臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第186號上 訴 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 梅文魁選任辯護人 柯佾婷律師(法扶律師)上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院108年度重訴字第16號中華民國108年12月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1044、1376號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人罪所處罪刑暨其應執行刑，均撤銷。
乙○○犯殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身。
其他上訴駁回。（非法持有具殺傷力槍枝罪刑、沒收部分）上開撤銷改判所處之刑及上訴駁回所處之刑，應執行刑無期徒刑，褫奪公權終身，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、乙○○明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管制之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於民國107年1月間某日，在臺南市後壁區新港東某處，以新臺幣(下同)8萬元之代價，向身分年籍不詳之「葉威廷」購得主要結構完整，擊發功能正常，可供擊發並具殺傷力子彈之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣2只、口徑9×19mm制式子彈30發後而持有之，期間並試射4發子彈。
二、嗣乙○○前因互毆打傷劉三榮眼睛，舊怨未消；於108年6月13日23時許，又獲劉三榮致電，相約於臺南市○○區○○路0段000巷0號「○○練歌場」談判，乙○○即攜帶前開槍枝及子彈置於包包內，駕駛車牌0000000號小客貨車，偕同不知情之沈聰林及郭倉宏，於翌（14）日凌晨1時許前往。詎乙○○於談判過程，因不滿劉三榮對已談好之和解條件變卦，，認為劉三榮逼迫其賠償，爭執之間，一時情緒失控，竟萌殺人之動機，主觀上預見持槍自劉三榮右前方處朝其射擊，子彈極可能擊中劉三榮，造成死亡結果，竟仍容任此一結果發生，而基於殺人之不確定故意，自包包內取出前開改造手槍，行至距劉三榮所坐位置右前方約三公尺處，站立舉槍，朝劉三榮右手臂方向射擊1槍，擊中劉三榮右上臂，貫穿臂骨、進入體腔，貫穿右肺、橫膈膜、肝臟及腸繫膜，造成劉三榮大量血胸、腹血及右肺塌陷；送醫急救後，仍於同日1時52分許宣告不治死亡；乙○○射擊後，猶持槍抵住劉三榮頭部咆哮告以勿再逼他等語，旋即遭沈聰林、女性友人丙○○隔開，並將乙○○推離現場，旋由乙○○駕車搭載沈聰林、郭倉宏、丙○○逃離現場。
三、乙○○嗣駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車欲往臺南市白河區方向逃亡時，經警持檢察官核發之拘票，循線於高雄市○○區○○里○○0號旁攔停執行拘提，並自乙○○隨身之黑色側背包內扣得前開改造手槍1把、彈匣2個、剩餘之前開子彈25發，查悉上情。
四、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官據報相驗自動檢舉及劉三榮之配偶甲○○訴由臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本判決引為判斷基礎之傳聞供述證據，經當事人及辯護人同意作為證據使用（本院卷第170、241頁），本院於審理時逐一提示並告以要旨，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具證據能力；另本判決引用之非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告乙○○於本院全部坦認犯行，惟辯稱：持有槍彈部分原審量刑過重；伊當時係氣到了，劉三榮都講不通，係喝酒或手偏離造成意外發生（本院卷第242頁）云云，惟查：
(一)被告於前開犯罪事實一至三之時地，持有槍枝（含彈匣2個）及子彈30顆等情，業據被告乙○○自白不諱外，另有扣案之槍枝1把（含彈匣2個）、子彈25顆、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及照片等可資佐證；扣案之槍枝及子彈，經鑑定後，認：送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力，送鑑子彈25顆，均係口徑9×19mm制式子彈，採樣8顆試射，均可擊發，具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）108年7月23日刑鑑字第1080058710號鑑定書在卷可稽；依被告供稱：30發為同批購入，試射4發均有擊發成功（本院卷第171頁），佐以被告對劉三榮射擊之子彈貫穿臂骨（詳後述），足徵同批制式子彈，樣式功能相同，均為可擊發而具殺傷力之制式子彈，其持有具殺傷力槍彈犯行，即堪認定。
(二)被告於犯罪事實二時、地，應被害人劉三榮（下稱被害人）之談判邀約，攜帶扣案槍枝及26顆子彈置於包包內，駕車搭載沈聰林及郭倉宏，一同至「○○練歌場」，隨後與被害人談判過程，取槍朝被害人所坐位置方向射擊一槍，子彈擊中被害人右上臂後，貫穿臂骨、進入體腔，貫穿右肺、橫膈膜、肝臟及腸繫膜，造成被害人大量血胸(約1300毫升)與腹血(約1000毫升）及氣胸(右肺塌陷)；送醫急救後，仍於同日1時52分許宣告不治死亡等情，除據被告坦認不諱（本院卷第177至178頁、第242至243頁），核與在場證人沈聰林、郭倉宏、沈家逸、林建民、丙○○迭於偵查中結證情節相符；復有臺南市政府警察局現場勘察採證報告（原審卷一第85至405頁）、現場勘查照片28張可證（相字卷第22至28頁）、證人沈家逸、證人郭倉宏指證之案發位置（原審卷二第105頁）、證人陳聖倫指證之案發位置（原審卷二第235頁）、相驗屍體證明書（相字卷第72頁）、解剖筆錄及照片（相字卷第51頁及第57至60頁）、法務部法醫研究所108年7月17日法醫理字第10800030150號函及所附之解剖報告書暨鑑定報告書（相字卷第62至68頁）、「○○練歌場」前之監視器翻拍照片16張（警卷第162至166頁、營他字卷第13至15頁）、車牌0000000號自小客車資料報表及車牌辨識系統照片2張（警卷第183頁、營他字卷第17頁）及被害人持用之0000000000號雙向通聯紀錄（偵一卷第347頁）在卷，互核相符，亦堪認定。
(三)殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定。查：
1.依被告供稱：「（何事讓你突然拿槍出來開槍？）基於之前我們打架之事，他之前有找警局同事到我家談過和解一事，要求我辦2桌向劉三榮道歉，我們均已談成，後來劉三榮又現場反悔，我才不高興，認為均已談好了。」、「談和解一事，之前都講好，後來又變卦，劉三榮要我立刻給答覆，看我要如何處理。後來爭論一段時間後，我就開槍...」（本院卷第173、177頁），核與證人郭倉宏結證稱：「我坐同桌、他們對面沙發的位置。」、「死者大概沒多久就到場，乙○○有跟死者敬酒並跟死者道歉，但死者不領情，死者問乙○○說他眼睛壞掉，這樣要怎麼處理，乙○○回說他現在沒錢，他會慢慢處理，不會不處理，但是死者說事情怎麼處理不是你說了算，叫乙○○當日就要處理，死者當時講話時可能因為有喝酒口氣很差且很大聲，乙○○就站起來走到隔壁桌..接下來我就聽到一聲槍聲」等語（營他字卷第195頁）、於原審結證：「我們坐在那邊等劉三榮來他就跟他道歉，說真的沒有錢，可是劉三榮的口氣很壞，他就說我當一個刑警被你打傷眼睛，你到現在都還沒處理....劉三榮就一直罵說你今天不給我處理，我不能放過你，當時的情形是這樣。」（原審卷二第88頁），互核相符；衡之被告因與被害人互毆傷害之舊怨糾紛，持槍、彈前往談判，繼之因不滿被害人對已談好之和解條件變卦，認為被害人逼迫其賠償，爭執之間，積蘊不滿，一時情緒失控，萌生殺人動機，良有其故。
2.被告係以約被害人右前方三公尺之遠距離，朝被害人所坐位置方向開槍乙情，先經原審就被告開槍時站立之位置、被害人坐於沙發之位置，由在場證人沈家逸、郭倉宏、陳聖倫指證案發時位置，並經原審當庭以刑案現場測繪示意圖註記被告及被害人位置圖二紙在卷（原審卷二第102、105頁），並經證人沈家逸、郭倉宏、陳聖倫於原審結證在卷（原審卷二第79至81、88至89、169至178頁）；且經原審法官提示原審卷二第102、105頁位置圖後，被告供稱：「（當時你開槍時之位置，是否於該圖證人沈家逸、郭倉宏所指證之位置？）是，我當時開槍位置應為證人沈家逸所指證之位置。」、「（如照郭倉宏所述，你距離劉三榮位置是否約3公尺左右？）差不多。」（本院卷第173頁）；比對位置圖上被標註被告開槍時位置，與被害人相距略多於直線距離310公分，佐以扣除舉手射擊之距離，槍枝與被害人間相距，約在三公尺左右之遠距離，此適與卷附臺南市政府警察局現場勘察採證報告：陸、四（二）亦敘明：死者射入口周圍未發現明顯燒灼痕、煙燻痕或火藥刺青痕，研判射擊距離係50至60公分「以上」之遠距離射擊之可能性較大（如照片326)、亦經法務部法醫研究所108年10月29日法醫理字第10800046450號函覆研判被害人遠距離槍傷之判斷依據等旨相符（原審卷二第67至68頁），足徵被告供稱以被害人右前方三公尺之遠距離射擊，與前開供述、事證互核相符，確可採信。
3.被告自被害人右前方三公尺，朝被害人所坐位置、往被害人右手臂方向開槍時，有預見死亡結果發生之認識乙情，業經被告自白：「（認為可能射中哪裡？）手臂。」（本院卷第175頁），而被害人果然如被告之預見遭射中手臂，且被告自被害人右前方擊發子彈、射中被害人手臂之子彈運動方向，並非與被害人身體垂直，衡之常情，被告當可預見子彈運動方向、路徑，可於擊中手臂後進入身體；此外，前開現場勘察採證報告：陸、四（三）敘明：「彈頭射入角度以解剖學位置詮釋，係由上往下（經測量俯角約19度）、由右往左、由前往後（經測量與身體平面夾角約15度）（如照片336至341)等情」（原審卷一第85至129頁），亦同此認定；而被告所擊發之子彈擊中被害人右上臂後，貫穿臂骨、轉向進入體腔，貫穿右肺、橫膈膜、肝臟及腸繫膜之行徑，適與子彈進入人身軀體之運動方向相符；被告亦供稱：「（拿槍往（劉三榮）身旁射擊，有無預料到子彈會射擊到劉三榮致死？）有預料到。」（本院卷第242頁），足見被告對前開槍擊造成死亡之結果，主觀上有預見其發生之認識無疑。
4.按人身軀體，內有重要器官組織，倘遭子彈貫穿入內，輕易予奪性命，此乃眾所周知之事實；又被告於案發之時，對所持系爭手槍性能可擊發制式子彈，已因試射4發而知之甚明，其猶持此槍、彈，朝向三公尺距離、坐於沙發之被害人，以由上往下方向，擊發子彈，擊中被害人身體；倘僅止於恐嚇教訓，面對手無寸鐵之被害人，稍事作勢威嚇或朝空拉動滑套即可，何須逕往身體方向執意開槍射擊，況被告亦供稱：「（是否『射到就射到了，不管結果如何』符合你當時開槍之真意？）是。」（本院卷第243頁），足證被告基於容任射擊發生死亡結果亦無違其本意之殺人不確定犯意，至為明灼。
5.至於被告對被害人射擊一槍後，未續行射擊，持槍抵住被害人頭部咆哮告以勿再逼他等語，而未再射擊第二槍即遭友人沈聰林、女性友人丙○○隔開並推離現場等情，為被告供承在卷，足見被告開槍後，遭友人隔開推離，且未再度射擊，僅著手殺人行為後之消極停止表現，無妨於行為時之殺人犯意認定。
6.刑法第13條第2項之不確定故意，與第14條第2項之有認識過失，均以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生為要件，惟前者須其發生並不違背其本意；後者則確信其不發生；易言之，後者行為人主觀上缺少發生結果之「意欲」，並確信結果不會發生（最高法院100年度台上字第3890號判決參照）；依被告持槍、彈前往談判之前，已試射而確認槍枝能擊發之功能，現場射擊之時，又出於『射到就射到了，不管結果如何』之開槍真意，業如前述，被告於約三公尺之距離處，朝向被害人身體方向射擊，並非確信子彈不會擊中身體，自與確信其不發生之過失要件未合，被告一度所辯係傷害致死云云，並不足採。
(四)綜上，被告審判中自白確與事實相符，要屬無疑；本案事證明確，被告犯行，即堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造手槍罪、同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪、刑法第271條第1項殺人罪。被告以一繼續持有行為，同時持有手槍及30顆子彈，觸犯不同罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪處斷。被告持有前開槍彈之初，並非出於持以殺人犯罪之目的，而係嗣後因談判衝突而另起殺人犯意，其所犯上開持有改造手槍罪、殺人罪間，犯意各別，行為不同，應分論併罰。
參、上訴審判斷
一、撤銷改判（殺人罪罪刑暨其應執行刑部分）
(一)原審以殺人罪犯行明確，論以不確定故意之殺人罪，處有期徒刑15年等旨，固非無見；惟查：
1.被告係自被害人右前方處，朝被害人右手臂射擊，業經本院認定如前，原判決認係朝被害人身旁27公分處射擊，容有違誤。
2.殺人犯意之形成，通常有其原因、目的或動機。殺人之動機，為刑法第57條第1款為科刑時所應注意審酌；被告如何萌生殺人之動機，於此重大犯罪之科刑，猶應審慎查明；依本案被告持槍殺人之動機，係被告不滿被害人對已談好之和解條件變卦，自認為被害人對其逼迫賠償，爭執之間，積蘊不滿，一時情緒失控，萌生殺人動機，原審未敘明及此，容有未妥。
3.刑之量定，固屬法院得為自由裁量之事項，但其自由裁量之職權行使，並非漫無限制，除不得逾越法律所規定之範圍外，並應具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，始為適法；被告與被害人案發衝突之前，被害人並無對之為不法威嚇或暴力舉止，業據被告供稱：「在練歌場，他只有一直問我如何解決，但是都沒有說要如何解決。他也沒有拿出槍、刀、器械或糾眾，也沒有打我。」（本院卷第325頁），被告於開槍殺人之前，未受有來自被害人之非法恫嚇或毆打；反之，被告持槍談判，則有恃此行強之準備；徒因被害人未於自己道歉之後同意和解，即反目開槍行兇之動機，暨其行兇後猶持槍抵住被害人頭部咆哮，未予救治，任其傷重惡化，恣意所為，視人命如草芥，衡諸刑法第271條第1項「死刑、無期徒刑，或10年以上有期徒刑」之量刑範圍，原判決處以有期徒刑15年，委有未當。
(二)檢察官上訴意旨，爭執量刑過輕，為有理由；另主張被告係出於殺人確定故意，略以證人陳聖倫原審結證被告係向被害人身體方向射擊等語，及被告在忿怒失序情形下，應係出於殺人之確定故意云云；惟按：
1.刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。實則「明知」或「預見」，乃係認識程度的差別；倘被告主觀對犯罪事實之發生意欲，公訴人所為舉證不能證明被告認識之程度，已達「明知」之強度，僅能為較有利被告之「預見」之認定。
2.被告自被害人右前方約三公尺處擊發子彈，擊中被害人右上臂後，係貫穿臂骨，因臂骨硬度，轉向進入體腔，貫穿右肺、橫膈膜、肝臟及腸繫膜，造成劉三榮大量血胸、腹血及右肺塌陷等旨，業如前述，其子彈運動路徑，因擊中臂骨而轉向進入軀體之內，倘被告有殺人之確定故意，當直接朝軀體逕行射擊為合理。
3.被告對被害人射擊一槍後，未續行射擊，持槍抵住被害人頭部咆哮告以勿再逼他等語，而未再射擊第二槍即遭友人沈聰林、女性友人丙○○隔開並推離現場等情，迭經被告供承及證人沈聰林、丙○○偵查中結證如前，並經臺南市政府警察局現場勘察採證報告「玖」載明扣案槍枝槍口周圍轉移棉棒DNA與被害人DNA型別相同（原審卷一第85至129頁），足見被告對於開槍予奪被害人性命之主觀意欲，無法嚴格證明已達明知之強度，應從有利為不確定殺人犯意之認定，公訴人上訴此節，尚無足採。
(三)被告上訴意旨以原否認殺人犯行，嗣於本院審理中坦認，其上訴意旨並無可採，至於上訴審主張量刑過重、家境問題等詞，經本院職權妥適裁量如後，其指摘原判決此部分不當，為無理由，惟原判決復有上開違誤或欠妥之處，亦屬無可維持，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，定應執行刑部分失所附麗，併予撤銷。
(四)爰審酌被告前於85年間因持有槍械、及持槍恐嚇、夥眾毆打他人等事，經交付感訓處分，並經法院以違反槍砲彈藥刀械管制條例，判處有期徒刑1年2月確定，於執行完畢後；又於91年間持有槍彈毆人案，經臺灣臺南地方法院96年度訴字第914號判處有期徒刑3年6月，併科罰金5萬元，迭經本院以96年度上訴字第1340號判決駁回上訴確定並執行完畢，有前開感訓裁定、判決書（本院卷第193至200頁）、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽；被告多次持槍、傷人，素行非佳；又被告明知被害人具刑警身分、且被害人並無恃此身分對其不法要脅需索；被告竟僅因不滿被害人對已談好之和解條件變卦，自認為遭被害人逼迫其賠償，爭執之間，情緒失控，即再度恃槍行強、傷人性命之動機及目的；行兇之際，無視身處多人在場之營業場所，公然持槍射殺具員警身分之被害人，目無法紀；行兇後猶持槍對被害人抵頭咆哮威嚇、復旋即逃跑未對被害人為任何救護，延誤救治時機，任被害人造成大量血胸、腹血及氣胸(右肺塌陷)死亡，惡性極為重大；被害人死後，家中遺有老父、妻子、未成年子女承受終身之哀痛；經本院安排與被害人家屬和解及修復，被告僅表示其家境為低收入、僅能支付10萬元之賠償條件，實際上迄今未為任何賠償，並無修復加害、被害關係之努力；其犯後初否認殺人罪，迄於本院審理中始坦認殺人罪之犯後態度，併同其自陳之教育程度、入監前工作及收入之家庭經濟等一切情狀，本院認有與社會長久隔離之必要，量處無期徒刑，併宣告褫奪公權終身。
二、上訴駁回
(一)原審以被告持有改造具殺傷力手槍、子彈罪犯行明確，依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第55條、第42條第3項規定、第38條第1項等規定，論以未經許可持有改造手槍罪、未經許可持有子彈罪，並依想像競合犯規定，論以持有改造手槍罪；復審酌被告前有二次違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，仍未悔悟，再次購買具殺傷力之改造手槍及多達30顆之制式子彈而持有之，嚴重危及社會治安，攜帶槍彈前往談判，漠視國家法紀，持以槍擊被害人等所為，侵害社會損害，暨其自陳之教育程度及家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣10萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日；並敘明扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣2個），其持有子彈中，試射剩餘具殺傷力之口徑9×19mm制式子彈17發，均為違禁物，依刑法第38條第1項宣告沒收，其餘自行試射4顆、或鑑驗試射8顆子彈及現場扣案擊發1顆子彈，均餘彈殼、彈頭，不具違禁物性質，爰均不為沒收之諭知。
(二)被告及檢察官此部分上訴，各略以量刑過重、或量刑過輕為由指摘原判決不當，惟揆諸原審量刑係依所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為基礎，考量刑法第57條各款臚列一切情狀，於法定範圍內詳加斟酌而為裁量，契合法律授與裁量權之目的，並無失入或失出，被告及檢察官上訴所執事由，均經原審詳加斟酌，未失周全，刑度堪稱妥適，被告及檢察官此部分上訴均無理由，應予駁回。
三、「宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」刑法第51條第4款定有明文；爰依上開規定，就撤銷改判所處之刑及上訴駁回所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第55條、第51條第4款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官莊士嶔提起公訴，檢察官廖舒屏提起上訴，檢察官章京文於本院執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 陳金虎法 官 蔡廷宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 葉宥鈞中 華 民 國 109 年 5 月 5 日附錄論罪法條全文：
刑法第271條第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。