臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1544號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官被 告 許裕忠選任辯護人 羅清溪律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度訴字第595號中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第7870號、109年度偵字第5997號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許裕忠明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，非經許可不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，持用門號0000000000號行動電話與吳進祿聯繫後，於如附表一編號1、2 所示之時間、地點，分別無償轉讓第一級毒品海洛因些許予吳進祿施用。因認被告先後所為均涉犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪嫌（2 罪）等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判決意旨參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。
又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
三、證據能力之說明：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件被告涉犯如附表一編號1、2所示轉讓第一級毒品2罪罪嫌，既經本院認定均無罪（詳如後述），揆諸上開說明，則本判決以下所引用之各項傳聞證據即不再論述其證據能力。
四、公訴意旨認被告涉有如附表一編號1、2所示轉讓第一級毒品2罪之罪嫌，係以被告之供述，證人吳進祿於警偵之證述，原審法院108年度聲監續字第1016號通訊監察書，被告持用之門號0000000000號通訊監察譯文，臺灣臺南地方檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官開立之拘票，原審法院109年度聲搜字第337號搜索票，臺南市政府警察局刑事警察大隊（下稱刑事警察大隊）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表，扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張，手機序號000000000000000、000000000000000號）等為其主要論據。訊據被告固坦承有於附表二編號1、2所示時間，持用門號0000000000號行動電話，與證人吳進祿所持用門號0000000000號聯繫，2人對話內容如附表二編號1、2所示，以及其於如附表一編號1所示時間（即108年11月21日10時39分至12時15分之間某時），有與吳進祿在其住處之臺南市○○區○○○街00巷00號見面，惟堅決否認有何無償轉讓海洛因予吳進祿施用犯行，辯稱：①（附表一編號1部分）因為機車壞掉，所以拜託吳進祿幫我買粥（被告稱伊牙齒不好），吳進祿出去後打電話給我即如附表二編號1對話所示，他說店沒開，問我買便當好不好，我說好，然後吳進祿就買便當回來，他在我家坐一下就走了，我沒有免費提供海洛因給吳進祿施用。②（附表一編號2部分）如附表二編號2對話是吳進祿打電話給我，問我的朋友可不可以幫他買海洛因，我說朋友在上班，若有需要也要等他下班後，後來吳進祿沒有在108年11月21日18時許來我家，我也沒有免費提供海洛因給吳進祿施用等語，又辯以：「吳進祿在市刑大驗出一級毒品海洛因，他在做筆錄時警方有跟他提到，我許裕忠有被驗出一、二級毒品，已經有兩人指認我，如果他願意配合的話，警方會拜託檢察官讓他獲得緩起訴，所以他才這樣說。而且關於他稱他早上有來我家，而且我有請他施用毒品，他說他在中午12時15分有打電話給我並稱早上我請他施用的毒品量不夠，此部分並沒有譯文阿。後來在原審時他因沒有緩起訴，所以他在原審時有承認是冤枉我的。」等語。辯護人則以：①108年11月21日10時39分許及12時15分許，被告與吳進祿固有以行動電話互相通訊，然不足以辨明有轉讓毒品事實，揆之最高法院101年度台上字第1681號判決要旨，仍不足為被告轉讓毒品之補強證據。②證人吳進祿於109年9月29日交互詰問時，已當庭供承其係為施用毒品能獲得緩起訴處分，而杜撰被告轉讓海洛因供其施用2次之事實，吳進祿甘冒被起訴偵查中涉犯偽證罪之風險，仍改口為有利於被告之說詞，顯係良心驅使而吐露實情，自堪採信；況參照最高法院109年度台上字第2638號判決，如果依雙方通話監察譯文，及案發當日10時39分後吳進祿有前往被告住處，即可認定被告轉讓吳進祿海洛因為事實，倘若假設吳進祿係稱購買海洛因，那是否就論被告販賣海洛因？另外證人吳進祿已經在原審審理時經過檢辯交互詰問，其證言應該可信，反之證人吳進祿在偵查中所述沒有經過交互詰問難以發現真實，並請為無罪諭知等語，為被告辯護。
五、本院之判斷：㈠按具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買
方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據。又數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察。再按犯施用、販賣第一、二級毒品等罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文，則施用、販賣毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用、販賣毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（參照最高法院100年度台上字第382號判決、99年度台上字第3692號判決）。
又按以毒販間通話之通訊監察譯文作為購毒者所指證販毒者犯罪事實之補強證據，仍必須渠等之對話內容，依社會通念已足以辨別明白其所交易毒品之種類，始足與焉，否則對於語意隱晦不明之對話，即令指證者證述其對話內容之含意即係交易某種類之毒品，除非被指為販毒之被告坦認，或依被告之品格證據可供為證明其具犯罪之同一性（如其先前有關販賣該種類毒品案件之暗語，與本案通訊監察譯文內容相同，兩案手法具有驚人相似性或同一性），或司法警察依據通訊監察之結果即時啟動調查因而破獲客觀上有可認為販賣該類毒品之跡證者外，因仍屬指證者單方之陳述本身，自尚須其所述交易該類毒品犯罪事實之補強證據（最高法院109年度台上字第2638號判決意旨參照）。換言之，證詞如係毒品下游之買方、受讓者所為供述，是否確實可信，應須有補強證據，以擔保其真實性。又毒品交易、轉讓之雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者、受讓者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。
㈡不爭執事項：
證人吳進祿於108年11月21日10時39分及同日12時15分，持用門號0000000000號行動電話，撥打被告所持用之門號0000000000號行動電話，與被告聯絡，2人通話內容如附表二編號1、2之通訊監察譯文內容所示，及2人於附表二編號1所示時間之電話聯絡後，曾於如附表一編號1所示時間（即108年11月21日10時39分至12時15分之間某時），在被告住處之臺南市○○區○○○街00巷00號見面之事實，有證人吳進祿於偵查及本院中之證述，原審法院109年度聲搜字第337號搜索票，刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押照片3張，現場照片10張，原審法院108年度聲監字第601號通訊監察書、108年度聲監續字第937號通訊監察書、108年度聲監續字第1016號通訊監察書，被告持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文附卷可稽，並有被告所有門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）扣押可佐，且為被告所不爭執，此部分事實可堪認定。
㈢關於起訴書所載如附表一編號1 之被告無償轉讓海洛因犯行部分：
⒈證人吳進祿之證述：
⑴證人吳進祿於警詢中並未指證被告於108 年11月21日10時39
分至12時15分之間某時，在被告之臺南市○○區○○○街00巷00號住處，有無償轉讓重量不詳海洛因（摻水後為5ml）提供吳進祿施用等語（即起訴書所載如附表一編號1 之無償轉讓海洛因部分），此有吳進祿之警詢筆錄在卷可憑（警卷第95至105頁）。而證人吳進祿嗣於偵查中證稱：因為我們是好朋友，許裕忠的身上如果有海洛因的話，我跟許裕忠討，許裕忠都會免費請我吃。（問：提示電話0000000000號與0000000000號，於108 年11月21日10時39分、12時15分之通聯譯文，談話內容為何？）…當天10時39分通話後，我先在店內吃完飯，在中午12時15分之前送便當給許裕忠，我問許裕忠身上「有沒有」，許裕忠就說「有啦，只有一點點而已」，我就先騎機車到歸仁圓環鄉公所旁邊投幣買針筒再回到許裕忠家，然後許裕忠就拿一點海洛因放在針筒內送給我，量差不多是注射5ml ，當場我就在許裕忠家用針筒注射施打海洛因，然後再回家，那段時間我的工作是下午在賣杏仁茶，所以早上有空等語（偵卷一第47至48頁）。
⑵惟證人吳進祿於原審審理時改口證稱：「（問：108年11月21
日上午你第一次到被告位於臺南市○○區○○○街00巷00號作何事？）這個案件是我冤枉被告的。我在他客廳有施打1支，是我個人的，我跟『虎阿』拿的。被告固定吃某一間的炒飯，他叫我幫他買炒飯，我有去買買不到，那間店沒開，我問他換別種的好不好，他說好。店沒開，我有打電話給被告，說那間炒飯沒開，吃別的好不好，被告說好。被告沒有在他家請我施打海洛因，是我冤枉被告的。我作筆錄時，有一個警察跟我說被告一、二級都有被驗到，有2、3個人指認他，警察叫我好好跟他配合，他會要求檢察官給我緩起訴，警察問我有沒有跟被告買、被告有無幫我拿，我說沒有。警察說我都說沒有，他沒有辦法要求檢察官給我緩起訴，至少也要說被告有請我施用，所以我才會說被告有請我施用，後來到地院時，也都沒有幫我說話。109年3月25日被警察抓到時，所施用的毒品來源是『虎阿』，我跟『虎阿』拿的。『虎阿』都在仁壽宮附近，我沒有他的聯絡方式，也不知道他的真實姓名。（問：108年11月21日上午10時39分通訊監察譯文，B說：『沒開啦』，A說：『不然隨便包啦』，B說：『買便當好嗎』，A說：『好』，這通電話是誰打給誰？）被告叫我幫他買炒飯，我有出去買。那天我沒事去被告家坐坐，被告叫我幫他買炒飯，我去的時候那間店沒開，我問他包便當好不好，他說好。這通電話是我打給被告的。這通電話是在講便當的事情而已。買完之後，11點左右我就拿便當去被告家，坐一下就離開。我偵訊所說的不是事實，我被查獲施用一級毒品，因為我想爭取緩起訴，警察叫我這樣講，說要替我說情，我在偵訊所述並不實在。我筆錄的證詞是假的，事實東西是我自己身上的，那是我說的謊言，我就想要拼緩起訴才這樣說的。當天我應該是去被告家一次而已，毒品是我向『虎阿』購買之後帶過去的，被告沒有免費請我施用」等語（原審卷第105至1
11、114至115、117至120頁）。⑶證人吳進祿證詞之可信性：
查證人吳進祿初於警詢時並未指證其於附表二編號1所示通訊監察譯文與被告電話通聯後，曾於108年11月21日10時39分至12時15分之間某時，在被告之臺南市○○區○○○街00巷00號住處，被告有無償轉讓重量不詳海洛因（摻水後為5ml）供其施用（即起訴書所載如附表一編號1之被告無償轉讓海洛因部分）。嗣於偵查中接受檢察官偵訊時，證人吳進祿雖指證其與被告於上開如附表二編號1所示通訊監察譯文通聯後，於上開時、地，其送便當給被告，被告有無償轉讓重量不詳海洛因供其施用1次云云。惟於原審審理時翻異前詞，供稱其與被告於上開如附表二編號1所示通訊監察譯文通聯後，在同日上午11時許到被告家施用海洛因1次，毒品是他向身分不詳、綽號「虎阿」之人購買後帶至被告家施用的，其在偵查中所述不是事實，因為被查獲施用毒品，想要爭取緩起訴，警察要求其配合指證被告無償轉讓海洛因，要幫其向檢察官說情，因此指證被告有無償轉讓海洛因等語，其前後關於當時毒品係被告無償提供其施用？抑或其自行購買後攜至被告住處施用？竟有完全不同之說詞，可認證人吳進祿於警詢、偵查及原審審理時所為證述，前後均不一致，相互矛盾不符，存有極大瑕疵及可疑之處，實難遽認其於偵查中所為證述，即具有較高之可信性而與事實相符。
⒉又證人吳進祿為毒品施用者，如供出毒品之來源因而破獲者
，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，參諸上開說明，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。且如以通訊監察譯文作為補強證據，亦必須渠等之對話內容，依社會通念或綜合其他關聯性證據，已足資辨別明白其所交易毒品之種類確為海洛因，始符嚴謹證據法則，而可據以論處被告轉讓海洛因犯行論罪之依據。查如附表二編號1所示通訊監察譯文，係證人吳進祿持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用門號0000000000號行動電話聯絡，2人對話內容為：「吳進祿說：『沒開啦』，被告說：『不然隨便包啦』，吳進祿說：『買便當好嗎』，被告說：『好』」，此有原審108年度聲監續字第1016號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可查（警卷第91至93、27頁）。再依證人吳進祿上開於偵查及原審審理中時證述，其亦陳稱上開通訊監察譯文內容是在談論幫被告「買便當」之事，並非在談論海洛因毒品，依上述如附表二編號1所示之通訊監察譯文，針對檢察官所指本次轉讓毒品犯行亦無足資識別、判斷之用句、語詞可供參酌，尚無法補強證明被告於108年11月21日10時39分至12時15分之間某時，在被告之臺南市○○區○○○街00巷00號住處，有無償轉讓重量不詳海洛因（摻水後為5ml）提供吳進祿施用1次犯行。
⒊另關於如附表二編號2之通訊監察譯文部分，證人吳進祿雖曾
於偵查中證稱：「當天10時39分通話後，我先在店內吃完飯，在中午12時15分之前送便當給許裕忠，我問許裕忠身上『有沒有』，許裕忠就說『有啦，只有一點點而已』，我就先騎機車到歸仁圓環鄉公所旁邊投幣買針筒再回到許裕忠家，然後許裕忠就拿一點海洛因放在針筒內送給我，量差不多是注射5ml，當場我就在許裕忠家用針筒注射施打海洛因，然後再回家。…我在12時15分又打電話給許裕忠說剛才的海洛因不夠力，原本打完海洛因會覺得很舒服，精神會很好，可以維持4小時。但那天施打完後沒有什麼感覺，只有維持半小時有舒服的感覺而已，意思是跟許裕忠說那天的海洛因不夠純等語在卷（偵卷一第47至48頁）。然依證人吳進祿上開於偵查中所為證述，固稱被告曾於如附表一編號1所示時、地免費無償提供海洛因供其施用1次，且施打完後於同日12時15分又打電話給被告抱怨其免費提供之海洛因不夠純、不夠力等語。惟查，依如附表二編號2之通訊監察譯文所示，2人之對話內容亦無隻字片語提及被告曾於108年11月21日10時39分至12時15分之間某時，免費提供海洛因供吳進祿施用1次，及吳進祿曾向被告反應該次海洛因不夠力，不夠純之事，甚且吳進祿於同日偵查中亦明確證稱：「108年11月21日12時15分之通聯譯文『你朋友那邊有辦法，那個…』是指我問許裕忠那邊有沒有海洛因。『那天來那一個』是指前幾天我從許裕忠家要回我家時，我看到有一個人來，那個人進去許裕忠家坐，我完全不認識那個人。我說『有辦法那個處理嗎』是指我之前聽說這個人有關廟邊在賣毒品。『要晚上』是指許裕忠說要再問看看等語（偵卷一第47至48頁），以上述證人吳進祿所述內容，明顯與起訴書所指被告有如附表一編號1所示無償轉讓海洛因予吳進祿施用1次之犯行無關，因此如附表二編號2所示通訊監察譯文自無法補強證明證人吳進祿上開於偵查中所述被告確有如附表一編號1所示無償轉讓海洛因予其施用1次之犯行為真。
⒋至於卷附其他證據，如刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、扣押物品收據、扣押照片3張，現場照片10張及扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）），僅能證明扣案上開行動電話為被告所持用，供其與吳進祿聯絡使用，尚無法作為補強證明證人吳進祿上開於偵查中所證述之情。至於臺南地檢署鑑定許可書2張（受鑑定人許裕忠、吳進祿，警卷第69頁、第117頁）、刑事警察大隊偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（許裕忠，警卷第73頁）、尿液初步檢驗報告單（許裕忠，警卷第75頁），臺南市政府警察局學甲分局採集尿液姓名對照表（吳進祿，警卷第119頁）、偵辦毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單（吳進祿，警卷第121頁），亦僅能證明被告於109年3月27日10時20分為警所採集尿液，經初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因、安非他命之陽性反應，及吳進祿於同日7時25分為警所採集尿液，經初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因陽性反應等情，均無法補強證明吳進祿上開於偵查中所證述，被告有如附表一編號1所示無償轉讓海洛因予吳進祿施用1次之犯行。⒌綜上，證人吳進祿之證述既存有瑕疵及可疑之處，且欠缺補
強證據以證明其所述確與事實相符，自難憑吳進祿所為單一有瑕疵之證述即為不利於被告之認定。被告被訴此部分如附表一編號1 所示之無償轉讓海洛因罪嫌，自尚屬不能證明被告犯罪。
㈣關於起訴書所載如附表一編號2 之被告無償轉讓海洛因犯行部分：
⒈證人吳進祿之證述：
⑴證人吳進祿雖於警詢中證稱：「（問：於108年11月21日12時
15分18秒許，你以行動電話門號0000000000號與許裕忠通話聯絡何事？通話內容用意為何？）我撥打電話給許裕忠詢問他是否有毒品，我在108年11月21日12時15分通話結束後，我從○○區○○○街00號至許裕忠○○區住○○○○○○區○○○街00巷00號）大約3分鐘路程，我與許裕忠一起進入許裕忠房間內，許裕忠從所穿褲子口袋內取出1小包海洛因，以吸管取出少許海洛因，將海洛因放注射針筒內將針筒交給我，我當場施打海洛因毒品，注射完後我就離開。沒有購買毒品，是許裕忠請我施用。施打海洛因重量不詳，毒品用量到注射筒之刻度5，大約200元。（問：如附表二編號2之通訊監察譯文，『你朋友那邊有辦法，那個…』是意指為何？）我向許裕忠詢問，他朋友那裏是否還有毒品。我至許裕忠住處施打毒品之過程沒有其他人，現場只有我跟許裕忠2個人。（問：許裕忠為何要提供毒品供你施用？）因為2人是多年好朋友，且我施用毒品數量也很少，僅有1次」等語（警卷第101至103頁）。嗣於偵查中證稱：「許裕忠是免費請我吃一點點海洛因」、「108年11月21日12時15分之通聯譯文『你朋友那邊有辦法，那個…』是指我問許裕忠那邊有沒有海洛因。『那天來那一個』是指前幾天我從許裕忠家要回我家時，我看到有一個人來，那個人進去許裕忠家坐，我完全不認識那個人。我說『有辦法那個處理嗎』是指我之前聽說這個人有關廟邊在賣毒品。『要晚上』是指許裕忠說要再問看看。…我在12時15分又打電話給許裕忠說剛才的海洛因不夠力，原本打完海洛因會覺得很舒服，精神會很好，可以維持4小時。但那天施打完後沒有什麼感覺，只有維持半小時有舒服的感覺而已，意思是跟許裕忠說那天的海洛因不夠純。」、又對於被告轉讓海洛因毒品予其施用之過程，其證稱：「（問：108年11月21日晚上你還有去找許裕忠？）有，那天晚上18時多，我一樣騎機車到許裕忠家，我先問許裕忠有沒有海洛因，許裕忠說有，然後我拿中午用過的針筒到歸仁圓環附近的○○藥局換1支新的針筒，然後我又回到許裕忠家，許裕忠拿一點海洛因放到我的針筒內，量差不多是注射5ml，我也當場再施打一次海洛因，舒服的感覺大約維持半小時，這次也是許裕忠免費請我吃海洛因的。（問：為何許裕忠一直願意免費請你施用海洛因？）以前許裕忠過得不好，我多少有幫過許裕忠」等語在卷（偵卷一第47至48頁），均陳稱被告於附表一編號2所示時地有免費轉讓海洛因毒品予其施用1次之情。
⑵證人吳進祿後於原審審理時翻異前詞，證稱：「被告沒有在
他家請我施打海洛因，是我冤枉被告的。（問：109年3月27日偵訊時，你說108年11月21日中午及晚上6時許，你有去被告那裡，被告有請你施用海洛因，為何你偵訊時會這樣說？）我做筆錄時，有一個警察跟我說被告一、二級都有被驗到，有2、3個人指認他，警察叫我好好跟他配合，他會要求檢察官給我緩起訴，警察問我有沒有跟被告買、被告有無幫我拿，我說沒有，警察說我都說沒有，他沒辦法要求檢察官給我緩起訴，至少也要說被告有請我施用，所以我才會說被告有請我施用，後來到地院時，也都沒有幫我說話。（問：你的意思是警察跟你套好，雖然被告沒有賣給你，也沒有幫你調貨，至少也要說被告有免費請你施用，是否如此？）是。（問：提示證人吳進祿偵查筆錄P48，109年3月27日你在地檢署主動跟檢察官說『那天晚上18點多，我一樣騎機車到許裕忠家，我先問許裕忠有沒有海洛因，許裕忠說有，然後我就拿中午用過的針筒到歸仁圓環附近的○○藥局換一支新的針筒，然後我又回到許裕忠家，許裕忠拿一點海洛因放到我的針筒內，量差不多是注射5ml，我也當場再施打一次海洛因，舒服的感覺大約維持半小時。』為何你會這樣跟檢察官說？）我做筆錄時，警察叫我承認被告有請我。（問：提示108年11月21日下午12時15分通訊監察譯文，108年11月21日中午12時15分許，這通電話也是你打給被告？）對。這通電話是要拜託被告幫我找一個有在賣海洛因的朋友。（問：你在電話中說『你朋友那邊有辦法，那個』，是什麼意思？）他有地方可以拿海洛因，那個人我也認識。他叫『育阿』。（問：
為何你要打電話給被告，請被告幫你問『育阿』有沒有辦法？）因為我之前去被告家的時候有遇過他，他有在施用。我問被告『育阿』還有沒有在施用，被告說有，我才想要私下找『育阿』，請『育阿』幫我拿。我是要問『育阿』有沒有來被告這裡，如果有來，我就要過去和『育阿』接洽購買海洛因。（問：被告說『來我這裡說啦，你說的我聽不懂，他去上班啊』，你說『上班喔』，被告說『要晚上了』，你說『好』，這些話是什麼意思？）意思是『育阿』有上班，晚上才下班，請我晚上再過去。被告說『育阿』晚上才下班，但沒有說『育阿』會不會來。（問：打完這通電話之後，同一天晚上你有沒有去被告家？）我沒有去，因為我有遇到『虎阿』，我有跟『虎阿』買海洛因。（問：你何時遇到『虎阿』？）下午大約2點。（問：12時15分通完電話之後，你沒有再去被告家？）對，因為我在廟裡面有遇到『虎阿』。我偵訊所說的不是事實。因為我想爭取緩起訴，警察叫我這樣講，說要替我說情」等語（原審卷第107至118頁），其證詞已迥異於其於警偵所述，差異甚大。
⑶證人吳進祿證詞之可信性：
①證人吳進祿於警詢時雖指證被告於108年11月21日12時15分2
人電話通聯（對話內容如附表二編號2所示）後大約3分鐘路程，其至被告上開○○區住處，與被告一起進入被告房間，被告請其施用海洛因，被告從褲子口袋內取出一小包海洛因，以吸管取出少許海洛因，將海洛因放注射針筒內，毒品用量到注射筒之刻度5處，將針筒交給其，其當場施用海洛因，108年11月21日12時15分之通訊監察譯文是其向被告詢問，他朋友那裏是否還有毒品等語在卷。惟比對附表二編號2之通訊監察譯文內容，並無有關被告與證人吳進祿要相約見面之對話，證人吳進祿亦於原審審理時證稱該通訊監察譯文是其向被告詢問他朋友那裏是否有毒品，已如前述，則證人吳進祿前於警詢中證稱其於2人如附表二編號2電話通聯後3分鐘左右，至被告○○區住處，被告免費請其施用海洛因1次云云，是否屬實？其等究否有無見面一情，已有可疑；反之與其偵查中所證稱此次通話係為拜託被告幫其找一個有在賣海洛因的朋友、在12時15分又打電話給許裕忠說剛才的海洛因不夠力等語亦有不同，則證人吳進祿究否曾向被告詢問購毒來源及抱怨毒品不佳等情，已有矛盾不一之情，且證人吳進祿嗣於原審審理時亦已反覆而翻異其詞，所述與其上開警詢中之證述不同，則其警詢中之證述是否與事實相符，自有疑問。
②至證人吳進祿於偵查中所證前詞，其中提及「我在（108年11
月21日）12時15分又打電話給許裕忠說剛才的海洛因不夠力」之語（偵卷一第48頁），惟參諸附表二編號2所示通訊監察譯文，並無有關證人吳進祿在電話中向被告表示同一天稍早（指吳進祿12時15分之前送便當給被告，被告有拿一點海洛因放在針筒內送給吳進祿，當場吳進祿在被告家用針筒注射施打海洛因）被告免費提供之海洛因不夠力、不夠純之事，核與通訊監察譯文不符，且衡諸常情，被告係免費提供海洛因供吳進祿，並非吳進祿向被告購買海洛因，自不生售後服務或瑕疵擔保問題，則吳進祿證稱其嗣後有打電話向被告抱怨說海洛因不夠力或不夠純等語，顯然不合常理。證人吳進祿於該次偵查中又改證稱：108年11月21日18時許，有再騎機車到被告家，問被告有沒有海洛因，被告說有，其拿中午用過的針筒，到○○圓環附近的○○藥局換新針筒，再回到被告家，被告拿一點海洛因放在針筒內免費請其施用海洛因1次等語。此部分吳進祿供述情節，亦與其先前於警詢中所述108年11月21日12時15分通聯後3分鐘左右，吳進祿與被告一起進入被告住處房間，被告自褲子口袋取出一小包海洛因，以吸管取出少許海洛因放在針筒內，將針筒交給吳進祿當場施用而無償轉讓海洛因予吳進祿1次之細節，有出入不符之處。
③證人吳進祿嗣於原審審理時改稱：「108年11月21日18時許，
其沒有去被告家。108年11月21日中午12時15分許這通電話是其打給被告，要拜託被告幫其找一個有在賣海洛因的朋友。他有地方可以拿海洛因，那個人我也認識。他叫『育阿』，想要私下找『育阿』，請『育阿』幫其拿毒品等語。惟吳進祿於偵查中則證稱其完全不認識這個在被告家看到有在賣毒品的人等語，前後細節亦存有矛盾。且吳進祿證稱偵訊中其所說的被告免費提供海洛因給其施用等語不是事實。因為其想爭取緩起訴，警察叫其這樣講的，才會說被告有請其施用。因同日14時許有遇到『虎阿』，有跟『虎阿』買海洛因，所以同日12時15分與被告通完電話之後，沒有再去找被告，沒有與被告見面等語，與其上開偵查中及警詢中所為證述均不一致。堪認證人吳進祿於警詢、偵查及原審審理時所為證述，亦有細節前後不一，相互矛盾不符，存有極大瑕疵及可疑之處，實難以遽認其於偵查中所為證述，即具有較高之可信性而與事實相符。
⒉況且，證人吳進祿為毒品施用者，如供出毒品之來源因而破
獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，參諸上開說明，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。查如附表二編號2 所示通訊監察譯文，係吳進祿持用門號0000000000號行動電話撥打被告持用門號0000000000號行動電話聯絡，此有原審108 年度聲監續字第1016號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可查（警卷第91至93、27頁）。
依證人吳進祿上開於偵查及原審審理時之證述，其亦陳稱上開通訊監察譯文內容是其打電話給被告，要拜託被告幫其找一個有在賣海洛因的朋友，他有地方可以拿海洛因，想要請被告朋友幫其拿毒品等語，則依其所述此次通話之用意，上開通訊監察譯文雖在談論海洛因之事，然由譯文內容及吳進祿上開證述相互核對可知，證人吳進祿係於電話中詢問被告之朋友有無辦法可以拿到海洛因、其要向該被告朋友洽購海洛因之事，而並非談論被告無償提供海洛因予吳進祿施用之事，此觀諸附表二編號2 之通訊監察譯文內容文義已然明確。堪認上開通訊監察譯文，尚無法補強證明被告有於108 年11月21日18時許，在被告之臺南市○○區○○○街00巷00號住處，有無償轉讓重量不詳海洛因（摻水後為5m l）提供吳進祿施用1 次犯行。
⒊至於卷附其他證據，如刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、扣押物品收據、扣押照片3張，現場照片10張及扣案門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），臺南地檢署鑑定許可書2張（受鑑定人許裕忠、吳進祿）、刑事警察大隊偵辦涉嫌毒品危害防制條例案送驗尿液及年籍對照表（許裕忠）、尿液初步檢驗報告單（許裕忠），臺南市政府警察局學甲分局採集尿液姓名對照表（吳進祿）、偵辦毒品危害防制條例尿液初步檢驗報告單（吳進祿），僅能證明扣案上開行動電話為被告所持用，供其與吳進祿聯絡使用；以及被告於109年3月27日10時20分為警所採集尿液，經初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因、安非他命之陽性反應，及吳進祿於同日7時25分為警所採集尿液，經初步檢驗結果呈嗎啡、海洛因陽性反應等情，亦均無法補強證明吳進祿上開於偵查中所證述，被告有如附表一編號2所示無償轉讓海洛因予吳進祿施用1次之犯行。
⒋參諸上情，證人吳進祿之證述既存有瑕疵及可疑之處，且欠
缺補強證據以證明其所述確與事實相符，自難憑吳進祿所為單一有瑕疵之證述即為不利於被告之認定。被告被訴此部分如附表一編號2所示之無償轉讓海洛因罪嫌，亦屬不能證明其犯罪。
六、檢察官上訴意旨除上述已論駁部分外，雖仍略以：⑴證人吳進祿非初次施用毒品之人，此顯然從其刑案紀錄可以徵詳。詎證人吳進祿於審理中翻異前詞，竟以「我作筆錄時，有一個警察跟我說被告一、二級都有被驗到，有2、3個人指認他，警察叫我好好跟他配合，他會要求檢察官給我緩起訴，警察問我有沒有跟被告買、被告有無幫我拿，我說沒有。警察說我都說沒有，他沒有辦法要求檢察官給我緩起訴，至少也要說被告有請我施用，所以我才會說被告有請我施用」等理由為被告脫罪，然以證人吳進祿前因多次施用毒品犯行，其應深知已無可能於偵查中再有緩起訴之機會，且其亦未能具體指出究竟為何一位警察向其遊說指證被告至少有轉讓毒品之證詞，足見此係證人吳進祿於原審中為迴護被告而捏造之不實證述。⑵再者，證人吳進祿於警詢及偵查中，亦即較近於本件犯罪事實發生之時間，均證稱於108年11月21中午前後時分，確有接受被告無償轉讓之海洛因加以施用，審酌證人吳進祿在檢視系爭通訊監察譯文後，自知其本身施用海洛因多年已有相當之毒癮，而於警詢、偵查中指證被告之證述，顯然較其嗣於原審審理時有違常理之證述要為可採。⑶縱使證人吳進祿明知不可能而仍力搏於偵查中能獲得從輕處置之機會，衡情其僅需指證系爭通訊監察譯文所示之時間，被告有轉讓毒品之事實即可，惟證人吳進祿在本署檢察官偵查時，於具結後尚進一步指證其復於同日18時許，因當日稍早被告轉讓之毒品成份不佳，難解其癮，再至被告住處由被告無償提供海洛因予其施用。經查，證人吳進祿上開證述內容不僅詳盡，且其證述之針頭供應處（台南市○○區○○路○段000號「○○藥局」），核與台南市政府衛生局公布之清潔針具佈點名單相符，更可徵證人吳進祿於偵查中之結證顯非誣攀等語。然而，附表一編號1、2部分之證人吳進祿之證述無法勾稽確切相符而無疑，且附表二編號1、2所示通聯譯文內容，與證人吳進祿之歷次證述內容情節亦有相左不一之瑕疵，無法互為印證，且均欠缺其他補強證據以佐證證人吳進祿之供證內容為真，因而不能證明被告犯罪，業經本院論述如前，然檢察官上訴意旨並未提出足以影響原判決之新事證，僅就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，再為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價；再證人吳進祿就附表一編號1、2之證詞有重大出入，然本院除依上述證人之證詞外，尚有依憑其他客觀事證判斷，均如上述，檢察官僅以被告及證人之辯解或說詞為單獨依據，甚至所舉證人吳進祿所述與本案案情無關之針頭供應處為實在即指其偵查中之證詞可信，亦屬率認，均無提出足以擔保身分為購毒者之證人證詞真實性之補強證據，自無法遽為不利於被告之認定。
七、綜上所述，證人吳進祿之證述既存有瑕疵及可疑之處，且欠缺補強證據以證明其所述確與事實相符，自難憑其所為單一有瑕疵之證述即為不利於被告之認定。本件檢察官就被告所涉之無償轉讓海洛因2次予證人吳進祿之犯行，所提出之證據，既尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在，揆諸前揭說明，本諸無罪推定原則，被告2次無償轉讓海洛因犯行，自均屬不能證明，原審因認公訴意旨所舉證據，不足證明被告有附表一編號1、2所載轉讓海洛因毒品之犯行，因而對被告為無罪之諭知，其認事用法，核無違誤。檢察官上訴意旨以前揭情詞指摘原判決不當，求為撤銷改判有罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官盧駿道提起上訴，檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳弘能法 官 黃裕堯以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9 條第1 項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 蔡孟芬中 華 民 國 110 年 2 月 25 日附錄法條：
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一 編號 被 告使用門號 交易對象使用門號 交易時間 交易地點 交易種類 交易金額數 量 1 許裕忠0000000000 吳進祿0000000000 108 年11月21日10時39分至12時15分之間某時 許裕忠住處即臺南市○○區○○○街00巷00號 海洛因 無 償 重量不詳（摻水後5ml施用） 2 許裕忠0000000000 吳進祿0000000000 108 年11月21日晚上即18時許 許裕忠住處即臺南市○○區○○○街00巷00號 海洛因 無 償 重量不詳（摻水後5ml施用）附表二：通訊監察譯文 許裕忠轉讓第一級毒品海洛因之通訊監察譯文通訊監察書文號：臺灣臺南地方法院108年聲監續字第1016號通訊監察書 監察對象：許裕忠(0000000000)，下稱A 通話對象：吳進祿(0000000000)，下稱B 編號 日期 時間 通訊監察譯文內容 1 2019年11月21日 10：39 B：沒開啦 A：不然隨便包啦 B：買便當好嗎 A：好 2 2019年11月21日 12：15 A：喂 B：你朋友那邊有辦法，那個… A：哪一個 B：那天來那一個，有辦法處裡嗎 A：喔，那沒有啦 B：什麼 A：你說那個喔… B：對啊 A：來我這裡說啦，你說的我聽不懂，他去上班 B：上班喔 A：要晚上了 B：好