臺灣高等法院臺南分院刑事判決 109年度上訴字第198號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第772 號中華民國108 年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第2361號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯圖利容留性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案之犯罪所得新臺幣肆萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、甲○○於民國107年11月底至12月初間，與「芽芽」、「cMc」等應召站成員，基於媒介、容留女子在其等所提供之套房與男子為性交易之共同營利犯意，由應召站將持觀光簽證逾期停留之泰籍成年女子Ａ女（年籍詳卷，於同年2月22入境後，每月在該應召站提供套房內居住並從事性交易約10日，其餘時間則自費投宿在旅社）安排為其管領之應召女子，並將已內建「芽芽」、「cMc」、「Ley」（甲○○）、「Lk」（Ａ女）之LINE聯絡群組之行動電話交由Ａ女持用，以便接收應召站傳送之性交易訊息（下稱Ａ女工作手機），並由甲○○安排套房供作Ａ女與男子為性交之場所，再由「芽芽」、「cMc」媒介男客後，以上開LINE群組通知甲○○與Ａ女性交易時間，而自同年12月初起，由該應召站媒介男客至甲○○安排套房內與Ａ女為性交易（同月29日至31日，Ａ女在嘉義不詳地點套房為性交易，最高每日約有4-5人次），Ａ女每次性交易向男客收取新臺幣（下同）2,500元對價並從中分得1,300元，餘款則歸由甲○○所有（就該月份獲取所得，以Ａ女工作10日、每日4次性交易為估算，獲有4萬8,000元所得）。嗣甲○○於108年1月1日晚間11時43分許，通知Ａ女於翌日（2日）可入住至其前所承租之臺南市○區○○路○號00樓之0套房（下稱○○路套房，租期自107年10月1日至108年9月30日）以便從事該月性交易，Ａ女遂於該日（2日）下午由該應召站不詳成員接送入住至該套房，惟於同日傍晚5時30分許，Ａ女外出購物時，為警查獲所持觀光簽證逾期而遭帶回調查後，始查知上情。
二、案經臺南市政府警察局第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5 第1 項定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告於本院準備程序、審理時，均同意作為本案證據（見本院卷第54、85頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱且為認罪表示（見本院卷第52、85、99頁），核與證人Ａ女於原審具結證稱：被告係自107 年12月初起擔任伊老闆，一個月工作天數大約10日，每次性交易向客人收取2,500 元，被告可從中分得1,200 元等語之情節相符（見原審卷第105-106 、11
3 、117 頁），且有警方自Ａ女工作手機所截取被告與Ａ女及群組間LINE對話之翻拍畫面相片可以佐證（見原審卷第63-71 、157-162 頁），參酌被告與Ａ女於107 年12月29至31日之LINE對話紀錄所示之通知Ａ女性交易次數，顯示Ａ女每日約有4-5 人次客人，依罪疑惟輕原則，堪認每日至少有4次性交易之事實，此外復有被告承租套房供Ａ女住宿之房屋租賃契約書影本、Ａ女之停留證影本及入出境資料各1 份在卷可稽（見警卷第26-31 頁；偵卷第47頁；本院卷第43頁），足見被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。綜上，本案事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項前段之圖利容留性交
罪。其媒介性交之低度行為為其容留之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院94年台上字第6002號判決要旨參照）。被告就本案犯行，與「芽芽」、「cMc 」等應召站成員間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡罪數與審判範圍⒈按刑法第231 條第1 項之處罰客體係容留、媒介等行為，並
非性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，仍應僅以一罪論；至於媒介「不同女子」為性交易行為部分，應認為行為可分而具有獨立性，其行為之時間、地點明顯可以區隔，彼此間具有獨立性，自屬數罪（最高法院107 年度台上字第4813號判決要旨參照）。⒉本案被告及其應召站媒介及容留Ａ女為性交易之次數雖有多
次且期間亦接連數日，惟因媒介及容留對象僅有Ａ女，依上開說明，自應逕論以一罪。
⒊本案公訴意旨雖僅認被告犯行期間係自107 年12月30日至10
8 年1 月2 日，惟本案被告容留女子人數僅有Ａ女1 人，而應論以一罪，故本案審判範圍自擴及自107 年12月初被告開始容留Ａ女時起，而併為審理。
叁、撤銷改判理由：
一、原審認被告甲○○犯圖利容留性交罪之事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按科刑之判決書，應於理由內記載科刑時就刑法第57條各款規定事項所審酌之情形，為刑事訴訟法第310 條第3 款所明定。而刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，包括犯罪行為人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或賠償損害等情形（最高法院97年度台上字第2460號判決意旨參照）。本件被告於上訴本院後已坦然認罪，對於Ａ女工作天數及性交易次數已不再爭執（見本院卷第99頁），犯後態度顯有悔悟，堪認良好，此為原審在科刑時所未及審酌，致量刑失出，即難謂允當。從而被告上訴主張原審此部分未及審酌致量刑過重，因而指摘原判決此部分不當，即有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、爰審酌被告甲○○不思正途取財，竟共同容留女子從事性交易以牟利，所為已影響社會秩序及破壞社會善良風氣，實不可取，兼衡被告於本院審理時坦承犯行，並斟酌被告前有違反菸酒專賣條例案件之前科素行（未構成累犯），高中肄業之智識程度、已婚、有一未成年子女、目前從事燈光音響工作，月入約2 萬元之家庭、經濟及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：㈠犯罪工具部分：
⒈按沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時
，依刑法第38條第2 項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4 項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。
⒉查Ａ女持用之工作手機、被告持用與Ａ女聯絡之行動電話，
雖屬被告與該應召站容留媒介Ａ女為性交易使用之物，惟上開行動電話均未扣案，斟酌Ａ女於108 年11月19日業經送返原籍國（見本院卷第39、43頁），該支工作手機自不可能再供Ａ女在我國境內使用，是以沒收該支未扣案工作手機，顯然欠缺刑法上之重要性；另被告所持用之手機並非專供本案犯罪之用，逕予諭知沒收亦有過苛之虞，爰就Ａ女持用之工作手機、被告持用與Ａ女聯絡之行動電話部分，均不諭知沒收或追徵。
㈡犯罪所得部分：
⒈有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分
得者為之。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度台上字第3937號判決要旨參照）。
⒉本案被告係自107 年12月初起擔任Ａ女老闆，Ａ女當月工作
天數約10日，每日性交易次數約4 次，每次向客人收取2,50
0 元，被告可從中分得1,200 元等情，業如前述，且為被告於本院所不爭執（見本院卷第99頁），爰依刑法第38條之2第1 項規定，估算認定被告本案容留Ａ女為性交易之犯罪所得為4 萬8,000 元（以Ａ女性交易日數10日、每日4 次性交易、每次被告可分得1,200 元來計算，即10（日）×4 （次）×1200（元）= 48,000元），並依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，就該筆所得金額諭知沒收及追徵價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第231 條第1 項、第41條第1項前段、第38條之1 第1 項、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第
1 項，判決如主文。本案經檢察官黃信勇提起公訴，檢察官陳建弘到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 5 月 27 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳連發
法 官 何秀燕法 官 張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 施淑華中 華 民 國 109 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第 231 條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。