，不足為有利於被告乙○○之認定。
⒋依告訴人及在場相關證人證詞內容可知，本案事發當時，
告訴人係坐姿，被告乙○○係突然起身捶打告訴人頭部。況依辯護人所陳，告訴人當時忙於阻擋被告丙○○之攻擊，本即無暇顧及其他，被告乙○○趁隙出手捶打告訴人頭部，與告訴人指述情節相符，且被告丙○○於幾近相同時間持蒼蠅拍抽打告訴人，告訴人猝不及防，左支右絀，因而遭被告二人毆打成傷，與常情無違，自不能僅以現場場地大小及被告乙○○與告訴人間體型差距為由，逕認被告乙○○並未出手毆打告訴人。
⒌末按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行
為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院89年度台上字第546號、85年度台上字第5469號判決意旨參照）。查被告丙○○於告訴人甫進入其住處入座時，先以呼巴掌方式毆打告訴人臉頰，因遭告訴人阻擋未果，被告乙○○見狀，即徒手捶打告訴人頭部，已據本院認定如上，是被告二人顯係於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與本案傷害行為。辯護意旨謂被告二人無犯意聯絡云云，顯無可取，不能據為有利於被告乙○○之認定。
㈤綜上所述，堪認被告丙○○自白傷害告訴人，與事實相符；而
被告乙○○抗辯並未動手毆打告訴人，乃至被告二人否認有傷害之犯意聯絡，均係卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪：核被告二人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。查被告二人與告訴人分別為家庭暴力防治法第3條第3款、第1款所規定「曾為直系姻親」、「前配偶」之家庭成員關係，已如前述，其二人故意以暴力行為犯上開傷害罪，亦構成家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪。被告二人基於同一傷害犯意，接續持蒼蠅拍或徒手毆打告訴人，其二人各次行為係於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯之實質上一罪。被告二人就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，為共同正犯。
四、駁回上訴之理由：原審以本案事證明確，依法論罪，並審酌被告二人均無犯罪前案紀錄，素行良好，而被告二人與告訴人原為家庭成員關係，卻因被告乙○○與告訴人之離婚後續問題，於當日發生爭執，被告二人因情緒失控毆打告訴人，導致告訴人受到上開傷害，行為實屬不該，所幸告訴人傷勢非重，兼衡被告丙○○雖然坦承犯行，但因護女心切，隱匿被告乙○○犯行，不願全盤吐露；被告乙○○否認犯行，犯後態度並非良好，及其二人各自之智識程度、家庭、生活狀況等一切情狀，分別對被告丙○○量處拘役40日，對被告乙○○量處拘役50日，並均諭知易科罰金之折算標準；復就供犯罪所用之蒼蠅拍敘明不予宣告沒收之理由，認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人上訴意旨仍執前詞，謂告訴人之傷勢係被告丙○○單獨造成，被告乙○○並未參與云云。惟本案確係被告二人共同傷害告訴人，已據本院認定如前，被告二人以此為由指摘原判決不當，並非可取。至被告丙○○上訴意旨另以原審量刑過重為由，請求撤銷改判。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，已如前述，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡或違反比例原則、平等原則之情。被告丙○○上訴意旨徒憑己意，指摘原審量刑過重，亦無理由。綜上所述，被告二人上訴均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯文綾提起公訴，檢察官鍾和憲於本院到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 4 月 8 日
刑事第七庭 審判長法 官 吳勇輝
法 官 吳錦佳法 官 周紹武以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宗倫中 華 民 國 110 年 4 月 8 日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。